實現(xiàn)食品行業(yè)協(xié)會自律規(guī)章的軟法效力

闞緒苗

摘 要：隨著依法治國理念的深化，國家、社會及各行各業(yè)的治理步入法治的軌道。食品行業(yè)協(xié)會作為維護(hù)食品行業(yè)秩序穩(wěn)定的第三方力量，自身具有政府和市場不可替代的優(yōu)勢，同時其內(nèi)部的穩(wěn)定離不開法的規(guī)范。自律規(guī)章則是食品行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管職能有效發(fā)揮的基礎(chǔ)性規(guī)則。自律規(guī)章具備軟法的特質(zhì)及一系列軟法實現(xiàn)機(jī)制，但目前食品行業(yè)內(nèi)自律規(guī)章并沒有充分發(fā)揮，因此應(yīng)以軟法理論為指導(dǎo)，完善自律規(guī)章內(nèi)容，提高其有效性，從而推動食品行業(yè)協(xié)會自律的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：食品行業(yè)協(xié)會；自律；自律規(guī)章；軟法

食品行業(yè)協(xié)會作為社會治理的重要參與主體之一，越來越受到人們的重視。食品行業(yè)協(xié)會自治與自律離不開行業(yè)自律規(guī)章和自律精神引導(dǎo)。自律規(guī)章效力的發(fā)揮對行業(yè)協(xié)會監(jiān)管職能的實現(xiàn)具有重要的作用。自律規(guī)章具有軟法的屬性，在行業(yè)內(nèi)部發(fā)揮法規(guī)范的效力。本文擬從軟法的視角對自律規(guī)章的性質(zhì)地位、運(yùn)作機(jī)制及其問題等進(jìn)行討論，并提出完善自律規(guī)章的建議。

一、自律規(guī)章具備軟法的特質(zhì)

1.自律規(guī)章制定主體是行業(yè)協(xié)會

食品行業(yè)協(xié)會作為一種社會自組織通過自身創(chuàng)設(shè)內(nèi)部自律規(guī)章以實現(xiàn)自我管理監(jiān)督，其制定主體是行業(yè)協(xié)會本身，而行業(yè)協(xié)會并不是立法機(jī)關(guān)。自律規(guī)章體系包括規(guī)定成員權(quán)利義務(wù)的規(guī)章，規(guī)范會員公平競爭的自律條約、引導(dǎo)會員履行社會責(zé)任的行業(yè)道德準(zhǔn)則、糾紛調(diào)解辦法和自律審查程序等一系列組織制度。[1]因此，自律規(guī)章作為針對組織內(nèi)部事務(wù)制定的規(guī)章不屬于立法機(jī)關(guān)所制定的硬法范疇。

2.自律規(guī)章的實施依靠內(nèi)部約束力

自律規(guī)章的效力源于成員的自愿并對規(guī)章的一致認(rèn)同，遵守通過彼此間達(dá)成合意而形成的規(guī)章，并非國家意志。自律規(guī)章不由國家強(qiáng)制力保證實施主要憑借內(nèi)部的監(jiān)督、成員的自律、道德的約束甚至依據(jù)自我管理權(quán)力而實施的對違規(guī)成員的處分實現(xiàn)。[2]因此，自律規(guī)章主要依靠的是行業(yè)協(xié)會成員的自覺遵守等柔性的，彈性的約束力。

3.行業(yè)協(xié)會有權(quán)裁判自律規(guī)章的實施爭議

對于由行業(yè)協(xié)會內(nèi)部自律規(guī)章引起的成員間的矛盾、爭議、糾紛等問題，可以通過行業(yè)協(xié)會自身所具有的一定程度上的裁判權(quán)進(jìn)行解決，并非完全依賴國家司法權(quán)力。司法是最后的裁判程序，行業(yè)協(xié)會對協(xié)會會員處罰后，會員單位對行業(yè)自律獎懲決定有異議的，可以向協(xié)會反映或向有關(guān)部門反映，也可提出仲裁。

二、自律規(guī)章效力的實現(xiàn)機(jī)制

1.自律規(guī)章的契約機(jī)制

軟法效力的本原來源于社會成員間契約而形成的不具有強(qiáng)制機(jī)制的一種社會公權(quán)力。行業(yè)協(xié)會作為社會自組織是在成員共同意愿的基礎(chǔ)上建立的一定范圍內(nèi)的共同體，目的是為了實現(xiàn)成員的共同利益。自律規(guī)章則是行業(yè)協(xié)會成員之間經(jīng)過一致同意達(dá)成的一種契約，并得到協(xié)會成員的認(rèn)可和遵守。這種最終承認(rèn)規(guī)則的建立過程正是達(dá)成合意、建立契約、形成社會公權(quán)力的過程。[3]自律規(guī)章作為行業(yè)協(xié)會自我管理的基礎(chǔ)性自律公約，其本質(zhì)是成員之間的契約。

2.自律規(guī)章的制約機(jī)制

自律規(guī)章作為規(guī)范組織與成員行為的契約性條約不由國家強(qiáng)制力保證實施，主要憑借內(nèi)部的監(jiān)督、成員的自律、道德的約束甚至是依據(jù)自我管理權(quán)力而實施的對違規(guī)成員的處分實現(xiàn)。[4]因此，規(guī)章的制約性來自于道德上對成員的約束及協(xié)會成員間聲譽(yù)的影響等內(nèi)部壓力。成員加入?yún)f(xié)會受到個人道德上的約束而遵守規(guī)章，其他成員同樣也會自覺遵守規(guī)章履行義務(wù)和責(zé)任，達(dá)成一種共識，形成道德標(biāo)準(zhǔn)，成員間產(chǎn)生友誼和信任感。自律規(guī)章體現(xiàn)成員共同利益，違反規(guī)章意味著破壞契約，必然會受到其他成員的壓力，進(jìn)而失去尊敬、支持和信任。在《廣州開發(fā)區(qū)食品行業(yè)協(xié)會章程》中第二條明確規(guī)定：“制定行規(guī)行約，建立自律性約束機(jī)制，規(guī)范行業(yè)管理行為。向政府及有關(guān)部門反映企業(yè)的意見和要求，維護(hù)會員合法利益，協(xié)調(diào)會員關(guān)系，創(chuàng)造和維護(hù)行業(yè)公平競爭環(huán)境?！?/p>

3.自律規(guī)章的獎懲機(jī)制

協(xié)會建立內(nèi)部制度如激勵懲罰機(jī)制。激勵機(jī)制是一種積極機(jī)制，獎勵遵守規(guī)章表現(xiàn)優(yōu)異的成員，鼓勵其他成員自覺遵守規(guī)章。懲罰機(jī)制是一種消極機(jī)制是處罰違章的成員，具有很強(qiáng)的威懾力和約束力，是實現(xiàn)規(guī)章效力的最有效方式之一。[5]如《廣東省食品行業(yè)協(xié)會行業(yè)自律管理獎懲辦法》中的規(guī)定，對協(xié)會中表現(xiàn)優(yōu)異的成員建議其所在單位和主管單位表彰獎勵，通報表揚(yáng)，授予榮譽(yù)稱號，向政府部門或國家級行業(yè)協(xié)會推薦記功、表彰等一系列激勵機(jī)制。相反，協(xié)會對于不履行行業(yè)自律規(guī)定，影響行業(yè)聲譽(yù)和行業(yè)發(fā)展的成員予以內(nèi)部訓(xùn)誡，通報批評，公開曝光甚至取消會員資格，向政府行政執(zhí)法部門建議停業(yè)整頓、吊銷證照等或移交政府司法部門處理等懲處。自律規(guī)章的獎懲機(jī)制能夠有效的加強(qiáng)食品行業(yè)自律管理，促進(jìn)食品產(chǎn)業(yè)科學(xué)、健康、持續(xù)發(fā)展。

4.自律規(guī)章的宣傳教育機(jī)制

協(xié)會通過內(nèi)部宣傳教育，加強(qiáng)成員對共同利益的維護(hù)，增進(jìn)成員間的凝聚力，對協(xié)會價值的認(rèn)同感，進(jìn)而強(qiáng)化成員對規(guī)章的遵守。同時在食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)中開展宣傳、普及食品安全知識，提倡食品企業(yè)服務(wù)，發(fā)揮協(xié)會自身優(yōu)勢，增進(jìn)全體會員共同利益。例如《河北省食品行業(yè)行規(guī)（試行）》中的主要內(nèi)容就包括：重視企業(yè)文化建設(shè)，建立學(xué)習(xí)型企業(yè)；行業(yè)協(xié)會將采取多種形式，幫助企業(yè)員工提高思想道德素質(zhì)和生產(chǎn)技術(shù)水平等宣傳教育的內(nèi)容。因此，自律規(guī)章的宣傳教育機(jī)制為行業(yè)協(xié)自律規(guī)章的有效性的實現(xiàn)提供思想上的保障。

三、自律規(guī)章的效力不彰及其原因分析

自律規(guī)章在改善、創(chuàng)新社會治理領(lǐng)域以及推動食品行業(yè)自律方面具有重要的作用。但我國食品安全問題依然不容樂觀，自律規(guī)章的效力并沒有充分的發(fā)揮。其效力不彰主要表現(xiàn)有：首先，缺乏普遍的約束力，某些企業(yè)為了追求利益無視規(guī)章，造成食品安全的泛濫。其次，缺乏道德建設(shè)，某些成員的商業(yè)倫理道德缺失，侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益。最后，信用處罰力度不夠，致使企業(yè)沒有真正重視對自身行為的規(guī)范。因此，從軟法的視角究其失效的原因主要包括三個方面。

1.自律規(guī)章制定中民主性不足

自律規(guī)章的制定應(yīng)該最大限度地表達(dá)民意，經(jīng)過成員間的博弈及溝通，在成員之間達(dá)成共識的基礎(chǔ)上形成。由于政府主導(dǎo)的自上而下的分權(quán)改革推動了我國大多數(shù)行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生，而非是由協(xié)會成員共同利益需求促發(fā)形成的。政府將行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)管理的輔助工具分擔(dān)政府的職能，行業(yè)協(xié)會并未充當(dāng)政府與企業(yè)之間的橋梁，而是成為政府的代表。食品行業(yè)協(xié)會自律規(guī)章的制定過程中，成員之間并未處在平等的地位上，甚至受到行政權(quán)力的干涉排斥一些成員的參加，部分成員主導(dǎo)了規(guī)章的制定過程。因此制定出的自律規(guī)章并不能受到成員的普遍支持與認(rèn)可。完善民主參與機(jī)制，搭建參與平臺，最大限度地集合民意，保障民意的充分表達(dá)是目前行業(yè)協(xié)會自律規(guī)章面臨的重要問題。[6]

2.自律規(guī)章內(nèi)容上缺乏靈活性

不同的行業(yè)制定不同的規(guī)章作為行業(yè)內(nèi)部的法律，不僅反映各個行業(yè)成員的不同利益訴求，而且對本行業(yè)內(nèi)成員及企業(yè)發(fā)揮監(jiān)管的作用。但目前一些行業(yè)協(xié)會在成立之初需要經(jīng)過國家行政部門對其進(jìn)行行政合法性與政治合法性的審查，因此行業(yè)協(xié)會在制定自律規(guī)章時考慮更多的是政府的要求，而不是建立在社團(tuán)自治和民主協(xié)商的基礎(chǔ)上?，F(xiàn)實中食品行業(yè)協(xié)會規(guī)章內(nèi)容大多生搬硬套，大同小異，并沒有根據(jù)自身的需要制定。為了應(yīng)付政府部門的登記程序，行業(yè)協(xié)會都會僵化的套用政府頒布的《社會團(tuán)體章程示范文本》作為規(guī)章的內(nèi)容，缺乏創(chuàng)新性和靈活性，甚至在細(xì)節(jié)上也沒有根據(jù)所需而完善。這些僵化的內(nèi)容及條款無法反映成員的利益訴求，并不具有真正的約束效力，得不到成員的認(rèn)可與遵守。

3.自律規(guī)章權(quán)威性不夠

自律規(guī)章是由協(xié)會成員之間共同協(xié)商制定而成并通過文字的形式規(guī)定下來的對成員具有一定行為約束的制度化規(guī)則，在協(xié)會內(nèi)部具有權(quán)威性。實踐中，食品行業(yè)協(xié)會在社會中的法律地位不明確，目前尚未有一部具體針對其性質(zhì)、地位、職能等規(guī)定的法律。行政執(zhí)法與行業(yè)自律間的界限在國家法律上沒有明確的劃分，行業(yè)協(xié)會自律規(guī)范的主動性和積極性受到嚴(yán)重的阻礙。[7]自律規(guī)章不具有強(qiáng)制性，沒有建立相應(yīng)的強(qiáng)制性的違章處罰措施，未能從內(nèi)部起到對成員的真正管理、約束的作用。食品行業(yè)協(xié)會自治的實現(xiàn)，離不開自律規(guī)章在協(xié)會內(nèi)部所具有的權(quán)威性，離不開國家相關(guān)法律法規(guī)對行業(yè)協(xié)會地位的確定及賦予自律規(guī)章嚴(yán)格意義上的軟法權(quán)威性。

四、自律規(guī)章有效實現(xiàn)軟法效力的改善路徑

1.擴(kuò)大規(guī)章制定的參與度，提高規(guī)章的可執(zhí)行性

自律規(guī)章的合法性和正當(dāng)性的基礎(chǔ)來源協(xié)會成員讓渡的社會公權(quán)力，符合本協(xié)會的價值體系所規(guī)定的合法性設(shè)想，因而受到成員的自覺遵守。目前行業(yè)協(xié)會在某種程度上正異化為官府，但不得不承認(rèn)，所有的行業(yè)協(xié)會內(nèi)部都離不開科層制的治理?！叭绻麑I(yè)人員位于官僚體制金字塔的底部，那么規(guī)章制度本身應(yīng)該主要是執(zhí)行者贊成的條款。如果沒有形成支持贊成規(guī)章制度的輿論，組織就會有被分割為幾個競爭性利益群體的危險?！盵8]自律規(guī)章的制定需要廣大協(xié)會成員的參與，而不僅作為政府的代表或者受到小部分成員控制。在制定前廣泛聽取成員的利益訴求和聲音。在制定中深化民主協(xié)商，充分表達(dá)意見，增加對重要問題討論的次數(shù)。協(xié)會成員廣泛參與規(guī)章的制定才能真正的反映成員不同的利益訴求，提高自律規(guī)章的的民主性，增強(qiáng)協(xié)會成員間的凝聚力，進(jìn)而確保行業(yè)自律規(guī)章的可執(zhí)行性。

2.完善自律規(guī)章的內(nèi)容，實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會的自治

行業(yè)協(xié)會自治強(qiáng)調(diào)的是行業(yè)協(xié)會內(nèi)部自我管理及不同利益的均衡。自律規(guī)章不僅體現(xiàn)著民主自治原則，具有一定的權(quán)威性，規(guī)范協(xié)會及成員。因此自律規(guī)章的內(nèi)容要切實反映協(xié)會成員的利益和意志。自律規(guī)章中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)要根據(jù)協(xié)會的具體發(fā)展情況進(jìn)行不斷的完善和調(diào)整，符合實際情況的規(guī)章才能對行業(yè)協(xié)會進(jìn)行有效的治理。在自律規(guī)章制定中，政府府應(yīng)減少對制定內(nèi)容的干預(yù)讓位于行業(yè)協(xié)會，充分發(fā)揮協(xié)會的自主性和積極性，鼓勵行業(yè)協(xié)會對自律規(guī)章內(nèi)容的細(xì)化和內(nèi)部規(guī)范性條約的完善方面做出更多的努力。因此，行業(yè)協(xié)會應(yīng)更多的傾聽成員的聲音，結(jié)合協(xié)會與協(xié)會成員的不同實際情況，制定合理的規(guī)章，細(xì)化規(guī)章內(nèi)容。協(xié)會成員才會自覺地接受和認(rèn)可自律規(guī)章的效力，實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會的軟法自治。

3.建立自律規(guī)章的監(jiān)督機(jī)制，提高軟法的地位

協(xié)會內(nèi)部的自律規(guī)章具有軟法效力，主要依靠柔性手段對協(xié)會成員進(jìn)行監(jiān)管。但監(jiān)督機(jī)制的建立對自律規(guī)章的執(zhí)行仍然是必要的。監(jiān)督機(jī)制不僅對成員進(jìn)行懲罰加強(qiáng)規(guī)章的約束力，更重要的是標(biāo)準(zhǔn)地、公平地衡量和對待成員的行為，保證自律規(guī)章的嚴(yán)肅性和規(guī)范性，提高成員對自律規(guī)章的信任與認(rèn)同。在內(nèi)容上明確規(guī)定何種行為為遵守規(guī)章所鼓勵的并予以獎勵，何種行為為違反規(guī)章受到制裁，并且同種情況同等對待，保證監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)的公平。同時對食品行業(yè)協(xié)會自律規(guī)章執(zhí)行的監(jiān)督也可與政府相關(guān)部門如業(yè)務(wù)主管單位相關(guān)聯(lián)，形成合作的方式。同時，我國應(yīng)當(dāng)重視國際軟法在我國適應(yīng)性的應(yīng)用，借鑒吸收國際軟法的監(jiān)督體系，并將其與現(xiàn)今的國家監(jiān)督機(jī)制相結(jié)合。國家應(yīng)當(dāng)認(rèn)可行業(yè)協(xié)會內(nèi)部自律規(guī)章的軟法地位，提高其法律地位，使軟法硬法化。

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（作者單位：中共上海市委黨校，上海 200233）