企業(yè)預(yù)重整制度構(gòu)建的必要性探析

江孟燕(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610068)

企業(yè)預(yù)重整制度構(gòu)建的必要性探析

江孟燕
(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610068)

目前，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的重整制度并未如預(yù)期的那樣給困境企業(yè)帶來出路，需要尋求新的制度填補來解決企業(yè)破產(chǎn)的困境。應(yīng)運而生的預(yù)重整制度便是結(jié)合庭外重組與重整制度的一種新型制度。在重整實踐中，我國已經(jīng)有上市公司先于立法自發(fā)地進(jìn)行了預(yù)重整的嘗試，然而在實踐運用過程中卻面臨著缺乏專門機構(gòu)的引領(lǐng)、缺乏法律的規(guī)制以及公司適用類型受限等問題。因而，亟需通過設(shè)置專門機構(gòu)、以司法解釋形式細(xì)化預(yù)重整制度規(guī)則、限制公司類型等措施來構(gòu)建預(yù)重整制度。

重整制度；“僵尸企業(yè)”；預(yù)重整；構(gòu)建

一、我國企業(yè)重整制度存在的主要問題

破產(chǎn)重整是指對可能或已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又有挽救希望的法人型企業(yè)，通過對各方利害關(guān)系人的利益協(xié)調(diào)，強制性進(jìn)行營業(yè)重組與債務(wù)清理，以使企業(yè)避免破產(chǎn)、獲得更生的法律制度。[1]該制度從最初的消極避免清算形態(tài)——司法和解，演變?yōu)榉e極再建的高級形態(tài)——司法重整，是適應(yīng)國際發(fā)展趨勢的需要。這意味著破產(chǎn)立法主義從以“破產(chǎn)清算為核心”向“再建主義”轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了現(xiàn)代破產(chǎn)法理念從“債權(quán)人至上主義”到“兼顧債務(wù)人利益”，再到“社會利益平衡”發(fā)展的過程。[2]

企業(yè)重整制度并不是單純的以債權(quán)人的利益或者債務(wù)人的利益為立法宗旨，而是以“促進(jìn)債務(wù)人復(fù)興”為立法目的，并兼顧各方利益。該制度不是要企業(yè)徑直走向死亡，而是在企業(yè)瀕臨“死亡”但又具有挽救的可能性時，先進(jìn)行重整程序，若實在無力回轉(zhuǎn)，才依法退市。由此看來，破產(chǎn)重整制度在實踐運用中理應(yīng)會達(dá)到預(yù)期的效果。然而，該制度的實踐效果卻不盡如人意。我們通過法院對破產(chǎn)案件的審理情況大致來衡量該制度實行的法律效果：自2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》實施以來，人民法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量總體呈下降趨勢。據(jù)統(tǒng)計，2006年至2012年，全國每年破產(chǎn)案件的審結(jié)數(shù)量如表1所示。①

表1 2006-2013年全國年注吊銷企業(yè)數(shù)量與破產(chǎn)案件數(shù)量對比表

2008年是金融危機最為肆意洶涌的一年，也是《企業(yè)破產(chǎn)法》完整施行的第一年。資料顯示，2008年全國破產(chǎn)案件立案3 139件，比2007年減少了678件，降幅為17%。根據(jù)破產(chǎn)案件數(shù)量下降的結(jié)果，可推測出我國申請破產(chǎn)重整的案件數(shù)量應(yīng)該是微乎其微了。②為什么2008年金融危機沒有使更多面臨破產(chǎn)處境的企業(yè)申請重組呢？原因有如下幾方面：

(一)破產(chǎn)申請人的不當(dāng)認(rèn)識

新《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條、第7條規(guī)定：“債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者有明顯喪失清償能力可能的債務(wù)人或者債權(quán)人可以依法申請重整?！比欢谏暾埰飘a(chǎn)重整的過程中無疑會存在兩者之間利益平衡的問題，更確切的說，是債權(quán)人與債務(wù)人之間利益的博弈。

1.債務(wù)人：企業(yè)的負(fù)面影響

受我國傳統(tǒng)思想文化影響，企業(yè)面臨困境時，一般情況下債務(wù)人選擇首要的解決方式是在訴訟外與債權(quán)人協(xié)商達(dá)成重組協(xié)議。因為債務(wù)人擔(dān)心若依照司法程序公開，導(dǎo)致其關(guān)聯(lián)的利益群體對企業(yè)的信任度極速下降，將加速企業(yè)破產(chǎn)。因此，大部分債務(wù)人認(rèn)為申請破產(chǎn)重整是向外界宣告一個失敗企業(yè)即將退出市場的預(yù)兆。在各國的破產(chǎn)實踐中，特別是亞太地區(qū)國家普遍認(rèn)為破產(chǎn)重整公開性越高，債務(wù)人企業(yè)在拯救期間商業(yè)價值越低，債務(wù)人的信譽通常受到毀損，破產(chǎn)重整存在著較大的風(fēng)險。[3]

債務(wù)人之所以會產(chǎn)生這種片面的認(rèn)識，是因為債務(wù)人將現(xiàn)代破產(chǎn)法看成是一個企業(yè)退出市場的“退出法”，而沒有認(rèn)識到破產(chǎn)法還是一個企業(yè)的“新生法”。特別是《企業(yè)破產(chǎn)法》新增的重整制度，是以促進(jìn)企業(yè)恢復(fù)生機為立法目的的。目前，大多數(shù)債務(wù)人還沒有真正認(rèn)識到重整制度的立法用意，從而導(dǎo)致重整制度并沒有被良好地踐行，而是更多地停留在紙上。

2.債權(quán)人：唯一的風(fēng)險承擔(dān)主體

重整制度需要解決的最大問題該是保護(hù)債權(quán)人的利益，一旦重整失敗，其相關(guān)的重整程序成本及所造成的損失均由債權(quán)人承擔(dān)。因而，從某種程度上說，重整程序中的債權(quán)人是唯一承擔(dān)風(fēng)險的主體。因此，債權(quán)人在面對企業(yè)破產(chǎn)危機時，難以抉擇是否向法院申請重整程序來拯救困境企業(yè)，從而維護(hù)自己的債權(quán)。如果申請重整，介入司法公權(quán)力后，債務(wù)人的資產(chǎn)將被予以嚴(yán)格的管理，避免債務(wù)人非法處置，從而使得債務(wù)人的資產(chǎn)實現(xiàn)利益最大化，來保證自己的債權(quán)充分實現(xiàn)；若不申請重整，債權(quán)人可能會選擇與債務(wù)人進(jìn)行司法程序以外的債務(wù)重組方式，債權(quán)人與債務(wù)人就債務(wù)重新達(dá)成協(xié)議，調(diào)整債務(wù)數(shù)額及期限，避免困境企業(yè)被清算而倒閉。[4]但是，我們需要特別注意的是，若債權(quán)人申請重整的對象恢復(fù)生命力的可能性不大，再加上高昂的重整費用可能使其最后獲得的清償額遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上破產(chǎn)清算。這時的債權(quán)人很大程度上會選擇保護(hù)自己債權(quán)的重組或者清算方式，而不是申請重整程序。

(二)法院不當(dāng)?shù)膹娭婆鷾?zhǔn)制度

重整程序作為司法程序，較之其他程序具有更大的強制性，主要體現(xiàn)在雖然其在原則上要求的重整計劃必須通過全部表決組的同意才能申請法院啟動，但是如果重整計劃草案符合法定條件，法院在考慮不損害反對者應(yīng)得利益的基礎(chǔ)上也可以強制批準(zhǔn)重整計劃，以實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)的利益最大化，從而在一定程度上避免因部分“釘子戶”的反對而無法啟動重整程序。[5]美國學(xué)者形象地把這種批準(zhǔn)稱為“強塞”(cram down)，[6](P444)即法院把重整計劃“強塞”給持反對意見的組。美國聯(lián)邦上訴法院法官波斯納在論及強制批準(zhǔn)的合理性時認(rèn)為，法律允許法院將重整計劃“硬塞給”不同意的各位債權(quán)人原因之一是考慮經(jīng)濟(jì)成本問題，因為不可能征得每個債權(quán)人的同意；二是由法院來選擇重整程序而又不對重整失敗的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那么這種強制不存在合理性。

因此，雖然強制批準(zhǔn)制度的立法目的是重整困境企業(yè)，但更多的是保護(hù)社會的整體利益，而忽視了債權(quán)人的利益，有取代當(dāng)事人意思自治的嫌疑。法院的司法公權(quán)力介入到當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)并予以調(diào)整，其對債權(quán)人利益的損害比按正常批準(zhǔn)程序的損害更大。[7]所以，需要對強制批準(zhǔn)制度中的強制性限度予以規(guī)制，從而擴大債權(quán)人的意思自治，避免司法權(quán)力的濫用或誤用。破產(chǎn)法本質(zhì)上是私法，在重整過程中理應(yīng)將更多的事務(wù)交由當(dāng)事人自己協(xié)商處理，若法院必須以維護(hù)社會利益為名而進(jìn)行干預(yù)，也不能超過必要限度，否則適得其反。

(三)其他輔助制度銜接不完善

破產(chǎn)重整制度所追求的理想價值是保護(hù)和平衡整個社會的利益，而不是單純的傾斜于某一方主體的利益。因此，破產(chǎn)重整制度要對債務(wù)人企業(yè)、債權(quán)人、當(dāng)?shù)卣畽C關(guān)乃至社會利益進(jìn)行綜合考慮，在此基礎(chǔ)上，再對資產(chǎn)重組后的預(yù)期最大利益進(jìn)行合理的再分配。雖然重整程序是以人民法院為主導(dǎo)的司法程序，但還需要其他機構(gòu)的相互配合才能順利進(jìn)行。然而，在我國司法資源有限的背景下，要求司法辦案人員既熟悉企業(yè)經(jīng)濟(jì)管理，又熟悉公司法律制度，顯然難度太大，無法達(dá)到預(yù)期效果。所以，法院在審理重整案件的過程中，有必要向公司的登記注冊機關(guān)、證券管理部門、稅務(wù)機關(guān)、銀行等金融機構(gòu)送達(dá)申請書副本，以征求這些機關(guān)的意見。[8]實踐中由于這些機關(guān)沒有很好的配合法院，從而導(dǎo)致重整程序無法啟動。

此外，債務(wù)人企業(yè)為實現(xiàn)重整采取的各種措施會產(chǎn)生相應(yīng)的納稅義務(wù)。然而，現(xiàn)行稅法是以企業(yè)正常的經(jīng)營狀態(tài)為前提運行的，而對于企業(yè)的非正常經(jīng)營狀態(tài)——重整程序的稅收問題并沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，甚至在某些方面稅收的征管措施與企業(yè)重整的目標(biāo)存在沖突。當(dāng)債務(wù)人企業(yè)因財務(wù)困難申請重整時，如果對重整中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、并購、注資、資產(chǎn)置換和收購等行為都要征收正常經(jīng)營時的稅款，那么對債務(wù)人無疑是雪上加霜，甚至可能會影響重整的成功率。[9]這樣一來，不但重整期間所發(fā)生的拯救企業(yè)活動都要征稅，而且重整期間，企業(yè)要通過持續(xù)經(jīng)營達(dá)到重整目的必須得到稅務(wù)機關(guān)正常提供發(fā)票、允許延期繳納稅款等方面的支持，[10]這在司法實踐中就會存在債務(wù)人因為沒有稅務(wù)機關(guān)開具的相關(guān)稅務(wù)發(fā)票而不申請重整程序，導(dǎo)致破產(chǎn)重整啟動程序的失敗。

(四)“僵尸企業(yè)”的大量存在

“僵尸企業(yè)”占國有企業(yè)較大比重，處置“僵尸企業(yè)”一直是破產(chǎn)法面臨的巨大挑戰(zhàn)。2008年以前，處置國有“僵尸企業(yè)”時往往采取政策性破產(chǎn)，這種“由債權(quán)人買單”的廉價方式，根本就不符合競爭性市場經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)律。2008年以后，“僵尸企業(yè)”雖然不能再采取政策性破產(chǎn)來逃避企業(yè)責(zé)任，但一些地方政府為了短期的政績及所謂的社會政策方面的考慮，對“僵尸企業(yè)”采取錯誤的“輸血式”保護(hù)，使其光明正大的“活”下來，有的甚至還將其巨大的“沉沒”成本綁架銀行或者通過政府壓迫銀行繼續(xù)發(fā)放貸款。[11]政府出于這些目的對沒有挽救希望的困境企業(yè)實施救助，實質(zhì)是將有限的社會資源束縛在失去生命的企業(yè)里，會使投資者不能有效回收資源，更不能進(jìn)行其他更有效率的投資，導(dǎo)致破產(chǎn)制度優(yōu)化資源配置和優(yōu)勝劣汰的功能得不到有效的發(fā)揮。因此，對于“僵尸企業(yè)”，政府應(yīng)減少行政干預(yù)，由市場優(yōu)勝劣汰機制來決定其破產(chǎn)、重整還是存續(xù)。同時，發(fā)揮政府的積極作用，通過加大投入救助資金、提供擔(dān)保、減少稅收、降低利率等方式為企業(yè)的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇提供外部支持。

二、引入企業(yè)預(yù)重整制度的現(xiàn)實需要

(一)預(yù)重整產(chǎn)生的原因

雖然重整制度是在和解的基礎(chǔ)上積極的進(jìn)行企業(yè)再建，但其與和解一樣，是在法庭內(nèi)的司法程序下進(jìn)行的，都會面臨司法干預(yù)、效率低下、成本耗費等問題。因此，為了彌補司法程序的不足，債權(quán)人與債務(wù)人開始尋找庭外的債務(wù)重組解救機制。這種私力救濟(jì)途徑主要是以當(dāng)事人的意思自治為核心，雖然避免了庭內(nèi)司法干預(yù)過多的情形，但債務(wù)重組的約定須由當(dāng)事人意思表示一致才可以產(chǎn)生約束力，這種“一致決”的重組方式容易產(chǎn)生債權(quán)人之間的“鉗制”困境和“搭便車”的問題。[12](P32-35)實踐中，傳統(tǒng)企業(yè)拯救模式暴露出其固有的缺陷。因而，一種結(jié)合司法重整與法庭外債務(wù)重組的混合程序——預(yù)重整制度應(yīng)運而生。[4]

所謂預(yù)重整，就是部分或者全部當(dāng)事人之間在申請重整救濟(jì)之前已經(jīng)就重整事項進(jìn)行談判并達(dá)成重整計劃，然后在達(dá)成的談判條件下向法院正式申請重整。[13]根據(jù)預(yù)重整的定義，我們可以以申請重整為時間界點，把預(yù)重整劃分為兩個階段：第一階段是當(dāng)事人在申請重整前通過意思自治進(jìn)行協(xié)商達(dá)成重整計劃，即庭外重組；第二階段是在達(dá)成重整計劃的基礎(chǔ)上介入司法公權(quán)力，賦予庭外重組協(xié)議以強制力，以達(dá)到約束所有債權(quán)人的法律效果。預(yù)重整制度是兩種制度的結(jié)合，必定會綜合兩種制度的優(yōu)點，充分發(fā)揮其作用，很大程度上超越了司法重整，具有不可比擬的優(yōu)越性。

(二)預(yù)重整制度的優(yōu)勢

預(yù)重整制度兩個最明顯的優(yōu)勢是降低重整成本和提高重整效率。降低重整成本體現(xiàn)在降低因重整程序拖延產(chǎn)生的時間成本和因商譽降低而產(chǎn)生的機會成本；提高重整效率體現(xiàn)在債務(wù)人或債權(quán)人提出“重整申請”與“重整計劃”幾乎同時發(fā)生。除此，預(yù)重整的優(yōu)勢還表現(xiàn)在以下方面：

1.債務(wù)人負(fù)面影響降低

預(yù)重整的第一階段發(fā)生在債權(quán)人與債務(wù)人內(nèi)部之間，在此期間，企業(yè)的運營主體還是債務(wù)人，其對企業(yè)有控制權(quán)，并可以根據(jù)企業(yè)現(xiàn)狀與債權(quán)人協(xié)商處理企業(yè)的資產(chǎn)，以保證資產(chǎn)最大的運轉(zhuǎn)率。所以，企業(yè)仍可以繼續(xù)運營以保持持續(xù)經(jīng)營的連貫性，從而降低營業(yè)業(yè)績下降和商業(yè)機會喪失的可能性。此階段所達(dá)成的重整計劃僅針對債權(quán)人與債務(wù)人內(nèi)部而言，并非公開，所以，對于企業(yè)外部而言的供應(yīng)商、消費者、投資者并不會造成負(fù)面影響。

2.更好的維護(hù)債權(quán)人利益

在破產(chǎn)重整程序中，重整失敗最大的受損者應(yīng)該是債權(quán)人，因此，債權(quán)人對于重整程序的申請往往止步不前。出現(xiàn)這種狀況的原因很大程度上取決于債權(quán)人對債務(wù)人企業(yè)的具體經(jīng)營狀況以及恢復(fù)生機的能力不知情，這也是我國重整程序中所面臨的問題——信息不對稱。然而，預(yù)重整制度恰恰解決了此問題。債權(quán)人與債務(wù)人庭外協(xié)商重組計劃時，必定會對企業(yè)財務(wù)狀況、人員結(jié)構(gòu)、內(nèi)部債權(quán)債務(wù)結(jié)構(gòu)、外部投資、融資情況等有助于債權(quán)人決策的相關(guān)信息進(jìn)行了解。如果債權(quán)人在了解企業(yè)的真實情況后，認(rèn)為進(jìn)行破產(chǎn)清算程序?qū)ζ涓欣?，則直接會選擇破產(chǎn)清算，而不必再經(jīng)重整失敗后轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算，從而在一定程度上節(jié)約了司法資源；反之，債權(quán)人在與債務(wù)人達(dá)成重整計劃后向法院提出正式的重整申請，這樣既給予債務(wù)人經(jīng)營企業(yè)的信心，也挽救了企業(yè)和一些險被解雇的人員，具有較大的經(jīng)濟(jì)價值。

3.法院會更多傾向于保護(hù)債權(quán)人利益

重整程序中的強制批準(zhǔn)制度一直是被詬病的對象，然而，在預(yù)重整制度中，法院的強制批準(zhǔn)制度對于債權(quán)人利益的保護(hù)發(fā)揮了重要的作用。預(yù)重整制度前期的法院外協(xié)商機制在運作過程中亦存在著“無法拘束反對者”的現(xiàn)象，并伴隨著“鉗制問題”。③[14]然而，預(yù)重整制度的后期階段——法院強制批準(zhǔn)制度，有效地解決了法院外協(xié)商的“鉗制問題”，防止個人以“不同意”相威脅從而獲得多于其他已經(jīng)同意重整計劃成員的利益。在此過程中，法院不會因為小部分債權(quán)人為了謀取私利而侵害其他債權(quán)人的正當(dāng)利益，從而保護(hù)大多數(shù)債權(quán)人的利益。另一方面，若小部分債權(quán)人的正當(dāng)利益受到私人談判而達(dá)成的庭外協(xié)議的侵害，在預(yù)重整后階段的強制批準(zhǔn)程序中也會得到保護(hù)。因為，向法院申請重整后，法院會直接審查該重整計劃的信息披露和征集投票等環(huán)節(jié)在程序和實質(zhì)上是否合法合理，從而保護(hù)小債權(quán)人的利益，避免在出售性重整方案中出現(xiàn)壟斷現(xiàn)象。

(三)預(yù)重整所面臨的現(xiàn)實問題

目前，企業(yè)在運行預(yù)重整制度過程中仍然面臨著一些現(xiàn)實困難，主要表現(xiàn)在以下方面：

1.缺乏專門機構(gòu)監(jiān)督、引導(dǎo)

預(yù)重整制度充分體現(xiàn)了當(dāng)事人之間的私法自治精神，法院在這一過程中只是扮演一個消極的審核者角色，這很大程度上提高了司法效率、節(jié)約了司法成本。但重整計劃畢竟是由當(dāng)事人自己協(xié)商的，在協(xié)商過程中難免會發(fā)生爭議或沖突。因此，在預(yù)重整過程中缺乏一個專門的中間機構(gòu)對當(dāng)事人之間的權(quán)益沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)、解決。這樣一方面就會因當(dāng)事人之間的久調(diào)不決而產(chǎn)生大量的時間、機會成本，從而喪失了申請重整的最佳時機；另一方面，因法院在審查過程中未恪盡職守導(dǎo)致權(quán)義失衡的重整協(xié)議也容易被予以認(rèn)可。

2.缺乏法律進(jìn)行規(guī)制

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有預(yù)重整的相關(guān)條款，這使得實踐中自發(fā)實行預(yù)重整的公司“無法可依”。一個缺乏法律保護(hù)的制度，在適用過程中肯定會因其不確定性產(chǎn)生一定的成本。同時，在預(yù)重整前階段所達(dá)成的重整協(xié)議中涉及的債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利和義務(wù)也處于不確定的狀態(tài)，不利于債權(quán)人作出是否答應(yīng)債務(wù)人提出的預(yù)重整方案的選擇。換言之，由于預(yù)重整制度缺乏法律規(guī)制，對債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成重整計劃的意愿激勵作用不夠，因此，在一定程度上使困境企業(yè)喪失了預(yù)重整的機會。

3.公司適用類型限制

根據(jù)我國目前申請重整的公司數(shù)量與資本市場困境公司數(shù)量不相匹配的狀況，我們可以得出，上市公司對于重整制度沒有給予太多希望，且申請重整的公司大多數(shù)是沒有營運價值的“殼公司”。由于債權(quán)人在預(yù)重整前一階段的磋商過程中能及時發(fā)現(xiàn)債務(wù)人陷入困境并采取有效拯救措施減少進(jìn)一步的財產(chǎn)損失，因此該制度可以有效的保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)價值。[15](P605)然而，預(yù)重整方式并不適合那些需要作出運營改變的公司，因為短時間的重整并沒有為債務(wù)人提供能力來利用破產(chǎn)法賦予的可行工具。[16]

三、預(yù)重整制度的構(gòu)建設(shè)想

(一)設(shè)立專門機構(gòu)引領(lǐng)預(yù)重整制度的適用

預(yù)重整制度的庭外債務(wù)重組過程中必然會存在著利益沖突，若處理不當(dāng)，當(dāng)事人可能會因協(xié)商失敗而導(dǎo)致公司財產(chǎn)遭受巨大損失。因此，在預(yù)重整制度中組建類似于人民調(diào)解委員會這樣的專門機構(gòu)來協(xié)調(diào)、解決庭前債務(wù)重組中的沖突，將該調(diào)解機構(gòu)調(diào)解設(shè)置為預(yù)重整制度的前置程序，即只有經(jīng)過專門機構(gòu)參與當(dāng)事人之間的重組計劃，才能向法院正式申請重整。同時，還應(yīng)規(guī)定在有專門機構(gòu)參于的調(diào)解中，當(dāng)事人之間經(jīng)過磋商所達(dá)成的重整計劃非經(jīng)法院認(rèn)定無效，不得另行申請重整，否則法院不予以受理。這樣規(guī)定主要遵偱的是“一事不再理”及“誠實信用”原則，很大程度上對于司法效率的提高、司法成本的降低及司法資源的節(jié)約都提供了制度上的保證。需要注意的是，對于專門機構(gòu)中人員來說，需要具備相應(yīng)的公司管理、財務(wù)管理、法律等方面的專業(yè)知識。所以，建議該專門機構(gòu)的人員可以由有豐富經(jīng)驗的公司高管、注冊會計師、律師等專業(yè)人士組成，從而保證公正、合理的分析公司經(jīng)營狀況，正確評估公司的系統(tǒng)風(fēng)險，為債務(wù)人與債權(quán)人之間的重組計劃提供專業(yè)、理性的信息，以便幫助當(dāng)事人達(dá)成利益平衡的重整計劃。

(二)立法增設(shè)預(yù)重整條款

只有從立法上肯定預(yù)重整的法律效力，才能給雙方當(dāng)事人一個合理的預(yù)期，鼓勵當(dāng)事人積極采取預(yù)重整。至于立法形式，有學(xué)者建議在《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋中增設(shè)預(yù)重整條款，[14]筆者也比較贊同此做法?？紤]到我國現(xiàn)有的法律及市場經(jīng)濟(jì)狀況，預(yù)重整從廣義上來看也屬于重整制度的延伸，沒有必要再重新設(shè)預(yù)重整法律制度，只需要在法律的適用過程中以司法解釋的形式增設(shè)相關(guān)條款即可。這不僅可以節(jié)約立法成本，也遵從了法律體系完整性的要求。在作出具體的司法解釋時，應(yīng)對預(yù)重整的時間作詳細(xì)規(guī)定，因為預(yù)重整制度的最大優(yōu)勢就在于時間成本的節(jié)約，比如對當(dāng)事人協(xié)商重組計劃時間、債權(quán)人債權(quán)申報時間、表決組表決重組計劃時間等都要予以規(guī)定。同時，對于極為重要的信息披露程序，司法解釋也應(yīng)有指導(dǎo)性規(guī)范，特別是預(yù)重整前期庭外談判階段，為保證信息對稱，債權(quán)人有權(quán)利了解債務(wù)人相關(guān)的企業(yè)信息。最后，對于專門調(diào)節(jié)機構(gòu)的知情權(quán)也應(yīng)作相應(yīng)規(guī)定，從而保證法律體系的完整，更好地發(fā)揮立法的作用。

3.規(guī)范申請預(yù)重整公司類型

為了提高預(yù)重整的預(yù)期效果，特別是對于上市公司而言，要避免重整“殼”的現(xiàn)象，提高上市公司的拯救質(zhì)量，法律應(yīng)該對預(yù)重整的公司類型作出相應(yīng)規(guī)定，即困境公司在何種條件下可以進(jìn)行預(yù)重整。換言之，在庭外協(xié)商前規(guī)定一個簡單的形式化審查，審查困境企業(yè)是否具備進(jìn)行預(yù)重整的條件。若符合條件則進(jìn)行預(yù)重整談判；反之，則證明公司失去重整的價值。此時，債權(quán)人可申請強制破產(chǎn)清算程序以維護(hù)自己的債權(quán)利益。

注釋：

①關(guān)于吊/注銷企業(yè)及破產(chǎn)案件數(shù)量的統(tǒng)計，參見李曙光、王佐發(fā)：《中國〈破產(chǎn)法〉實施三年的實證分析——立法預(yù)期與司法實踐的差距及其解決路徑》，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》(第3卷)，法律出版社，2013年版，第501頁、第518頁；周強：《最高人民法院工作報告(摘要)》，《人民日報》2014年3月11日。需要說明的是，對于注/吊銷企業(yè)數(shù)量，所引數(shù)據(jù)存在沖突的，以國家工商總局的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)；對于破產(chǎn)案件數(shù)量，2010年至2013年的數(shù)量為審結(jié)數(shù)量。

②據(jù)統(tǒng)計，截至2009年10月28日，只有80多家非上市公司申請破產(chǎn)重整。盡管2012年非上市公司重整案件急劇增加，但也只有116件。2009年，我國有上市公司1500家，其中資不抵債的380家，但截至2010年上半年，申請破產(chǎn)重整的有25家。

③所謂鉗制問題，主要是指某一個行為對集體有利但需要全體一致同意才能生效并實施的條件下，某一位或某些(小部分)當(dāng)事人為了個人的私利抵制談判，從而犧牲團(tuán)體中其他人的利益而使自己獲得更多利益。

[1]徐曉.論破產(chǎn)別除權(quán)的行使[J].當(dāng)代法學(xué)，2008，(7).

[2]韓長印.破產(chǎn)理念的立法演變與破產(chǎn)程序的驅(qū)動機制[J].法律科學(xué)，2002，(4).

[3]胡利玲.破產(chǎn)重整制度之審思[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2009，(4).

[4]季奎明.論困境企業(yè)的預(yù)先重整[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2013，(8).

[5]王欣新，徐陽光.破產(chǎn)重整立法若干問題研究[J].政治與法律，2007，(1).

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[15]王佐發(fā).預(yù)重整制度及其對上市公司拯救的效應(yīng)[J].證券法苑，2010，(3).

[16]熊玉菲.美國預(yù)重整制度研究及其對我國的借鑒[D].中國政法大學(xué)，2012.

責(zé)任編輯：孫 暢

The Necessity for the Establishment of Enterprise Pre-reforming System

JIANG Meng-yan

(Sichuan Normal University，Chengdu 610068，China)

At present，the forming system in “Enterprise Bankruptcy Law” fails to bring an efficient solution for the difficult enterprises. It is in need of a new system to solve the problem. The pre-reforming system is a innovative one combining out-of-court restructuring and reforming system. During the restructuring practice，some listed companies this system automatically before its legalization but they meet problems such as lack of special organization guidance and regulations，furthermore，application type constraint. Therefore，it is required to establish the pre-reforming system with special organization，legal definitions，and application type constraint.

re-forming system；“zombie enterprise”；pre-reforming；construction

2016-08-19

江孟燕(1992-)，女，四川達(dá)州人，碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。

1004—5856(2017)05—0048—05

F271

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.05.012