社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)影響中國(guó)行政立法之實(shí)證分析

彭雁冰+陳家傲

摘 要：基于社會(huì)法學(xué)與概念法學(xué)維度，以我國(guó)行政法律文本的“第一條”為分析對(duì)象，對(duì)規(guī)范所彰顯的法學(xué)理念進(jìn)行了分類統(tǒng)計(jì)。在統(tǒng)計(jì)材料之基礎(chǔ)上，對(duì)兩大理論在各階段的行政法律文本所表現(xiàn)出的影響行政立法的特點(diǎn)和規(guī)律進(jìn)行分析并闡釋原因?？傮w看，中國(guó)行政立法經(jīng)歷了側(cè)重以社會(huì)法學(xué)理念為指針到概念法學(xué)理念與社會(huì)法學(xué)理念兼具，進(jìn)而呈“兩者”統(tǒng)一發(fā)展之趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：社會(huì)法學(xué)；概念法學(xué)；行政立法；行政法律文本“第一條”

一、引 言

立法是人的一種實(shí)踐活動(dòng)，因而不能離開一定的理論指導(dǎo) [1 ]，從立法活動(dòng)能窺視其立法理念的存在，而透過彰顯立法目的的法律文本第一條分析更有窺一斑見全貌之功效。我國(guó)行政立法經(jīng)歷了初步成型、蛻變及成熟的發(fā)展歷程。行政法研究服務(wù)于什么目的？為此我們應(yīng)當(dāng)采取怎樣的方法？行政法的主要思想、基礎(chǔ)性的范疇與概念及行政法學(xué)在法律體系中的角色，亦稱行政法學(xué)研究的自身定義問題，可以總結(jié)為行政法學(xué)的研究方法論問題，即行政法學(xué)的框架與立法思想問題。在中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系形成、國(guó)家愈發(fā)重視立法工作的語境下，探尋隱藏在立法背后的理念和思維具有重要現(xiàn)實(shí)意蘊(yùn)和方法論意義。

從對(duì)行政法律文本①“第一條”（以下簡(jiǎn)稱“第一條”）的初步觀察情況來看，其或追求法與法之間的協(xié)調(diào)一致，或表達(dá)立法之目的和關(guān)注社會(huì)生活，也就是說，行政立法體現(xiàn)和反映了社會(huì)法學(xué)②和概念法學(xué)③的相關(guān)理論。概念法學(xué)體現(xiàn)在行政立法中，就是依據(jù)憲法原則從上而下以一個(gè)統(tǒng)一的行政法律體系建立起來的金字塔形構(gòu)架，它將社會(huì)生活與之分離開來，抽象地形成硬性的法律制約。普赫塔曾用形式邏輯的方式建立金字塔譜系，將所有法律都形成一個(gè)由上衍生的法律體系，這樣不僅可以保證彼此間價(jià)值目標(biāo)的一致和避免沖突，也使得行政法律法規(guī)存在一種有效的規(guī)制性。而社會(huì)法學(xué)作為一種“活的法”，則更多地為了適應(yīng)社會(huì)的多樣性與變化，因此它是以治理社會(huì)、服務(wù)社會(huì)為目的，以社會(huì)生活、司法活動(dòng)為重點(diǎn)，這也是行政立法的內(nèi)在本質(zhì)體現(xiàn)。而社會(huì)法學(xué)、概念法學(xué)與我國(guó)行政立法活動(dòng)之間究竟有著怎樣的內(nèi)在關(guān)聯(lián)及規(guī)范與理論的契合呢？基于此，本文采取實(shí)證數(shù)據(jù)分析的方法，以中國(guó)立法史上的重大標(biāo)志性事件為階段劃分④，試圖通過縱覽六十多年來中國(guó)行政立法中“第一條”的立法情況，展示社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)理論在行政法律文本中的領(lǐng)域分布、年代分布情況，探尋各時(shí)期行政立法反映兩大理論的脈絡(luò)、趨勢(shì)和特征，并試圖從中總結(jié)出它們之間的內(nèi)在聯(lián)系及其規(guī)律性，而以此視角研究中國(guó)行政立法問題。

二、研究對(duì)象及行政法律文本“第一條”歸類標(biāo)準(zhǔn)

1. 研究對(duì)象

本文以行政法律文本“第一條”為分析對(duì)象，“通知”、“請(qǐng)示”、“批復(fù)”、“決定”、“決議”等行政規(guī)范性文件不在本文考察范圍之內(nèi)。當(dāng)然，本文的統(tǒng)計(jì)可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一條”所體現(xiàn)的行政立法理念之研究，并非法律規(guī)范本身，總體上不構(gòu)成對(duì)分析的影響。整體看，有些雖不具備“第一條”之形式，而實(shí)質(zhì)上亦能反映立法理念之條款，亦為文本分析對(duì)象。據(jù)統(tǒng)計(jì)，此類條文為數(shù)不多，并不會(huì)影響數(shù)據(jù)所反映出的概念法學(xué)和社會(huì)法學(xué)之整體趨勢(shì)，為了統(tǒng)計(jì)和行文之便，采取以“第一條”形式出現(xiàn)的和體現(xiàn)第一條之實(shí)質(zhì)內(nèi)容的條文為分析對(duì)象。

2. 數(shù)據(jù)來源

本文用以分析的數(shù)據(jù)來源是中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)⑤。時(shí)間跨度從新中國(guó)成立至2016年12月31日。

3. 行政法律文本“第一條”的分類標(biāo)準(zhǔn)

分析材料按照時(shí)期、行政制度之效力等級(jí)進(jìn)行安排，對(duì)“第一條”進(jìn)行了歸類，分別為“概念法學(xué)”、“社會(huì)法學(xué)”、“兩者兼有”及“兩者皆無”四大類。對(duì)于“第一條”所反映何種理論的判斷，本文按照概念法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的相關(guān)理論來進(jìn)行判定，大致判定標(biāo)準(zhǔn)有四：（1）追求下位法與上位法或有關(guān)精神、原則之間的一致，注重體系之協(xié)調(diào)與完美，則歸為概念法學(xué)類。如：《國(guó)務(wù)院關(guān)于審計(jì)工作的暫行規(guī)定》第一條：根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第九十一條、第一百零九條的規(guī)定，制定本規(guī)定。（2）表達(dá)立法之目的，注重社會(huì)發(fā)展之適應(yīng)，則歸為社會(huì)法學(xué)類。如：《城市交通規(guī)則》第一條：為加強(qiáng)城市交通管理，便利交通運(yùn)輸，維護(hù)交通安全，以適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要，制定本規(guī)則。（3）以上兩種情況皆有之者，則歸為兩者兼有類。如：《公司登記管理暫行規(guī)定》第一條：為促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，保障公司的合法權(quán)益，根據(jù)《工商企業(yè)登記管理?xiàng)l例》的基本原則，特制定本規(guī)定。（4）以上兩種情況都不存在者，則歸為兩者皆無類。如：《中華人民共和國(guó)海關(guān)船舶噸稅暫行辦法》第一條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)港口行駛的外國(guó)籍船舶和外商租用的中國(guó)籍船舶，以及中外合營(yíng)企業(yè)使用的中外國(guó)籍船舶（包括專在港內(nèi)行駛的上項(xiàng)船舶），均按本辦法由海關(guān)征收船舶噸稅（以下簡(jiǎn)稱噸稅）。當(dāng)然，也有模糊難以辨認(rèn)的法條，但此種情況甚少。

本文的判定標(biāo)準(zhǔn)只是追求概念法學(xué)與社會(huì)法學(xué)之理論的相關(guān)性或相似性，這也是本文論述的一個(gè)預(yù)設(shè)?；蛟S本文所采用的標(biāo)準(zhǔn)與這兩大理論的真實(shí)內(nèi)涵并不能完全吻合甚至是存在一定距離，但它們之間的相關(guān)性或相似性卻客觀存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我們的研究并給我們帶來啟發(fā)，那就可采納并運(yùn)用之。

三、社會(huì)法學(xué)與概念法學(xué)在中國(guó)行政立法中反映之?dāng)?shù)據(jù)變化及其分析

1. 新中國(guó)的成立至法制建設(shè)方針的提出期間（1949年10月—1978年11月）

從新中國(guó)成立到改革開放前，中國(guó)行政立法中包括行政法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章所反映的社會(huì)法學(xué)的比重較大，占這一時(shí)期整個(gè)行政立法比重的56%，概念法學(xué)僅占11%，且在五種行政立法形式中，社會(huì)法學(xué)所占比重均高于概念法學(xué)；既反映概念法學(xué)又有社會(huì)法學(xué)（下簡(jiǎn)稱“兩者兼有”）和既未反映概念法學(xué)又無社會(huì)法學(xué)（以下簡(jiǎn)稱“兩者皆無”）的比重相當(dāng)，同為16.5%（見表1）。

這一時(shí)期是破舊立新的初創(chuàng)階段，中國(guó)的行政立法體制經(jīng)歷了由中央與地方分權(quán)發(fā)展到由中央高度集權(quán)的變遷過程；對(duì)地方行政立法而言，則經(jīng)歷了興廢、起伏的過程。在打碎舊的國(guó)家機(jī)器、廢除國(guó)民黨舊法統(tǒng)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建起以“五四憲法”為統(tǒng)帥的社會(huì)主義行政立法體系框架。這一階段，伴隨著第一屆全國(guó)人大會(huì)議的召開、憲法的誕生和一批重要法律、法令的出臺(tái)，中國(guó)行政立法獲得了較大發(fā)展和許多成就。但這一階段的立法理論，社會(huì)法學(xué)的比重占據(jù)了較大優(yōu)勢(shì)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的立法須立足于當(dāng)時(shí)的中國(guó)國(guó)情需要，正如社會(huì)法學(xué)派的創(chuàng)始人埃利希在其《法律社會(huì)學(xué)基本原理》一書的序言里說：“法律發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)，也不在司法裁決，而在社會(huì)本身?！?[2 ]相比之下，這一階段概念法學(xué)理念明顯缺位：如中央與地方各自立法權(quán)限范圍及中央各立法主體之間立法權(quán)限范圍不明，失職和越權(quán)問題都明顯存在；立法程序各主要環(huán)節(jié)未能以法的形式作出明確、具體的規(guī)定，法與法之間相互傾壓，上位法與下位法銜接不夠，出現(xiàn)法律體系的矛盾。

2. 法制建設(shè)方針的提出至依法治國(guó)戰(zhàn)略的確定期間（1978年12月—1997年8月）

由于“文革”期間法制建設(shè)完全停頓，從20世紀(jì)70年代末到90年代初，中國(guó)開始恢復(fù)重建國(guó)家法制并構(gòu)建法律體系⑥，以適應(yīng)改革開放和新時(shí)期的需要。1978年，黨的十一屆三中全會(huì)首次確立了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”社會(huì)主義法制的建設(shè)方針，在這一階段的行政立法工作也得到加強(qiáng)⑦。這一時(shí)期是中國(guó)行政立法飛躍發(fā)展的重要時(shí)期，隨著改革開放的實(shí)行和深入、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建與發(fā)展、民主法治理論與實(shí)踐的形成與鞏固，中國(guó)行政立法的理念已經(jīng)發(fā)生且正在繼續(xù)發(fā)生著重大的變革和進(jìn)步：行政法治觀念日益增強(qiáng)，保障公民權(quán)利的行政法規(guī)不斷增多，行政法基本理論不斷變遷和發(fā)展。

社會(huì)法學(xué)從社會(huì)現(xiàn)實(shí)的視角來觀察法律現(xiàn)象， 十分重視法在具體社會(huì)中的實(shí)施效果與目的 [3 ]，雖然當(dāng)時(shí)的法制建設(shè)必須“保障建設(shè)和改革的秩序，使改革的成果得以鞏固”，行政立法仍帶有很強(qiáng)的社會(huì)法學(xué)色彩，但隨著法學(xué)學(xué)科體系的重建和法典化，中國(guó)大陸地區(qū)重新開始討論概念法學(xué)的功能，有人主張“超越概念法學(xué)”，有人為“聲名狼藉”的概念法學(xué)正名 [4 ]，行政立法更加呈現(xiàn)注重上位法和下位法之間銜接之趨勢(shì)。通過對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，“第一條”中反映概念法學(xué)的總比重（“概念法學(xué)”的比例與“兩者兼有”的比例之和，本文有關(guān)“總比重”的計(jì)算方式相同）從27.5%上升至89.1%（見表2），地方性立法的“概念法學(xué)”所占比重分別為96.4%、89.6%，均高于社會(huì)法學(xué)的比重。與此同時(shí)，“社會(huì)法學(xué)”單獨(dú)存在的比例由56%下降至10.3%，“兩者兼有”的比重由16.5%上升至76.4%，可見，社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)理念兩者兼有的比重在行政立法中大為提升。

3. 依法治國(guó)戰(zhàn)略的確定至中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成期間（1997年9月—2011年2月）

統(tǒng)一的多民族的單一制國(guó)家的基本國(guó)情決定了我國(guó)實(shí)行統(tǒng)一而又分層次的立法體制。20世紀(jì)末，黨的十五大明確提出到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的宏偉目標(biāo)，1997年9月至2011年2月這一時(shí)期是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成時(shí)期⑧。一個(gè)體系的構(gòu)建需要考慮其結(jié)構(gòu)的完整合理和各子體系相互之間的協(xié)調(diào)，法律體系要考慮統(tǒng)一、系統(tǒng)、分層的要求，注重法律體系上下銜接、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，這一時(shí)期我國(guó)的立法機(jī)關(guān)始終固守“憲法”國(guó)家根本法理念，保證作為“第二位階概念”的法律以及行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章等其他位階概念不同憲法相抵觸，保證各“概念”相互之間銜接協(xié)調(diào)、不相互抵觸和矛盾⑨，這為立法所珍視。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)反映，在這一時(shí)期概念法學(xué)的總比重進(jìn)一步提升至92.8%（見表3）。同時(shí)，適應(yīng)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)、實(shí)施依法治國(guó)基本方略的需要，行政立法服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、保障社會(huì)穩(wěn)定的社會(huì)功能效應(yīng)更加強(qiáng)化，社會(huì)法學(xué)的比重由前一時(shí)期的86.7%上升至94.2%（見表3）。

2000年《立法法》頒布以來，我國(guó)立法活動(dòng)逐步走向科學(xué)化和民主化。自1999年11月開始的針對(duì)法律、法規(guī)、司法解釋和行政規(guī)章以及其他行政政策措施進(jìn)行的清理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)了行政法律規(guī)范的公開化和透明化。這一時(shí)期的行政立法理念體現(xiàn)出來的不再單純是社會(huì)法學(xué)或者概念法學(xué)流派，而是趨向兩大理論的結(jié)合，“兩者兼有”的比重亦有較大增幅，增長(zhǎng)了10.8個(gè)百分點(diǎn)，這一趨勢(shì)在部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中表現(xiàn)得尤為顯著，表明行政立法既追求法體系的嚴(yán)謹(jǐn)性，又注重發(fā)揮規(guī)范、引導(dǎo)、保障等法的功能性，我國(guó)行政立法正在蓬勃發(fā)展中不斷走向成熟。

4. 中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成至今一段時(shí)期（2011年3月—2016年12月）

就概念法學(xué)而言，早期，所有體系化的行政法嘗試——從奧托-梅耶（Otto Mayer）到沃爾特-耶利內(nèi)克（Walter Jellinek），從漢斯-彼得斯（Hans Peters）到恩斯特-福斯托夫（Ernst Forsthoff）——都反映了形式抽象化的張力。這就是類型化行為的教義學(xué)。即，我們應(yīng)當(dāng)形成一個(gè)形式性的抽象概念，并發(fā)展出清晰的內(nèi)涵，再逐步演化成各種法之分支?！案拍罘▽W(xué)”理念的作用在中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系的形成中得到淋漓盡致的體現(xiàn)，但概念法學(xué)過于注重抽象概念和邏輯推理， 相對(duì)忽視法律的目的、效果、利益及其他實(shí)際問題， 脫離社會(huì)實(shí)際 [5 ]。雖然在我國(guó)的行政法學(xué)發(fā)展和研究過程中，視角與方法從來都不是排他的，在十一屆三中全會(huì)后，適應(yīng)社會(huì)大變革和中國(guó)政府轉(zhuǎn)型的需要，一段時(shí)間“概念法學(xué)”曾一度明顯占優(yōu)，影響著我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展，但是自20世紀(jì)90年代來，“概念法學(xué)”受到了越來越多的質(zhì)疑，因?yàn)椤胺墒歉鶕?jù)人們欲實(shí)現(xiàn)某些可欲的結(jié)果的意志而有意識(shí)地制定的。” [6 ]黨的十八大報(bào)告提出“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”新的16字方針，這表明我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)入了新階段，我國(guó)的立法工作已從“有法可依”向“科學(xué)立法”轉(zhuǎn)變，這是中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系形成后中國(guó)立法指針的重大調(diào)整。它要求法律體系既要注重立法的目的和社會(huì)效應(yīng)，又要注重法律體系的完整性、層次性、邏輯性以及相互協(xié)調(diào)性。社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)高度融合更能推動(dòng)中國(guó)立法在“科學(xué)”的軌道內(nèi)愈行愈遠(yuǎn)。

表4的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，五類行政法律文本“兩者兼有”的比重分別為50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法規(guī)類的比重有所下降外，其他各文本均有較大漲幅，總的比重則從上一階段的87.2%上升至91.49%，而“兩者皆無”的文本寥寥無幾，其比重僅為0.05% 。從以上數(shù)據(jù)不難看出，立法機(jī)關(guān)將工作重心從“數(shù)量型”向“質(zhì)量型”轉(zhuǎn)變，科學(xué)立法和提升立法質(zhì)量和水平成為這一階段的工作原則和目標(biāo)。

四、兩大學(xué)派理論在我國(guó)行政立法中的運(yùn)用及其走向

1. 概念法學(xué)與社會(huì)法學(xué)孰優(yōu)孰劣

概念法學(xué)與社會(huì)法學(xué)派別之爭(zhēng)從來就沒有停歇過。概念法學(xué)自誕生起，曾一度盛行，在法學(xué)的舞臺(tái)尤其是大陸法系國(guó)家占據(jù)主導(dǎo)地位，但概念法學(xué)理論的偏激和絕對(duì)而導(dǎo)致的漏洞，不久就招來由著名社會(huì)法學(xué)者耶林發(fā)起的眾多學(xué)者的批評(píng)，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能沒有瑕疵的 [7 ]，兩大學(xué)派爭(zhēng)論的廣度和深度也讓人嘆服。

這兩種似乎截然不同的理論孰優(yōu)孰劣？對(duì)于這個(gè)問題，本文無意進(jìn)行學(xué)派之間那么深廣的爭(zhēng)論，也無意在整個(gè)理論的框架下對(duì)之加以討論。撇開概念法學(xué)對(duì)于外界介入的“反感”和社會(huì)法學(xué)對(duì)于“概念”的蔑視等觀點(diǎn)，對(duì)于這兩大學(xué)派的理論，我們所要關(guān)注的是它們給我們提供的立法方法論，以及放在中國(guó)行政立法視域中如何對(duì)它們進(jìn)行觀察。有法諺云：法學(xué)要么是體系化的，要么就根本不存在。從開始時(shí)，法律概念體系化秩序構(gòu)建就是德國(guó)法律科學(xué)分析的核心目標(biāo)，劃分為“總論”和“分論”的體系化行政法體系，促進(jìn)了一種新的立法方法的誕生。傳統(tǒng)來說中國(guó)屬于大陸法系，這種方法促進(jìn)了“概念法學(xué)”在中國(guó)的發(fā)展。同時(shí)中國(guó)行政立法始終與改革開放、現(xiàn)代化建設(shè)、全面建成小康社會(huì)以及“四個(gè)全面”戰(zhàn)略部署等國(guó)家大政方針相伴而生、相互促進(jìn)，社會(huì)法學(xué)作為“活法”，更具有針對(duì)性，能更好地反映社會(huì)的立法需求，因此，中國(guó)行政立法中更多地體現(xiàn)出“活法”性質(zhì)，從實(shí)證數(shù)據(jù)來看（見圖1），“社會(huì)法學(xué)”略占上風(fēng)⑩，但縱觀社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)理念在行政立法中的基本動(dòng)態(tài)和軌跡來看，概念法學(xué)和社會(huì)法學(xué)不相上下。單就它們對(duì)于制度創(chuàng)設(shè)的理論貢獻(xiàn)來看，各有不足又各有優(yōu)點(diǎn)，而對(duì)于這些外來理論，我們應(yīng)該關(guān)注的也只是其“精華”，如：概念法學(xué)對(duì)于法律制度自身體系完美和協(xié)調(diào)的注重，以及社會(huì)法學(xué)對(duì)于“社會(huì)生活”之重視，這些對(duì)于行政立法來說非常有益，從這個(gè)角度和意義上來說，概念法學(xué)與社會(huì)法學(xué)同“優(yōu)”。

2. 兩者“合流”應(yīng)是我國(guó)行政立法最理想選擇

行政立法也是一個(gè)法學(xué)方法論的選擇，對(duì)于這些外來的法學(xué)理論，我們應(yīng)該以怎樣的方式將之運(yùn)用于我國(guó)行政立法中，這是一個(gè)值得探討的問題。在具體法律法規(guī)或規(guī)章的制定過程中，將概念法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的方法論綜合起來，才是一個(gè)符合我國(guó)實(shí)際的理想選擇。理由有三：

其一，立法實(shí)踐之佐證。前文已分析到，從總體上講，兩大流派的理論慢慢趨向合流，雖然在行政法律和行政法規(guī)中表現(xiàn)為以社會(huì)法學(xué)為主，但兩者兼有的比重亦有較明顯的提高，并且這兩部分分割獨(dú)占的法條只占據(jù)了極少部分。而伴隨著這一過程的是我國(guó)法制建設(shè)取得巨大進(jìn)步，行政法律體系門類更加齊全，結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)，體系更加完美，不僅如此，行政法律規(guī)范的“質(zhì)量”也得到提高，在追求法與法之間協(xié)調(diào)一致的同時(shí)，亦立足社會(huì)，關(guān)注各方利益，滿足社會(huì)之需，所制定出來的制度更加具有實(shí)踐性與適應(yīng)性，這是兩大法學(xué)流派理論糅合的理論基石。在這些日漸合流的趨勢(shì)中，行政法學(xué)學(xué)科進(jìn)路與規(guī)制進(jìn)路的邊界也逐漸消解。例如，對(duì)于行政程序法和組織法的研究之前常常為規(guī)制進(jìn)路所驅(qū)動(dòng)，但對(duì)這些領(lǐng)域的實(shí)際推進(jìn)乃至研究都在很大程度上仰仗于教義學(xué)的形式概念工具，在動(dòng)態(tài)的發(fā)展背景下，行政立法的進(jìn)步與發(fā)展自發(fā)消融了行政法學(xué)的學(xué)科進(jìn)路與社會(huì)規(guī)制需求之邊界。為了更加全面地應(yīng)對(duì)理論與實(shí)踐的雙重挑戰(zhàn)，最好的方法顯然是把社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)的兩種方法進(jìn)路結(jié)合。

其二，現(xiàn)實(shí)之需。新中國(guó)成立初期，政治制度和社會(huì)關(guān)系發(fā)生了重大變化，而當(dāng)時(shí)又百?gòu)U待興，急需新的制度來加以維護(hù)和規(guī)范，因我國(guó)缺乏相應(yīng)的法制傳統(tǒng)，很難走從“活法”到“規(guī)則”的路徑來創(chuàng)設(shè)制度，但這并不等同于在行政立法中就不能反映社會(huì)法學(xué)的一些優(yōu)良品質(zhì)。這是一個(gè)社會(huì)改革的時(shí)代，社會(huì)科學(xué)提出了社會(huì)工程的可能性和局限性問題，這股趨勢(shì)在行政法學(xué)研究中也出現(xiàn)了反應(yīng)，即將行政法看作一種社會(huì)規(guī)制手段，以及把法律是為通過配備完成任務(wù)的適當(dāng)工具來解決問題的手段。由是，社會(huì)法學(xué)的理論應(yīng)現(xiàn)實(shí)之需而在立法中得到體現(xiàn)。中國(guó)在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，走的是一條“先立再破”、“漸立漸破”的謹(jǐn)慎道路，始終注重秩序穩(wěn)定，完全不同于俄羅斯等轉(zhuǎn)軌國(guó)家的“先破后立”。新中國(guó)成立之初期，當(dāng)時(shí)正處于世界行政法律體系結(jié)構(gòu)性重建的時(shí)期，在域外的經(jīng)典體現(xiàn)為愛伯納德-施密特通過十年的年會(huì)組織相關(guān)討論形成的三卷本行政法基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)手冊(cè)。而由于新中國(guó)打破了舊的法制，原有的法律體系蕩然無存，中國(guó)的立法可以說是從頭再來，而新的體系就需要借助概念法學(xué)的某些方法來進(jìn)行構(gòu)建，如新中國(guó)成立初期的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》就起到了“最高概念”的作用。改革開放后至今，中國(guó)法律體系有待進(jìn)一步完善，新的社會(huì)生活對(duì)法也不斷提出新的要求，并且這一狀態(tài)短時(shí)期內(nèi)還不會(huì)有多大改變，兩者合流的趨勢(shì)將進(jìn)一步增強(qiáng)。

其三，建立法治社會(huì)之要求。法治之“法”應(yīng)為“良法”，塞爾蘇士說：法乃善良公正之術(shù)，亞里士多德在對(duì)法治進(jìn)行定義時(shí)也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”無疑要求其考量創(chuàng)設(shè)之目的，關(guān)注社會(huì)之需，其中包括各種利益之平衡、社會(huì)糾紛之解決、秩序之維護(hù)等。尤其是我國(guó)行政法律體系尚不完善，社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和中國(guó)法治建設(shè)中出現(xiàn)的很多現(xiàn)實(shí)問題尚需“法”作出回應(yīng)并予以解決，這就需要依靠社會(huì)法學(xué)的指引，讓“法”成為真正申明正義、推進(jìn)法治、維護(hù)民權(quán)的“有用之法”。同時(shí)，法治之前提在于以“概念法”的方法論為指導(dǎo)制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要義，而經(jīng)制定的“法”不能隨意被行政官員和法官解釋甚至篡改，否則就有?！胺ㄖ巍敝砟畈怼叭酥巍敝異汗覀冇植荒芊滦в⒚婪ㄏ档姆ü佟霸旆ā?，因?yàn)槲覀儧]有英美法系國(guó)家的法制傳統(tǒng)，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和政府規(guī)章須有其制法來源，而“概念”為維持法治提供了合法性的最重要標(biāo)準(zhǔn)。下位法的“概念”依據(jù)上位法這個(gè)“概念”而存在，一個(gè)“概念”產(chǎn)生另一個(gè)“概念”，如此整個(gè)行政法律體系邏輯緊密、上下貫通、環(huán)環(huán)相扣。以上對(duì)于我國(guó)法治社會(huì)的建設(shè)極為重要。

3. 兩大理論在我國(guó)未來行政立法中走向之預(yù)測(cè)

前文已分析過，從1949年新中國(guó)成立至今，社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)理念在行政立法中趨向合流，如圖1所示，從新中國(guó)成立至今的四個(gè)時(shí)期，“兩者兼有”的比重分別為16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈現(xiàn)出不斷上升的趨勢(shì)，尤其是改革開放后的那段時(shí)期兩者兼有的情形最為突出，增幅達(dá)到59.9%，且社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)“兩者皆無”的現(xiàn)象日趨減少，其比重分別為16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)的逐漸融合不僅保證了整個(gè)行政法律體系的完備性，而且使得行政立法對(duì)社會(huì)生活“隨機(jī)應(yīng)變”，可見，我國(guó)行政立法走的是一條健康之路。

跳出來觀察，關(guān)于行政法學(xué)發(fā)展路徑的爭(zhēng)論也許看上去很激烈，但是這也可以視為學(xué)科內(nèi)部分化的不同立場(chǎng)之間的討論。正因?yàn)樾姓▽W(xué)處理規(guī)范性問題，其一般自視為一個(gè)規(guī)范性學(xué)科，并因此傾向于快速做出可接受與否的判斷與決定，對(duì)于內(nèi)部的方法論問題也是如此。但這其中的方法論多元性允許對(duì)每種進(jìn)路根據(jù)其產(chǎn)生洞見的能力做出評(píng)價(jià)。而這并不是某種任意的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，對(duì)于一種現(xiàn)代的、多層次的行政法學(xué)發(fā)展和研究視角，多元化的方法論也是非常有利的，以概念法學(xué)和社會(huì)法學(xué)為研究視角則是一種全新的方法論。至于兩者融合的趨勢(shì)是否會(huì)繼續(xù)下去，未來行政立法走向如何？可以預(yù)測(cè)，隨著我國(guó)立法技術(shù)的成熟，行政法律規(guī)范的體系性和社會(huì)適應(yīng)性將更加緊密結(jié)合，既不反映社會(huì)法學(xué)又不反映概念法學(xué)的行政立法情況將趨向“零現(xiàn)象”，社會(huì)法學(xué)和概念法學(xué)這兩大理論在我國(guó)行政立法中將達(dá)到最終合流。

注 釋：

① “行政法律文本”包括行政法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章五類文本。

② 社會(huì)法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，其主張從法學(xué)出發(fā)，結(jié)合運(yùn)用社會(huì)學(xué)的概念、觀點(diǎn)和方法研究法現(xiàn)象，強(qiáng)調(diào)法的目的、作用和效果，反對(duì)形式邏輯的絕對(duì)性，認(rèn)為應(yīng)該從社會(huì)生活出發(fā)來創(chuàng)制法律、理解和運(yùn)用法律。其主要有社會(huì)連帶法學(xué)、利益法學(xué)、自由法學(xué)等分支。

③ 概念法學(xué)源于19世紀(jì)中葉以后由歷史法學(xué)演變而來的“潘德克頓法學(xué)”，它強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的分析和構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系。在概念法學(xué)派看來，法律體系是一個(gè)完整的概念金字塔，在體系的頂端有一個(gè)最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能從這個(gè)最高概念中推導(dǎo)出來，反過來，從這一體系的某一點(diǎn)出發(fā)向上回溯都能夠歸于這個(gè)最高概念。

④ 即以中國(guó)立法史上的重大事件為節(jié)點(diǎn)進(jìn)行階段劃分，這四個(gè)時(shí)期分別為：新中國(guó)的成立（1949年10月）、法制建設(shè)方針的提出（1978年12月）、依法治國(guó)戰(zhàn)略的確定（1997年9月）、中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成（2011年3月）。

⑤ 參見中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)，網(wǎng)址：http：//law.npc.gov.cn/FLFG/index.jsp，訪問時(shí)間：2016年10月至2016年12月。

⑥ 1978年鄧小平在中國(guó)共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)上作《解放思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》的報(bào)告中再次提出：“應(yīng)該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律，例如工廠法、人民公社法、森林法、草原法、環(huán)境保護(hù)法、勞動(dòng)法、外國(guó)人投資法等等。”

⑦ 《沿著有中國(guó)特色社會(huì)主義道路前進(jìn)——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十三次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》中提出：“為了鞏固機(jī)構(gòu)改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必須加強(qiáng)行政立法，為行政活動(dòng)提供基本的規(guī)范和程序。要完善行政機(jī)關(guān)組織法，制定行政機(jī)關(guān)編制法，用法律手段和預(yù)算手段控制機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制。要層層建立行政責(zé)任制，提高工作質(zhì)量和工作效率。要制定行政訴訟法，加強(qiáng)對(duì)行政工作和行政人員的監(jiān)察，追究一切行政人員的失職、瀆職和其他違法違紀(jì)行為。”

⑧ 黨的十六大對(duì)到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的目標(biāo)作了重申；黨的十七大提出了完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的任務(wù)；吳邦國(guó)委員長(zhǎng)在2011年3月召開的十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議上指出中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。

⑨ 正如吳邦國(guó)委員長(zhǎng)總結(jié)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成的經(jīng)驗(yàn)時(shí)指出：“我們始終堅(jiān)持維護(hù)憲法作為國(guó)家根本法的權(quán)威地位，嚴(yán)格依照法定權(quán)限、遵循法定程序開展立法工作，在制定法律法規(guī)的同時(shí)，開展對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)的集中清理工作，并加強(qiáng)對(duì)規(guī)范性文件備案審查，以保證法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)不同憲法相抵觸，保證行政法規(guī)不同法律相抵觸，保證地方性法規(guī)不同法律、行政法規(guī)相抵觸，保證法律法規(guī)的規(guī)定之間銜接協(xié)調(diào)、不相互矛盾，保障了社會(huì)主義法制的統(tǒng)一?！?/p>

⑩ 除第二個(gè)時(shí)期“概念法學(xué)”略高于“社會(huì)法學(xué)”外，其余三個(gè)時(shí)期“社會(huì)法學(xué)”的比例均高于“概念法學(xué)”，且在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中，社會(huì)法學(xué)一直處于強(qiáng)勢(shì)地位，其中在法律中的表現(xiàn)最為突出。

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The Empirical Analysis on the Impact of Begriffs Jurisprudence

and Social Law on Chinas Administrative Law

——Based on the Study of the 1st Clause of the Administrative Law

PENG Yanbing，CHEN Jiaao

Abstract：This paper，based on the study of the 1st clause of Chinas Administrative Law，analyses the philosophy of law from the perspective of begriffs jurisprudence and social laws. Based on the statistical material，it analyses and interprets the qualities and laws indicated by the two theories which have impacts on the administrative law at different stages. On the whold，during its development，Chinas administrative law takes the concept of social laws as its guide，and later both social laws and begriffs jurisprudence which present a trend of unified development..

key words：social laws；begriffs jurisprudence；administrative law；1st Clause of the Administrative Law