醫(yī)療犯罪概念辨析

臧冬斌

摘要：醫(yī)療犯罪是指非法進(jìn)行醫(yī)療行為以及在合法的、非法的醫(yī)療行為中過失致被害人人身傷害的行為。與危害公共衛(wèi)生罪具有一定程度上的相似性但又不完全相同；是衛(wèi)生犯罪的組成部分。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療犯罪；危害公共衛(wèi)生罪；衛(wèi)生犯罪

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）23-0117-02

自從97《刑法》規(guī)定了醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪以來，在理論上就有醫(yī)療犯罪的提法，但是何為醫(yī)療犯罪？由于在刑法中并沒有以專章或?qū)９?jié)的形式規(guī)定醫(yī)療犯罪，因此對(duì)醫(yī)療犯罪作定義就缺乏一個(gè)統(tǒng)一的、權(quán)威的立法上的標(biāo)準(zhǔn)，理論界對(duì)醫(yī)療犯罪所下的定義也并不統(tǒng)一，而且對(duì)于醫(yī)療犯罪，往往在不同層次上對(duì)其做了內(nèi)涵與外延大小不同的界定。醫(yī)療犯罪與衛(wèi)生犯罪和《刑法》中的危害公共衛(wèi)生罪之間是何關(guān)系，在理論界，認(rèn)識(shí)各不相同。厘清有關(guān)醫(yī)療犯罪的模糊認(rèn)識(shí)，正是本文研究的目的。

一、域外刑法中醫(yī)療犯罪的概念

在我國臺(tái)灣刑法理論界，有人提出了醫(yī)事刑法的概念，認(rèn)為醫(yī)事刑法可謂為結(jié)合醫(yī)學(xué)與刑法學(xué)雙方面之知識(shí)，以檢討醫(yī)療犯罪之刑法，目前并無專為醫(yī)療犯罪而制定的專法，故所謂醫(yī)事刑法并非指特別刑罰法規(guī)，而是普通刑法與特別刑法等法規(guī)中的相關(guān)條文所組成而已。[1]在國外以及臺(tái)灣刑法理論界也有稱其為醫(yī)事犯罪的，[2]其實(shí)只是名稱不同而已，并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，兩者在外延上基本相同。在本文中統(tǒng)一采用醫(yī)療犯罪的稱謂。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，有學(xué)者將醫(yī)療犯罪在三個(gè)不同層次上做出了定義：第一為狹義之醫(yī)療犯罪，認(rèn)為醫(yī)療行為在本質(zhì)上屬于危險(xiǎn)行為，故醫(yī)師于實(shí)施醫(yī)療行為時(shí)，不當(dāng)而過失致人重傷或死亡時(shí)構(gòu)成業(yè)務(wù)過失致人重傷、死亡犯罪，此為狹義之醫(yī)療犯罪的表現(xiàn)形式；又認(rèn)為醫(yī)師由于執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)而構(gòu)成之犯罪在事實(shí)上并不限于醫(yī)療過失犯罪，醫(yī)師在醫(yī)療行為中故意對(duì)病人實(shí)施不必要的醫(yī)療行為，為牟取不正當(dāng)利益而故意侵犯病人的身體健康，此故意傷害他人身體的行為亦構(gòu)成刑法中故意傷害、故意殺人犯罪，也屬于狹義的醫(yī)療犯罪的表現(xiàn)形式，因此，狹義上的醫(yī)療犯罪不僅包括醫(yī)療過失犯罪，還包括醫(yī)療故意犯罪，其共同之處即在于所侵害者均為病人之生命身體法益，即屬于人身犯罪，是傳統(tǒng)性犯罪。第二為廣義之醫(yī)療犯罪，認(rèn)為這些犯罪并非出于醫(yī)療失敗或錯(cuò)誤，其之所以被歸類于醫(yī)療犯罪是由于醫(yī)師利用醫(yī)療機(jī)會(huì)、方法或?yàn)E用其醫(yī)療權(quán)而實(shí)施之犯罪，并認(rèn)為這些犯罪可以分為四類，其一為醫(yī)師利用醫(yī)療機(jī)會(huì)實(shí)施不當(dāng)之醫(yī)療行為，如醫(yī)師違法從事人體實(shí)驗(yàn)、器官移植或非出于優(yōu)育目的之墮胎；其二為醫(yī)師利用醫(yī)療技術(shù)實(shí)施尚未被法律所許可的醫(yī)療行為，如醫(yī)師違法從事安樂死、變性手術(shù)或人工受精等行為；其三為醫(yī)師濫用醫(yī)療權(quán)實(shí)施不法行為，如醫(yī)師制作不實(shí)之診斷證明、死亡證明、身體檢查報(bào)告書等；其四為醫(yī)師違反醫(yī)學(xué)倫理實(shí)施不法行為，如醫(yī)師利用實(shí)施醫(yī)療行為的便利條件殺害自己的病人、強(qiáng)奸女性病人、將無自救能力的病人予以遺棄等，廣義之醫(yī)療犯罪所侵犯的法益并不限于人身法益，有時(shí)還包括財(cái)產(chǎn)法益或其他社會(huì)法益，醫(yī)師制作不實(shí)之診斷證明即為一個(gè)例證，這些犯罪的一個(gè)共同特征即是這些犯罪的主體均是具備合法醫(yī)師資格的醫(yī)師。第三為最廣義之醫(yī)療犯罪，這一類犯罪所侵犯的法益并非刑法上的法益，而是行政法上的法益，至于對(duì)人身法益和財(cái)產(chǎn)法益等是否造成侵害則在所不問，在內(nèi)容上一般只有非法行醫(yī)犯罪一種情況，在我國臺(tái)灣地區(qū)也稱非法行醫(yī)為密醫(yī)，未取得合法醫(yī)師資格者擅自執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)，只要無醫(yī)師資格擅自行醫(yī)即可構(gòu)成犯罪，行醫(yī)時(shí)是否對(duì)病人的身體或生命健康造成危害則不是犯罪成立的必要要件，法律純粹在于保護(hù)社會(huì)公共法益或國家之行政法益，嚴(yán)格來講，非法行醫(yī)犯罪不屬于醫(yī)師之犯罪，之所以將其作為醫(yī)療犯罪對(duì)待即在于有醫(yī)療行為的實(shí)施。[3]

我國臺(tái)灣地區(qū)以及日本刑法學(xué)界對(duì)醫(yī)療犯罪的這種認(rèn)識(shí)符合其刑法理論基礎(chǔ)，對(duì)我們研究醫(yī)療犯罪固然有所幫助，但是我們卻無法將其照搬過來建立我國刑法理論中的醫(yī)療犯罪的概念體系。

二、中國大陸刑法中醫(yī)療犯罪的概念

在我國大陸刑法理論界，目前尚沒有對(duì)醫(yī)療犯罪的界定。從上述我國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者對(duì)醫(yī)療犯罪的界定來看，無論從哪一個(gè)層面上看，其中主要的具體犯罪在97《刑法》中均存在。

在我國刑法中，與醫(yī)療有關(guān)的具體犯罪倒有不少。醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療行為中利用醫(yī)療行為之便利條件故意對(duì)被害人實(shí)施的犯罪行為與一般人故意實(shí)施的同種犯罪行為在本質(zhì)上并沒有什么不同，而且在范圍上具有不確定性，固然可以依照一定的標(biāo)準(zhǔn)將這些犯罪也歸入醫(yī)療犯罪的范疇，但并沒有什么意義，這些犯罪在犯罪的客觀方面、主觀方面等犯罪構(gòu)成要件上與非醫(yī)務(wù)人員實(shí)施的該種犯罪并沒有什么區(qū)別，從學(xué)術(shù)研究的角度出發(fā)，將這些犯罪也歸入醫(yī)療犯罪并不合適，因?yàn)檫@些犯罪與典型的醫(yī)療犯罪，如醫(yī)療過失犯罪，在犯罪構(gòu)成要件上存在著較大的差異，很難將其作為一類犯罪來研究其間的共性。

除去這些醫(yī)務(wù)人員利用醫(yī)療行為的便利條件實(shí)施的故意犯罪，所剩余的就是一些直接與醫(yī)療行為有關(guān)的或者在醫(yī)療行為中所發(fā)生的與醫(yī)療行為有密切關(guān)系的犯罪，這些犯罪在我國刑法中的數(shù)量并不是很多，具體來說有第334條第1款規(guī)定的非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪；第334條第2款規(guī)定的采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪；第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪；第336條第1款規(guī)定的非法行醫(yī)罪；第336條第2款規(guī)定的非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪。就上述五個(gè)具體犯罪的犯罪行為而言，只有醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪能夠完全歸入醫(yī)療犯罪的范疇，在非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪和采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪的犯罪行為中，只有血液的采集行為屬于醫(yī)療行為的范疇，因而也就只有非法采集血液的行為和違反規(guī)章制度采集血液的行為屬于醫(yī)療犯罪行為；在第336條第2款規(guī)定的擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、擅自為他人進(jìn)行假節(jié)育手術(shù)、擅自為他人進(jìn)行終止妊娠手術(shù)和擅自為他人摘取宮內(nèi)節(jié)育器四種行為中，除了為他人進(jìn)行假節(jié)育手術(shù)之外均屬于醫(yī)療犯罪行為。這五個(gè)具體犯罪大致可以分為兩類：一類屬于在合法的醫(yī)療行為中因行為人違反規(guī)章制度造成危害結(jié)果，屬于這一類的有第334條第2款規(guī)定的采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪和第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪；而另一類屬于不具備相應(yīng)的資格而進(jìn)行醫(yī)療行為，屬于這一類的有第334條第1款規(guī)定的非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪、第336條第1款規(guī)定的非法行醫(yī)罪和第336條第2款規(guī)定的非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪。但是這其中，在有些情況下，采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪則可以包含于醫(yī)療事故罪中；非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪則可以包含于非法行醫(yī)罪中。因此本文所研究的醫(yī)療犯罪在外延上就包括醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪。在我國臺(tái)灣地區(qū)和外國刑法中均規(guī)定，非法行醫(yī)造成被害人人身傷害的，以業(yè)務(wù)上過失致人傷、亡犯罪來論處，與合法行醫(yī)過失致被害人人身傷害一樣。在我國大陸刑法中，雖然非法行醫(yī)致就診人人身傷害的仍以非法行醫(yī)罪來論處，但是非法行醫(yī)致就診人人身傷害與合法行醫(yī)致就診人人身傷害除了主體的身份不同之外，在危害結(jié)果、主觀過失、因果關(guān)系等方面并沒有什么區(qū)別，有必要將其放在一起進(jìn)行研究。

筆者認(rèn)為，我國刑法中的醫(yī)療犯罪是指非法進(jìn)行醫(yī)療行為以及在合法的、非法的醫(yī)療行為中過失致被害人人身傷害的行為。

在考慮醫(yī)療犯罪時(shí)需要注意區(qū)分危害公共衛(wèi)生罪和衛(wèi)生犯罪。危害公共衛(wèi)生罪是我國刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中的一節(jié)犯罪，它是一個(gè)小的類罪。至于危害公共衛(wèi)生罪的概念，有學(xué)者認(rèn)為是指違反衛(wèi)生管理法規(guī)，危害公共衛(wèi)生，情節(jié)嚴(yán)重的行為；[4]還有學(xué)者認(rèn)為是指我國刑法所規(guī)定的，以公共衛(wèi)生管理秩序?yàn)橹饕腕w，以不特定或者多數(shù)人的人體健康、生命安全為次要客體，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。[5]一般而言，危害公共衛(wèi)生罪是指違反國家有關(guān)公共衛(wèi)生的管理法律、法規(guī)，危害公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在我國刑法立法中，醫(yī)療犯罪屬于危害公共衛(wèi)生罪的范疇（但是需要明確的是，從嚴(yán)格意義上講，醫(yī)療事故罪并不屬于危害公共衛(wèi)生罪），二者具有包含與被包含的關(guān)系，具有一定程度上的相似性但是又不完全相同。從法律上講，所謂公共衛(wèi)生，是指不特定或多數(shù)人的人體健康、生命安全，是公共安全的重要組成部分。[6]危害公共衛(wèi)生罪的同類客體是復(fù)雜客體，其主要客體是國家對(duì)公共衛(wèi)生的管理制度，次要客體是不特定或者多數(shù)人即公眾的健康、生命安全，[7]醫(yī)療犯罪行為當(dāng)然也侵犯了國家的醫(yī)療工作管理秩序，但是醫(yī)療犯罪行為則未必會(huì)侵犯到公共安全，因?yàn)獒t(yī)療犯罪的犯罪對(duì)象往往是特定的，當(dāng)然，我們也不排除醫(yī)療犯罪的犯罪對(duì)象是不特定的情況的出現(xiàn)，衛(wèi)生防疫行為中的醫(yī)療過失犯罪即為一個(gè)例證，但是這并非是在每一個(gè)具體的醫(yī)療犯罪行為中均會(huì)出現(xiàn)的，因而公共安全在醫(yī)療犯罪中只能屬于隨意客體，并不是醫(yī)療犯罪的客體。當(dāng)然，醫(yī)療犯罪與其他一些危害公共衛(wèi)生罪一樣，均屬于法定犯，只是醫(yī)療事故罪并不是完全意義上的法定犯。在犯罪的主體方面，許多危害公共衛(wèi)生罪都可以由單位構(gòu)成，而醫(yī)療犯罪的主體則僅僅是自然人。在犯罪的主觀方面，危害公共衛(wèi)生罪當(dāng)然也包括過失犯罪，但是主要的還是故意犯罪，而醫(yī)療犯罪則不然，盡管非法行醫(yī)罪屬于故意犯罪，而非法行醫(yī)致人傷、亡時(shí)，行為人對(duì)此危害結(jié)果在主觀方面亦是持過失的心理態(tài)度的，醫(yī)療事故罪則是單純的過失犯罪，研究醫(yī)療犯罪的關(guān)鍵在于其過失，也就是醫(yī)療過失，這是醫(yī)療犯罪與危害公共衛(wèi)生罪在犯罪的主觀方面的區(qū)別之所在。另外，在危害公共衛(wèi)生罪中有不少犯罪屬于危險(xiǎn)犯，而在醫(yī)療犯罪中則不存在這種情況，醫(yī)療犯罪大多屬于實(shí)害犯。

現(xiàn)代意義上的衛(wèi)生有多種含義，廣義上的衛(wèi)生泛指為維護(hù)人體健康而進(jìn)行的一切個(gè)人和社會(huì)活動(dòng)的總和；狹義上的衛(wèi)生則僅指大眾化的防疫活動(dòng)，是廣義衛(wèi)生活動(dòng)中的一個(gè)方面。衛(wèi)生犯罪是違反衛(wèi)生管理法規(guī)，嚴(yán)重危害公民身體健康，應(yīng)受刑罰懲罰的行為。在我國刑法中，衛(wèi)生犯罪的數(shù)量相當(dāng)多，例如第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪；第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；第145條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪；第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪；第360條第1款規(guī)定的傳播性病罪等等，由于數(shù)量過多，就不再一一列舉。從某種程度上講，醫(yī)療犯罪是衛(wèi)生犯罪的一個(gè)組成部分。醫(yī)療犯罪與衛(wèi)生犯罪的最主要的區(qū)別即在于，醫(yī)療犯罪違反的是衛(wèi)生管理法律、法規(guī)、規(guī)章、制度中的醫(yī)療規(guī)章制度，而且，衛(wèi)生犯罪中大多數(shù)是故意犯罪，而醫(yī)療犯罪則以過失犯罪為主。

[參考文獻(xiàn)]

[1]蔡墩銘.醫(yī)事刑法要論[M].臺(tái)北：景泰文化事業(yè)有限公司，1995.自序.

[2][日]米田泰邦.醫(yī)療行為と刑法[M].東京：一粒社，1988.1.

[3]蔡墩銘.醫(yī)療行為與犯罪[J].法令月刊，1994（9）：12-13.

[4]陳興良.刑法疏議[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997：520.

[5]劉遠(yuǎn).危害公共衛(wèi)生罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998.1.

[6]劉遠(yuǎn).危害公共衛(wèi)生罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998.3.

[7]劉遠(yuǎn).危害公共衛(wèi)生罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998.8.