談?wù)剻?quán)利要求的解釋

李丙林

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2016中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》，2016年全國地方人民法院新收專利一審案件12357件，知識產(chǎn)權(quán)局接收專利行政執(zhí)法案件48916件，司法保護(hù)和行政執(zhí)法案件合計超過6萬件。專利復(fù)審委員會接收的無效宣告請求3969件。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)春天到來的情況下，6萬多件案件應(yīng)該也就是剛開個頭，未來的案件量還會大幅增加。不論是無效的專利案件、侵權(quán)訴訟的專利案件還是行政執(zhí)法的專利案件，相當(dāng)一部分案件會涉及到權(quán)利要求的解釋，以確定保護(hù)范圍。因此權(quán)利要求的解釋會逐漸成為法官、審查員、代理人、律師、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理人員共同面對的一個大問題。

權(quán)利要求的解釋在很多法律法規(guī)、學(xué)術(shù)文章和著作中都有涉及，例如《專利法》《實施細(xì)則》《審查指南》最高院的司法解釋和地方各級人民法院發(fā)布的審判指南、紀(jì)要以及國內(nèi)外專家學(xué)者的研究文章和著作等。在此，筆者僅就與權(quán)利要求的解釋有關(guān)的時間、地點、人物等問題做下討論。

第一，權(quán)利要求解釋的時間問題。權(quán)利要求的解釋其實從專利申請初審階段的答復(fù)補(bǔ)正或者審查意見通知書就開始了，基本上會貫穿整個審查包括復(fù)審過程，直至授權(quán)。由于初審一般只解決明顯的實質(zhì)性缺陷，所以涉及的非常淺，實審和復(fù)審由于要審查專利法第26條第3款和第4款以及新穎性和創(chuàng)造性。所以涉及權(quán)利要求的解釋稍微深一些，在審查意見或者申請人對審查意見的答復(fù)中，某種程度上都會與權(quán)利要求的范圍和解釋相關(guān)。實質(zhì)上，審查員所發(fā)有關(guān)新穎性和創(chuàng)造性的審查意見也是另外一種角度對權(quán)利要求的解釋，只是一般我們不會這么看。權(quán)利要求的范圍不定，新穎性和創(chuàng)造性就說不清楚。由于沒有強(qiáng)制性的要求，所以在審查過程中不論審查員還是申請人（包括代理人）都不會對權(quán)利要求進(jìn)行非常嚴(yán)格的系統(tǒng)性解釋。理論上，如果在審查過程中能對權(quán)利要求的范圍作出明確的解釋和確認(rèn)，后續(xù)可以節(jié)約很多資源?？紤]到中國每年有200多萬件的發(fā)明和新型，目前來看在審查過程中所有申請都對權(quán)利要求的范圍進(jìn)行明確，并不現(xiàn)實。案件的歷史文檔中有關(guān)權(quán)利要求范圍的解釋或限定在后續(xù)程序中適用禁止反悔原則的，如能得到嚴(yán)肅認(rèn)真的對待就不錯了。

專利授權(quán)后，如果涉及無效、許可、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)，都會涉及到權(quán)利要求的范圍問題，需要對權(quán)利要求進(jìn)行解釋。在此，筆者著重對侵權(quán)問題進(jìn)行探討，侵權(quán)一般會涉及侵權(quán)訴訟、行政執(zhí)法（含海關(guān)）和無效程序，三者難以從時間上確定先后。一般情況下，專利權(quán)人要么先提起侵權(quán)訴訟，要么先到地方知識產(chǎn)權(quán)局或海關(guān)啟動行政執(zhí)法程序，作為回應(yīng)措施，對方可能提出無效請求，如果不存在中止的情況，司法程序以及行政執(zhí)法程序的啟動更多地會早于無效程序，當(dāng)然也有相反的情況?？傊?，侵權(quán)訴訟、行政執(zhí)法和無效三者從時間上難分絕對的先后，討論這些似乎沒什么意義。問題在于哪個程序在先哪個程序在后，如果每個程序都對權(quán)利要求進(jìn)行解釋，勢必造成同一專利的保護(hù)范圍相互矛盾以及社會、行政或司法資源的浪費。如果不同程序中對權(quán)利要求的解釋能夠相互協(xié)調(diào)或借鑒，就有意義了。司法或行政單位能否不解釋權(quán)利要求徑直做出司法或行政裁判呢？可能是可能，但那樣很可能是葫蘆僧判斷葫蘆案。

先討論一下無效程序中權(quán)利要求的解釋。通常無效的理由可能涉及不清楚、不支持、修改超范圍，以及缺乏新穎性和創(chuàng)造性，這都與權(quán)利要求的范圍有關(guān)，理論上是需要對權(quán)利要求進(jìn)行解釋的。目前在實踐中，專利復(fù)審委員會并沒有設(shè)置一個解釋權(quán)利要求范圍的程序，這實際上是一個遺憾。如果在無效程序中能夠在口審程序的開始或者更早對權(quán)利要求的保護(hù)范圍進(jìn)行確定，對于無效程序本身以及相關(guān)的司法程序都會節(jié)省審查或?qū)徟匈Y源，并且有助于明辨是非。請求人無需為了在新創(chuàng)性的對抗中固定某些特征進(jìn)行攻擊而先裝模作樣地提出一些技術(shù)特征不清楚的理由，專利權(quán)人也不用攻擊請求人不清楚的理由與新創(chuàng)性的理由相矛盾。雖然專利復(fù)審委員會現(xiàn)在案子多并且繁忙，但從人員規(guī)模和潛在規(guī)模、技術(shù)能力、以及對行政執(zhí)法的幫助等各個角度看，專利復(fù)審委員會如果能承擔(dān)起這個職責(zé)對各方都將是有利的。

再討論一下行政執(zhí)法程序中權(quán)利要求的解釋。行政執(zhí)法程序的案件如果涉及侵權(quán)糾紛，確定保護(hù)范圍對權(quán)利要求進(jìn)行解釋也是必須的，否則難以判定是否侵權(quán)。地方知識產(chǎn)權(quán)局由于編制、機(jī)制或人員的知識結(jié)構(gòu)和經(jīng)驗等方面的制約，要求其對所有案件的權(quán)利要求都做出正確且高水平的技術(shù)和法律解釋，精準(zhǔn)地確定專利的保護(hù)范圍是有現(xiàn)實困難的。如果在程序上能得到專利復(fù)審委員會的幫助，比如事前或事中對權(quán)利要求的保護(hù)范圍進(jìn)行確定，地方知識產(chǎn)權(quán)局行政執(zhí)法和海關(guān)執(zhí)法的難度就降低了。

最后討論司法程序中權(quán)利要求的解釋。法院系統(tǒng)近些年進(jìn)步非?？?，似乎不太需要外人的幫助了。但是在具體案件的侵權(quán)判定時還是存在不少問題，權(quán)利要求的解釋就是一個軟肋。從有些案件的判決中可以看出，審判過程中并沒有先對權(quán)利要求的范圍進(jìn)行界定，就開始侵權(quán)比對了，其中有些比對也只能是似是而非。試想，如果權(quán)利要求的范圍都沒有清晰地界定，判定被控侵權(quán)物或行為是否落入專利保護(hù)范圍的準(zhǔn)確性、客觀性和可能性都值得懷疑。專利的保護(hù)范圍不能是橡皮筋，這是嚴(yán)肅的事情。從一些公開的裁判文書來看，這方面還有很大的改進(jìn)空間。法官忙是個原因，沒有程序規(guī)定恐怕也是原因。

個人觀點是，不管是行政還是司法部門，接了案子如果有必要一定先通過解釋權(quán)利要求把保護(hù)范圍確定下來，然后再完成自己的審判或?qū)徖砺氊?zé)。這樣，這個確定的范圍在自己的程序中用著方便且有底氣，也可以在后續(xù)程序中被其他人引用或評價，既有助于貫徹禁止反悔原則，也有助于節(jié)約社會資源。至于誰來解釋、誰來確認(rèn)后面討論。

第二，權(quán)利要求解釋的地點問題。這個問題相對簡單一些，無效的案件就在專利復(fù)審委員會解釋；法院的案子就在法院，行政執(zhí)法就在地方知識產(chǎn)權(quán)局或海關(guān)，有困難的可以尋求幫助。

第三，誰來解釋權(quán)利要求？誰來確認(rèn)權(quán)利要求？感覺上所有參與方，專利權(quán)人（侵權(quán)原告）、無效請求人（行政程序相對人或侵權(quán)被告）、專利復(fù)審委員會的合議組、法院的合議庭、地方知識產(chǎn)權(quán)局、海關(guān)都有解釋的權(quán)利。但這有個優(yōu)先級的問題，通俗點就是都有權(quán)發(fā)表意見，到底以誰的意見為準(zhǔn)。顯然，法院和地方知識產(chǎn)權(quán)局以及專利復(fù)審委員會在各自的案件的程序中有最終裁判權(quán)，在后程序可以更改在先程序的錯誤意見。專利權(quán)人、侵權(quán)原告、無效請求人、行政程序相對人或侵權(quán)被告（其中的部分人身份重合）在各個程序中都要有發(fā)言權(quán)。

在某一程序中，對于權(quán)利要求范圍的解釋，如果雙方都有證據(jù)，根據(jù)證據(jù)的優(yōu)先級和內(nèi)容合理地確定哪方意見正確；對于一方有證據(jù)另一方?jīng)]有證據(jù)，證據(jù)成立則有證據(jù)優(yōu)于無證據(jù)；對于雙方都沒有證據(jù)又難以確認(rèn)的問題，個人以為總體上專利權(quán)人、侵權(quán)原告的解釋的優(yōu)先級應(yīng)該高于對方，但是，如果發(fā)現(xiàn)其在不同程序中做出不一致的解釋，則應(yīng)承擔(dān)不利后果，以對其不利的內(nèi)容為準(zhǔn)。對于重要的、爭議極大又難以確定的內(nèi)容，法院和地方知識產(chǎn)權(quán)局以及專利復(fù)審委員會應(yīng)該在判決或裁定中做出自己的解釋，說明自己的觀點和依據(jù)，以便在后續(xù)程序中進(jìn)行檢驗。

下面重點討論一下專利權(quán)人或侵權(quán)原告對權(quán)利要求的解釋。同一個人在不同程序如申請、復(fù)審、無效、侵權(quán)、行政投訴中身份不一致，為了簡便這里就叫專利權(quán)人。就某一件專利而言，專利權(quán)人的介入時間最長、程度最深、參與的最多，所以專利權(quán)人在不同程序中對專利權(quán)的保護(hù)范圍可能有一個以上的解釋，考慮到存在同族申請的問題，解釋可能就更多了。專利權(quán)人對權(quán)利要求的解釋可能出現(xiàn)在以下文件中：涉案專利的說明書、答復(fù)審查意見的意見陳述書（含復(fù)審）、國內(nèi)外同族申請文件、同族答復(fù)審查意見的意見陳述書、無效程序中的書面意見和口頭陳述、行政訴訟中的書面意見和口頭陳述、行政執(zhí)法（含海關(guān)）中的書面意見和口頭陳述、侵權(quán)訴訟中的書面意見和口頭陳述等等，這里面就有應(yīng)該以哪個解釋為準(zhǔn)的問題。

前述的這些解釋在很多情況下都屬于證據(jù)，且多是書證（口頭陳述記載在口審筆錄中形式上也是書證了，這里不討論證據(jù)的形式），“以哪個解釋為準(zhǔn)”從證據(jù)的角度考慮就是證據(jù)的證明力問題，關(guān)于證據(jù)的證明力在中國的法律、法規(guī)中是有規(guī)定的，例如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。依照規(guī)定的精神，問題可以簡化，至少可以考慮確立一些原則：

1.根據(jù)“直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)”，所以涉案專利自身文件直接相關(guān)的解釋應(yīng)該優(yōu)于非涉案專利自身的解釋，涉案專利自身的說明書、權(quán)利要求書的內(nèi)容效力應(yīng)該更高。這和審計不一樣，內(nèi)部證據(jù)應(yīng)該優(yōu)先。

2.根據(jù)“訴訟過程中，當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認(rèn)的對己方不利的事實和認(rèn)可的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外”，一般情況下，專利權(quán)人自己曾經(jīng)做出的對己不利的解釋應(yīng)該優(yōu)于對己有利的解釋。

3.根據(jù)“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”，所以被生效的判決、裁定、決定所認(rèn)定的解釋優(yōu)于其他解釋。但是審查意見中的解釋的效力是值得商榷的，至少其不能與正式的判決、裁定、決定中認(rèn)定或做出的解釋等效。

4.根據(jù)“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”，所以涉案專利的歷史文檔的證明力應(yīng)該優(yōu)于其他證據(jù)或陳述。

5.根據(jù)“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”，所以如果有些文件只是掌握在一方手中，例如美國的臨時申請文件只掌握在權(quán)利人手中，如拒不提供，就可以推定該文件的內(nèi)容對其不利的主張成立。

對于權(quán)利要求的解釋，其目的就是為了確認(rèn)專利的保護(hù)范圍。情況不同，解釋的性質(zhì)也會不同，有些解釋對于當(dāng)下的程序?qū)儆诔绦騼?nèi)容之一，有些屬于證據(jù)。因此，以上建議的這些原則，不應(yīng)該是一成不變的，合理合法才是正道。

由于水平和認(rèn)識有限，上述觀點難免有失偏頗，歡迎批評指正，共同探討。