強(qiáng)制性規(guī)范在我國(guó)的適用研究

劉禹

【摘要】在《法律適用法》的規(guī)定當(dāng)中，對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的定義以及規(guī)定，總的來(lái)說(shuō)有了很大的提高和進(jìn)步，但仍然存在著一些不足的地方，據(jù)此我們應(yīng)該通過(guò)將強(qiáng)制性規(guī)范的范圍予以設(shè)定，以及分類進(jìn)行更加明確的界定；在我國(guó)的相關(guān)法律中對(duì)國(guó)外的強(qiáng)制性規(guī)范的范圍進(jìn)行界定；對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)給予具體的規(guī)定等途徑來(lái)進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)制性規(guī)范 適用法 國(guó)際法 【中圖分類號(hào)】D997 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

自2010年我國(guó)頒布《法律適用法》以來(lái)，伴隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而產(chǎn)生的一些關(guān)系十分復(fù)雜的涉外民事糾紛和商事糾紛得到了更好的解決。這部不失有很多創(chuàng)新之處的法律的實(shí)施與頒布，集合了許多該方面人士的共同努力，也是我國(guó)的立法道路上很有意義的一次進(jìn)步。該法律中對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定是中國(guó)的立法過(guò)程中的一個(gè)重要突破。該法律的頒布讓我國(guó)的法律體系變得更加完整、完善。對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行深入研究，討論其在我國(guó)的適用程度具有十分重要的意義并能更好地保護(hù)公民的基本權(quán)益。

強(qiáng)制性規(guī)范的起源和概念

強(qiáng)制性規(guī)范是指那些規(guī)定當(dāng)事人必須作出或禁止作出某種行為的法律規(guī)范，它因當(dāng)事人選擇或行為改變而有所減少。它的基本特點(diǎn)分為三點(diǎn)：首先，它在適用性上對(duì)于任何案件任何當(dāng)事人都具有絕對(duì)性；其次，它所規(guī)定的內(nèi)容具有單一性；最后，對(duì)于一些弱勢(shì)群體具有保護(hù)性和公益性。而對(duì)于國(guó)內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范和國(guó)際強(qiáng)制性規(guī)范存在以下這些差異：首先，后者的強(qiáng)制性、規(guī)范性比前者高；其次，后者的適用范圍和地位都要高于或是大于前者；最后，兩者所規(guī)定的事件的強(qiáng)度也有所差別。

強(qiáng)制性規(guī)范的發(fā)展有一個(gè)較長(zhǎng)的周期，在其周期中作為國(guó)際私法中的法律制度，不斷維護(hù)著社會(huì)以及國(guó)家的重大利益?，F(xiàn)如今，一些主權(quán)國(guó)家和一些國(guó)際組織都逐步地進(jìn)行有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的制定。例如，1980年的《羅馬公約》到2008年的《羅馬條例I》，對(duì)于強(qiáng)制性的規(guī)定是不斷進(jìn)行完善的，也通過(guò)過(guò)往的經(jīng)驗(yàn)不斷總結(jié)和修改。由以上的例子，和一些其他的具體實(shí)例都可以看出，強(qiáng)制性規(guī)范在國(guó)際和國(guó)內(nèi)都有了其相應(yīng)的確立和發(fā)展，同時(shí)它也正式地作為一項(xiàng)國(guó)際私法中的法律制度得以實(shí)施和運(yùn)用。

近年來(lái)，強(qiáng)制性規(guī)范的發(fā)展，在國(guó)際私法、國(guó)際條約、許多國(guó)家在其國(guó)內(nèi)還有其他一些區(qū)域中，都確立了一些基本要求。強(qiáng)制性規(guī)范的范圍以及力度都有所增加，并在未來(lái)有著逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)。在法院地國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范確立之后，外國(guó)對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范，也承認(rèn)了其適用的功能和范圍。

我們都知道概念、理論的形成，應(yīng)是以實(shí)踐為支撐，我們只有將實(shí)踐中的每一個(gè)步驟都盡善盡美地完成，才有可能構(gòu)建一個(gè)完備的理論體系，而這個(gè)體系也會(huì)反作用于實(shí)踐中。強(qiáng)制性規(guī)范這樣一個(gè)理論概念的形成也同樣經(jīng)歷了上述的過(guò)程。從強(qiáng)制性規(guī)范的理論體系及概念的提出，到在運(yùn)用之中初顯其優(yōu)勢(shì)和成效，再到它在實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)中流暢運(yùn)用并逐步完善，最終得以在國(guó)際社會(huì)、國(guó)內(nèi)社會(huì)的地位產(chǎn)生很大的提高，并產(chǎn)生了很大的社會(huì)影響力。從以上的發(fā)展歷程可以看出，在一個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里，強(qiáng)制性規(guī)范不斷地豐富和提高，最終形成的完整的體系與概念。

解決一起涉外民事問(wèn)題或者涉外商事問(wèn)題時(shí)，解決方法可以是多種多樣的，所歸類于的法律體系也是有許多種的，因此，將某一事件歸結(jié)于對(duì)哪種法律體系之中去進(jìn)行分析，成為了學(xué)者們和相關(guān)人士爭(zhēng)論不休的焦點(diǎn)。從單邊主義者或多邊主義者的觀點(diǎn)、立場(chǎng)來(lái)看，傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范是不需要去考慮該法律之外的其他法律的。強(qiáng)制性規(guī)范在一定的條件下也可不需要考慮準(zhǔn)據(jù)法。

國(guó)際私法中強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)容及在我國(guó)的適用類型

強(qiáng)制性規(guī)范和公共秩序的關(guān)系。在各個(gè)國(guó)家中，不同的國(guó)家有著對(duì)公共秩序有著不同的規(guī)定以及稱謂，雖然稱謂不盡相同，但是它們所指的內(nèi)容以及原則卻大致相同。在強(qiáng)制性規(guī)定還沒(méi)有完全落實(shí)的時(shí)候，公共秩序往往給了我們一些在此方面的規(guī)定，后者的積極部分也會(huì)被當(dāng)做前者來(lái)進(jìn)行使用，近年來(lái)，消極與積極的部分區(qū)分日益混亂，因此我們亟需要將二者進(jìn)行分離規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)范以及公共秩序的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：首先，兩者對(duì)于對(duì)象的否定上的區(qū)別；其次，兩者所適用的最終范圍是不同的；最后，兩者表現(xiàn)的方式也不盡相同。

強(qiáng)制性規(guī)范和法律規(guī)避的關(guān)系。法律規(guī)避是指在涉外民事關(guān)系中，當(dāng)事人會(huì)將構(gòu)成要素進(jìn)行人為的改變，使其在法律的效果上對(duì)自己有利，某種意義上說(shuō)，這是一種逃避法律的行為，也被許多國(guó)家定義為有違法律并且不會(huì)生效的。而強(qiáng)制性規(guī)范和法律規(guī)避的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：首先，兩者適用對(duì)象不能嚴(yán)格等價(jià)；其次，后者主要是針對(duì)國(guó)內(nèi)意義上的。

強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法的關(guān)系。直接適用的法是一種與強(qiáng)制性規(guī)范相似卻不能完全等同，前者具體是由國(guó)家加強(qiáng)一些干預(yù)手段而形成的。強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法的相同之處要多于不同之處。在我國(guó)，強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法中，前者是可以作為后者的基礎(chǔ)與規(guī)范的。

根據(jù)我國(guó)的法律中的相關(guān)規(guī)定可以得知，強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)于一些類型的法律并沒(méi)有相關(guān)的規(guī)范，綜合其特點(diǎn)，我們有一些注意事項(xiàng)，主要有以下幾個(gè)方面：首先，在我國(guó)，法院地法的概念就等同于中國(guó)法，而法院地國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范在我們國(guó)家的適用就是其直接適用。但是這時(shí)的強(qiáng)制性規(guī)范在許多方面是針對(duì)于涉外的民事關(guān)系的，是不可以僅僅只經(jīng)過(guò)當(dāng)事人的某種約定就不進(jìn)行適用的。其次，適用法院地國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，一定要在公益方面做更加全面的考量，由于不論是對(duì)于國(guó)家還是民族，公益總是一個(gè)比較難以去具體形容的概念和意義，也是不斷隨著時(shí)間、社會(huì)、人們的思想進(jìn)步而改變的。最后，文中指出了強(qiáng)制性規(guī)范是否具有保護(hù)性的一種分析。這種概念在《羅馬公約》和《羅馬條例I》等一些條例當(dāng)中都有所涉及，這些規(guī)范以及相應(yīng)的一些舉措都是為了一些弱勢(shì)群體的利益著想，不斷通過(guò)國(guó)家的一些強(qiáng)制性的政策來(lái)進(jìn)行更加到位的保護(hù)。

當(dāng)前強(qiáng)制性規(guī)范存在不足

隨著全球化進(jìn)程的加速，各國(guó)之間的事務(wù)往來(lái)也更加密切頻繁，為了在法律層面能有更加公平公正與更加有序的平臺(tái)，當(dāng)務(wù)之急是將涉外民事關(guān)系的相關(guān)法律落實(shí)到位，并加以維護(hù)。2010 年《法律適用法》的頒布是我們國(guó)家在國(guó)際私法的發(fā)展長(zhǎng)河中關(guān)鍵性的重要事件，使得中國(guó)的法律體系變得更加完善和進(jìn)步，同時(shí)也是涉外立法史上具有標(biāo)志性意義的一個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。

在《法律適用法》的規(guī)定當(dāng)中，我們?cè)趯?duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的定義以及規(guī)定當(dāng)中，總的來(lái)說(shuō)有了很大的提高和進(jìn)步。比如之前強(qiáng)制性規(guī)范的一些相關(guān)的規(guī)定當(dāng)中，許多的概念都不是非常明確，在界定的范圍上也是沒(méi)有明確的邊界。但是在后來(lái)的一些規(guī)定以及法律方案中也給出了重要的一些彌補(bǔ)，將一些邊界籠統(tǒng)以及規(guī)定不明確的事宜都做了更加詳細(xì)的規(guī)范。標(biāo)準(zhǔn)和操作的性能也更加強(qiáng)、更先進(jìn)，但是不足之處依然存在，主要有以下幾個(gè)方面。

強(qiáng)制性規(guī)范的分類不夠明確。強(qiáng)制性規(guī)定這個(gè)概念在分類上沒(méi)有明確的界定與定位，在國(guó)際上，強(qiáng)制性規(guī)范一般包括兩個(gè)重要條件：首先，從國(guó)內(nèi)的角度來(lái)看，不能僅僅通過(guò)私下的一些協(xié)定就將國(guó)際規(guī)則擅自損毀。其次，從國(guó)際的角度來(lái)看，我們應(yīng)該將相關(guān)的法律法規(guī)逐步的完善化。但是與此同時(shí)，由于國(guó)際的強(qiáng)制性規(guī)范與國(guó)內(nèi)的強(qiáng)制性規(guī)范，在內(nèi)容的界定上并沒(méi)有十分明確，因此還需要具體事件具體分析。

對(duì)于適用外國(guó)強(qiáng)制性規(guī)范的一些規(guī)定，如果界定的范圍不明確，將會(huì)導(dǎo)致整個(gè)體系不完整以及包含性缺失。在國(guó)際的角度上來(lái)考慮，國(guó)際的司法上強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)于許許多多的相關(guān)事宜都未作出明確的規(guī)定，在國(guó)外一些涉及到國(guó)內(nèi)事宜的法律事宜，往往會(huì)有許多引人爭(zhēng)議的地方，也會(huì)存在許多遺留問(wèn)題。從某種程度上來(lái)看，我們之所以未能完全處理這些問(wèn)題，往往是由于不完整的體系以及不全面的規(guī)則，往往會(huì)導(dǎo)致以下三方面的大問(wèn)題。

首先，這些問(wèn)題應(yīng)該歸結(jié)于強(qiáng)制性規(guī)范的體系不完整、不完備，因?yàn)橐粋€(gè)完備的體系應(yīng)該具有時(shí)效性并且在強(qiáng)制性規(guī)范層面應(yīng)該使得國(guó)際和國(guó)內(nèi)的條例保持完全的一致性。其次，假如我們國(guó)家存在不承認(rèn)其他國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)范的現(xiàn)象，那么其他國(guó)家也一定會(huì)存在不承認(rèn)我們國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)范的現(xiàn)象，因此我們也應(yīng)該從自身做起，將這些規(guī)范和法律法規(guī)與國(guó)際同步、與國(guó)際接軌。最后，承認(rèn)國(guó)際上的強(qiáng)制性規(guī)范既是對(duì)于禮讓原則的一種尊重，也是對(duì)于我們國(guó)家在國(guó)際上進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范同步的一個(gè)必要的步驟。我們?cè)谶@個(gè)過(guò)程中彌補(bǔ)我們國(guó)家的一些體系的不足以及缺陷，不斷的進(jìn)步并與國(guó)際的立法、規(guī)范相結(jié)合。

強(qiáng)制性規(guī)范擁有保護(hù)性質(zhì)的內(nèi)涵。如今對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)缺乏具體的規(guī)定，這會(huì)導(dǎo)致弱勢(shì)群體的利益受到損害。在我們國(guó)家的法律中，最重要的一個(gè)突出特點(diǎn)就是對(duì)于弱勢(shì)群體的保護(hù)，這是由于在我們國(guó)家仍屬于發(fā)展中國(guó)家，弱勢(shì)群體數(shù)量龐大，占比較大。這種狀況在我們國(guó)家的消費(fèi)者法律中尤為明顯，我們國(guó)家利用這樣的一種保護(hù)措施來(lái)從法律的層面上保護(hù)弱勢(shì)群體的集體利益，為他們提供更為實(shí)在的福利和保護(hù)。我們國(guó)家在涉外勞動(dòng)合同里所規(guī)定的一些詳細(xì)信息，也在另一種方面與程度上體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于消費(fèi)者與弱勢(shì)群體的保護(hù)。但是，其中與國(guó)際法中相左的地方我們也要不斷進(jìn)行完善與改進(jìn)。

強(qiáng)制性規(guī)范適用努力的方向

針對(duì)上述強(qiáng)制性規(guī)范中的不足，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面做出努力：一是將強(qiáng)制性規(guī)范的范圍設(shè)定以及分類進(jìn)行更加明確的界定，將許多沒(méi)有指明到底依據(jù)哪一個(gè)法律來(lái)實(shí)施，是國(guó)際層面還是國(guó)內(nèi)層面的問(wèn)題，都給予明確的依據(jù)；二是在我國(guó)的相關(guān)法律中對(duì)國(guó)外的強(qiáng)制性規(guī)范的范圍進(jìn)行界定，對(duì)于外國(guó)的一些強(qiáng)制性規(guī)范，審慎考慮并慎重分析；三是對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)給予具體的規(guī)定，將強(qiáng)制性規(guī)范的優(yōu)先性完全體現(xiàn)出來(lái)。

綜上所述，在我們國(guó)家的立法過(guò)程中，強(qiáng)制性規(guī)范的確立的比較晚，在運(yùn)用和實(shí)踐的許多方面都有一些漏洞，因此強(qiáng)制性規(guī)范的逐步完善依然是勢(shì)在必行的。它的意義在于，不論是在國(guó)際還是國(guó)內(nèi)，都將我們的弱勢(shì)群體的保護(hù)更加完善地進(jìn)行下去。

在國(guó)際私法中所以出現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范，其目的主要是對(duì)于國(guó)家以及人民的經(jīng)濟(jì)、政治生活，和其他一些弱勢(shì)群體給予法律上的保護(hù)。強(qiáng)制性規(guī)范的形成發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)世紀(jì)之久，期間由經(jīng)濟(jì)、政治皆不發(fā)達(dá)的上個(gè)世紀(jì)，到經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下，國(guó)與國(guó)之間的經(jīng)濟(jì)政治往來(lái)以及法律事務(wù)的交融也促使了強(qiáng)制性規(guī)范的形成。除此之外，強(qiáng)制性規(guī)范的適用范圍，也應(yīng)該在未來(lái)的一個(gè)時(shí)期做出對(duì)于國(guó)內(nèi)層面以及國(guó)際層面的區(qū)分，并把體系中的一些不完整性逐步完善。

（作者單位：華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院）

【參考文獻(xiàn)】

①邢志華：《國(guó)際私法中的強(qiáng)制性規(guī)定研究》，《北京化工大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2015年。

②王雅菡：《論國(guó)際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范及其在我國(guó)的適用》，《河南大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2015年。

③劉薈：《國(guó)際私法強(qiáng)制性規(guī)定研究》，《蘇州大學(xué)碩士畢業(yè)論文》，2015年。

④李陸陽(yáng)：《國(guó)際商事仲裁中強(qiáng)制性規(guī)則的研究》，《安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2015年。

⑤陳曉敏：《論國(guó)際私法強(qiáng)制性規(guī)范的適用》，《福州大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2014年。

⑥張紅寬：《國(guó)際私法中強(qiáng)制性規(guī)定的界定》，《湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2014年。

責(zé)編/宋睿宸 美編/楊玲玲