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    論憲法的意識(shí)形態(tài)屬性

    2017-06-11 01:28:50劉連泰
    關(guān)鍵詞:意識(shí)形態(tài)

    [摘要]憲法具有意識(shí)形態(tài)屬性。作為立憲的“粘合劑”,盡管有本質(zhì)不同,但無論是資本主義憲法語境中的自由主義意識(shí)形態(tài)、宗教進(jìn)路的意識(shí)形態(tài),還是社會(huì)主義憲法語境中的馬克思主義意識(shí)形態(tài),都在凝聚認(rèn)同的過程中扮演極其重要的角色;作為行憲的“整合機(jī)制”,通過結(jié)構(gòu)整合和價(jià)值整合,意識(shí)形態(tài)為憲法實(shí)施提供了源源不斷的動(dòng)力;作為違憲審查的“背景規(guī)范”,意識(shí)形態(tài)影響違憲審查制度的確立與運(yùn)作、違憲審查模式的選擇。中國憲法文本在序言中明確表達(dá)馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想等意識(shí)形態(tài),憲法正文也隱性滲入了意識(shí)形態(tài)元素,形成前后呼應(yīng)的規(guī)則體系。憲法解釋不能回避意識(shí)形態(tài)。

    [關(guān)鍵詞]意識(shí)形態(tài);立憲;行憲;違憲審查

    [中圖分類號(hào)]D92104[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]16724917(2017)01002412

    意識(shí)形態(tài)是指體系化的觀念的集合。①憲法文本中一直有一個(gè)悖論:從思想和良心自由的角度出發(fā),任何意識(shí)形態(tài)的表述都是不正義的,但任何憲法文本都或隱或顯地表述著意識(shí)形態(tài)。從美國憲法文本中的“我們?nèi)嗣瘛?,到中國憲法文本中的“中國人民”和“中國共產(chǎn)黨”,都散發(fā)著某種意識(shí)形態(tài)氣息。憲法文本像一個(gè)大舞臺(tái),各種意識(shí)形態(tài)粉墨登場(chǎng)。憲法要反對(duì)的東西為什么剛好出現(xiàn)在憲法文本中?批判的武器和武器的批判就這樣裹挾在一起。憲法學(xué)界對(duì)憲法文本中的意識(shí)形態(tài)沒有給予足夠的重視,甚至在將憲法塑造為“科學(xué)”的呼聲中,有意回避意識(shí)形態(tài)話題。政治憲法學(xué)聚焦政治實(shí)踐,力圖為當(dāng)下的中國憲政實(shí)踐提供某種體系化的解釋,但通常淪為粉飾政治現(xiàn)實(shí)的毫無美感的修辭:對(duì)“道統(tǒng)”視而不見,既沒有解釋現(xiàn)實(shí),也喪失了學(xué)術(shù)必要的批判功能。[1]當(dāng)我們將目光游弋到其他學(xué)科,尋找可能的智識(shí)支援時(shí),我們不無遺憾地發(fā)現(xiàn),政治學(xué)、黨史黨建等其他學(xué)科對(duì)意識(shí)形態(tài)的研究常常只能停留在該學(xué)科的視域內(nèi)自說自話,對(duì)意識(shí)形態(tài)在憲法文本中的表達(dá)常?!斑x擇性失聰”。薩瑟當(dāng)年說:“意識(shí)形態(tài)像個(gè)吵吵鬧鬧、蹣跚學(xué)步的孩子,正在被他的哲學(xué)和政治親屬拋棄?!盵2]其實(shí),意識(shí)形態(tài)也正在被憲法拋棄。

    德里達(dá)曾經(jīng)將意識(shí)形態(tài)比喻為“幽靈”。[3]在諸神隱退的年代,在標(biāo)榜價(jià)值中立的憲法文本中,意識(shí)形態(tài)只能以“幽靈”的形式悄然登場(chǎng),到處游蕩,暗然施展它的魔力。如果我們不想沉溺于掩耳盜鈴式的“黑板憲法學(xué)”,就必須厘清意識(shí)形態(tài)與憲法的關(guān)系。本體論的辨識(shí)聚訟紛紜,為避免無窮無盡的概念糾葛,本文力圖從功能主義路徑出發(fā),闡釋意識(shí)形態(tài)對(duì)憲法的意義。

    一、作為立憲“粘合劑”的意識(shí)形態(tài)

    (一)資本主義憲法語境

    意識(shí)形態(tài)為立憲和修憲提供基本的價(jià)值共識(shí)。布坎南將集體決策分解為“立憲”層次的集體決策和執(zhí)行層次的集體決策,任何層次的決策都是在先定規(guī)則之下進(jìn)行的。[4]“立憲”這一集體決策的規(guī)則是什么?只能理解為意識(shí)形態(tài)——阿爾都塞認(rèn)為,人是一種意識(shí)形態(tài)動(dòng)物,任何人都有自己的意識(shí)形態(tài)。[5]如果雙方意識(shí)形態(tài)過度對(duì)抗,力圖通過“立憲”達(dá)成政治共識(shí)根本就不可能。經(jīng)由宗教改革、啟蒙運(yùn)動(dòng)以及資產(chǎn)階級(jí)革命千錘百煉,自由主義意識(shí)形態(tài)與宗教進(jìn)路的意識(shí)形態(tài)構(gòu)成了資本主義憲法得以生成的價(jià)值語境。

    1.自由主義意識(shí)形態(tài):作為社會(huì)契約的憲法

    任何政治都面臨正當(dāng)性追問。經(jīng)典的憲法理論為政治正當(dāng)性的辯護(hù)是經(jīng)由同意、契約理論而達(dá)成的。在自然法學(xué)家提出社會(huì)契約論之前,就已經(jīng)存在作為自由證書和社會(huì)契約意義上的憲法。典型的代表如1215年《自由大憲章》,其本質(zhì)在于厘定國王與貴族之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此時(shí)的憲法確實(shí)以權(quán)利保障(貴族權(quán)利)的形式出現(xiàn),但其本身并非“作為政治的決定權(quán)和政治統(tǒng)治權(quán)力組織、運(yùn)行過程規(guī)則意義上的憲法?!盵6]社會(huì)契約意義上的憲法出現(xiàn)于啟蒙運(yùn)動(dòng)之后,尤其根植于洛克的自由契約理論中。在自然狀態(tài)下,每個(gè)人都是自己的裁判者,為了厘定各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,保障個(gè)人的自由和財(cái)產(chǎn),人們才選擇締結(jié)契約,建立國家。在近代,這種契約以憲法之名呈現(xiàn),而作為社會(huì)契約的憲法之所以具有這種至上性,是因?yàn)閷?shí)證憲法不過是自然法的轉(zhuǎn)化形態(tài)。[7]也正因?yàn)榇?,在一國法律體系中,憲法本身便具有了高級(jí)法屬性,“是靈感和愿景的源泉,是價(jià)值和原則的寶庫”。[8]

    契約理論旨在厘定國家權(quán)力的邊界——人民享有推翻違背契約義務(wù)的統(tǒng)治者的自然權(quán)利,同時(shí)也為國家權(quán)力供給正當(dāng)性。但契約的進(jìn)路總是受到“代際沖突”理論的詰問:既然契約是祖先簽定的,我們?yōu)槭裁匆袷??死人之手憑什么統(tǒng)治我們?我們總是集體無意識(shí)地淡化契約理論的自然狀態(tài)背景。自然狀態(tài)下的每個(gè)人都是締約的主體,政治對(duì)他們的正當(dāng)性也并非不容置疑:憑什么因?yàn)槲覀兺饬司涂梢越y(tǒng)治我們?對(duì)這一問題的追問最終又回到了意識(shí)形態(tài)本身——自由主義的意識(shí)形態(tài)。赫費(fèi)長篇的政治正義性論證從來沒有游離過自然狀態(tài)的表述。當(dāng)然,自然狀態(tài)作為純理論模型的推演是有意義的。但經(jīng)驗(yàn)的世界里沒有自然狀態(tài)。經(jīng)驗(yàn)的世界只有意識(shí)形態(tài)?!皩?duì)自由的放棄換得了自由的保障,對(duì)自由的放棄回報(bào)以對(duì)自由的權(quán)利。”[9]普遍同意、集體幸福的解釋進(jìn)路只有形而上的意義,在經(jīng)驗(yàn)的世界我們無法觀察。

    2.宗教進(jìn)路的意識(shí)形態(tài):作為神賜的憲法

    作為一種觀念體系,宗教是意識(shí)形態(tài)的突出表現(xiàn)形式之一。伯爾曼曾一針見血地指出法律與宗教之間的關(guān)系,“法律必須被信仰,否則它將形同虛設(shè)。它不僅包含有人的理性和意志,而且還包含了他的情感,他的直覺和獻(xiàn)身,以及他的信仰?!盵10]這一見解尤其適用于解釋價(jià)值意蘊(yùn)濃厚的憲法與宗教之間的關(guān)系,基督教教義就曾在憲法的起源中扮演了極其重要的角色,憲法“根植于西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意義的政治思想中”。[11]如果以憲法為原點(diǎn),考察憲法與宗教之間的關(guān)系,那么作為意識(shí)形態(tài)的宗教對(duì)憲法的作用可以從三個(gè)層面上解讀:在憲法之外;在憲法之內(nèi);憲法本身。

    在憲法之外,宗教意識(shí)形態(tài)是憲法誕生的溫床,是憲法的營養(yǎng)基。

    在最寬泛的意義上,憲法意味著政治體系的組織化。如果以此為出發(fā)點(diǎn),古代社會(huì)也存在憲法,古代城邦的建構(gòu)與運(yùn)作也是憲法實(shí)施的樣態(tài)。古朗士曾考察希臘羅馬宗教、法律及制度的關(guān)系,他認(rèn)為宗教就像一枚拋之于水面的石子,漸次蕩開,最終導(dǎo)致了古代城市的形成,在時(shí)空維度上形成了差序格局?!笆紫仁枪爬系淖诮虅?chuàng)立了家庭,然后是城市。起初,這一宗教制定了家內(nèi)的法律和氏族政權(quán),后來又建立了民法和城市政府。國家與宗教結(jié)盟,國家源起于宗教,且與宗教混為一體?!盵12]正因?yàn)樽诮痰倪@種支點(diǎn)作用,“信仰初生:人類社會(huì)始行組織。信仰變化:社會(huì)乃經(jīng)過屢次革命。信仰消滅:社會(huì)亦改革形狀”。[13]基督教終結(jié)了古代社會(huì),也催生了近代憲法。“西方立憲主義產(chǎn)生的宗教基礎(chǔ)是基督教精神。”[14]

    在政教合一的中世紀(jì),奧古斯丁、阿奎那等神法學(xué)家關(guān)注公民不服從理論。奧古斯丁承認(rèn)當(dāng)統(tǒng)治者的命令違背上帝之時(shí),基督徒有消極不服從的義務(wù)。阿奎那則區(qū)分了永恒法、自然法、神法、人法,人法要受前三者的支配和約束,[15]這種分類為憲法奠定了高級(jí)法背景的理論基礎(chǔ)?!吧穸ǚê妥匀环ㄗ鳛樯系劢y(tǒng)治世界的永恒法的具體體現(xiàn),規(guī)定了真正的立憲政府?!盵16]宗教改革進(jìn)一步強(qiáng)化了憲法的宗教基礎(chǔ)。個(gè)人能夠與上帝直接溝通,且能夠憑借自己的意志來改變世界,這種個(gè)人主義和理性主義與近代資產(chǎn)階級(jí)革命精神若合符契,成為近代憲法發(fā)展的助推劑,“財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”、“天賦人權(quán)”就是這種宗教精神的世俗表達(dá)。在政教分離的現(xiàn)代政治體系里,宗教傳統(tǒng)并未消亡,以更隱秘的方式復(fù)活?,F(xiàn)代憲法強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)平等,關(guān)注為個(gè)人自由發(fā)展創(chuàng)造更多條件,本身就蘊(yùn)含了自由、平等的宗教精神,“人們不會(huì)衷心擁戴一種政治制度和經(jīng)濟(jì)制度,更不用說一種哲學(xué),除非對(duì)他們來說,這種制度或哲學(xué)代表著某種更高的、神圣的真理。”[17]

    在西方的精神譜系中,基督教精神傳統(tǒng)提供了憲法的高級(jí)法背景;在非基督教世界,憲法的產(chǎn)生同樣需要一種更高的、神圣的真理。盧梭的人民主權(quán)理論可以看作對(duì)宗教缺席的“補(bǔ)位”,在“上帝死了”之后,擬制出公民宗教——“通過把一個(gè)神圣的主權(quán)人格推崇到神的地位,從而打造革命建國之信仰,由此才能抵御人民的腐化墮落,才能維系共和國的存續(xù)安康?!盵18]

    在憲法之內(nèi),制憲者憑借宗教傳統(tǒng)打造了憲法的彼岸世界,持續(xù)形成并更新著憲法的此岸世界。[19]

    基督教傳統(tǒng)中的罪感文化強(qiáng)調(diào)原罪、人性惡,使法治成長成為憲法的基本原則之一。[20]基于法治原則,憲法文本強(qiáng)調(diào)政府權(quán)力的有限性,為權(quán)力的行使劃界。在權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系譜系中,分權(quán)制衡是最基本的要求,以權(quán)力對(duì)抗權(quán)力;在權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系譜系中,保障基本權(quán)利是衡量公共利益與個(gè)人利益的基本前設(shè),以權(quán)利制約權(quán)力?;浇虃鹘y(tǒng)主張個(gè)人的主體性與獨(dú)立性,為憲法注入人權(quán)內(nèi)涵。人權(quán),即人之所以為人所享有的權(quán)利,其本身包含了自由、平等的理念。美國憲法的起草者就深信,“法律制度本身的生命力取決于宗教信仰的生命力,更具體地說,取決于新生的美利堅(jiān)合眾國所盛行的基督教新教信仰的生命”。[21]將這種信念納入文本中,上帝在憲法中復(fù)活了,“人民的自由乃上帝的恩賜,這個(gè)深入人心的理念是自由唯一堅(jiān)實(shí)的根基。如果我們鏟除了它,一個(gè)國家的自由(就不會(huì))讓人覺得有穩(wěn)固的保障?!盵22]憲法之所以具備安頓心靈的功能,正是導(dǎo)源于憲法中的某種宗教基因。

    就憲法本身而言,隨著宗教概念的寬泛化,憲法本身也被擬制為一種宗教,用以證成憲法文本的正當(dāng)性。狹義的宗教概念,就是我們通常理解的基督教、伊斯蘭教、佛教等宗教,廣義的宗教概念則泛指“社會(huì)關(guān)于生活終極意義和目的的直覺知識(shí),以及對(duì)此終極意義和目的的獻(xiàn)身”。[23]伯爾曼在討論法律的宗教基礎(chǔ)時(shí),將自由的民主主義與革命的社會(huì)主義奉為“世俗宗教”,并認(rèn)為這兩者發(fā)揮著與傳統(tǒng)宗教同樣的功能。信仰的變遷會(huì)引發(fā)憲法的變革,不斷修正的憲法理念如何避免斷裂,是憲法學(xué)面臨的理論難題。訴諸宗教概念,奉憲法文本為神圣文本,正是解決這一問題的可能進(jìn)路。杰克·巴爾金就曾以此為出發(fā)點(diǎn),以宗教話語重構(gòu)憲法話語,將信仰、救贖作為憲法之所以始終具有正當(dāng)性的理由。[24]伴隨著全球化和地區(qū)一體化的浪潮,民族國家形式漸趨弱化,憲法成為維系文化認(rèn)同、國家認(rèn)同的重要紐帶,憲法愛國主義本身就體現(xiàn)了憲法的宗教性。關(guān)于憲法愛國主義的討論,參見[德]揚(yáng)-維爾納·米勒:《憲政愛國主義》,鄧曉菁譯,商務(wù)印書館2012年版。

    (二)社會(huì)主義憲法語境

    意識(shí)形態(tài)同樣在社會(huì)主義立憲中扮演了重要角色,其不僅使立憲變得可能,而且使憲法變遷的分歧變得最小。中國憲法是社會(huì)主義憲法的典型代表,馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、三個(gè)代表重要思想等社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)在凝聚中國人民認(rèn)同的過程中發(fā)揮了重要作用,不僅推動(dòng)了作為革命產(chǎn)物的《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》(以下簡稱《共同綱領(lǐng)》)與1954年憲法,也促成了1982年憲法的革故鼎新。正是通過社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)的“粘合劑”作用,中國憲法在直接意義上是黨的意志、人民意志與國家意志相統(tǒng)一的產(chǎn)物,在根本意義上是人民意志的體現(xiàn)。

    1.馬克思主義意識(shí)形態(tài):作為革命產(chǎn)物的憲法

    “當(dāng)革命成功地實(shí)現(xiàn)之時(shí),即使是共產(chǎn)主義革命,也總是要頒布憲法?!盵25]作為革命產(chǎn)物的憲法,可以從馬克思主義的意識(shí)形態(tài)理論中窺見一斑。馬克思主義的意識(shí)形態(tài)理論可以從兩個(gè)角度加以說明。首先,與創(chuàng)造“意識(shí)形態(tài)”術(shù)語的特拉西不同,馬克思主要在否定意義上使用該術(shù)語,強(qiáng)調(diào)其虛假性,“首先,意識(shí)形態(tài)與唯心主義相聯(lián)系在一起,而唯心主義作為一種哲學(xué)觀是和唯物主義相對(duì)立的:任何正確的世界觀在某種意義上都必定是一種唯物主義觀點(diǎn);第二,意識(shí)形態(tài)與社會(huì)中的資源和權(quán)力的不公平分配聯(lián)系在一起:如果社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的安排受到懷疑,那么作為其一部分的意識(shí)形態(tài)也會(huì)如此?!盵26]在《德意志意識(shí)形態(tài)》中,馬克思將“意識(shí)形態(tài)”理解為資產(chǎn)階級(jí)維護(hù)自己統(tǒng)治的工具,是無產(chǎn)階級(jí)革命和批判的對(duì)象。資產(chǎn)階級(jí)正是通過意識(shí)形態(tài)的力量,將階級(jí)利益轉(zhuǎn)化為一種公共利益,從而在國家中占據(jù)主導(dǎo)地位。馬克思承認(rèn)意識(shí)形態(tài)與現(xiàn)實(shí)生活的關(guān)系,認(rèn)為作為上層建筑的意識(shí)形態(tài)深受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變遷的影響。生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展推動(dòng)意識(shí)形態(tài)的變遷,意識(shí)形態(tài)革命是“政治崩潰的先導(dǎo)”。[27]綜合起來看,意識(shí)形態(tài)對(duì)階級(jí)統(tǒng)治具有辯護(hù)和維護(hù)功能,“統(tǒng)治階級(jí)為了反對(duì)被壓迫階級(jí)的個(gè)人,把它們(各種意識(shí)形態(tài)的表現(xiàn)形式)提出來,作為生活準(zhǔn)則,一則是作為對(duì)自己統(tǒng)治的粉飾或意識(shí),一則作為這種統(tǒng)治的道德手段?!盵28]當(dāng)然,對(duì)于革命階級(jí)的革命斗爭而言,意識(shí)形態(tài)發(fā)揮了政治指導(dǎo)功能。資產(chǎn)階級(jí)革命在觀念層面上源于其所具有的獨(dú)立意識(shí)形態(tài);同樣,只有具備自身的獨(dú)立意識(shí)形態(tài),無產(chǎn)階級(jí)革命也才有可能發(fā)揮改造世界的力量。在此意義上,意識(shí)形態(tài)既是革命的原因,也是革命的結(jié)果。

    馬克思主義的意識(shí)形態(tài)可以稱為革命型意識(shí)形態(tài),指“在階級(jí)社會(huì),革命階級(jí)為了推翻反動(dòng)統(tǒng)治階級(jí)、建立新政權(quán)而宣揚(yáng)的用以凝聚革命力量、實(shí)現(xiàn)社會(huì)形態(tài)更替的革命理論和革命精神?!盵29]伴隨著從革命階級(jí)到統(tǒng)治階級(jí)的轉(zhuǎn)化,主導(dǎo)性意識(shí)形態(tài)發(fā)生變化,制憲的過程就是確立主導(dǎo)性意識(shí)形態(tài)的過程,“近代憲法和憲政體制的形成其實(shí)是一個(gè)將個(gè)體性權(quán)利意識(shí)與法治觀念轉(zhuǎn)化為制度性意識(shí)形態(tài)的過程”。[30]英國的《人身保護(hù)法》、《權(quán)利法案》以及《王位繼承法》、法國的《人權(quán)宣言》、美國的《獨(dú)立宣言》,莫不如是。

    歸納起來看,作為革命產(chǎn)物的憲法可以從兩個(gè)角度闡釋。首先,從發(fā)生學(xué)的角度看,革命的階級(jí)變身為統(tǒng)治階級(jí),意識(shí)形態(tài)變遷,制憲開始;其次,從功能主義的角度看,經(jīng)由修辭粉飾的意識(shí)形態(tài)進(jìn)入憲法文本,意識(shí)形態(tài)所具有的維持認(rèn)同和政治正當(dāng)性的功能部分轉(zhuǎn)移給憲法。

    2.中國憲法變遷中的馬克思主義意識(shí)形態(tài)

    “中國的法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)與意識(shí)形態(tài)的變遷是緊密交織在一起的。”[31]中國法律的現(xiàn)代化并非傳統(tǒng)法律自然演進(jìn)的結(jié)果,在既缺乏宗教信仰與思想啟蒙,又面臨深重社會(huì)和政治危機(jī)的情況下,中國法律現(xiàn)代化的過程主要是“意識(shí)形態(tài)的過程”。[32]同樣,中華人民共和國建國以來的制憲和修憲史都有馬克思主義意識(shí)形態(tài)融貫其中,毛澤東思想、鄧小平理論、“三個(gè)代表”重要思想、科學(xué)發(fā)展觀等均是馬克思主義意識(shí)形態(tài)在中國國情語境下的直接呈現(xiàn)和發(fā)展。在修憲過程中,首先由作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨在其全國代表大會(huì)報(bào)告中提出針對(duì)國家和社會(huì)發(fā)展重大問題的總指導(dǎo)思想和精神,甚至直接提出修憲建議,然后由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出修憲議案,交由全國人大通過。憲法制定和修改的過程,正是執(zhí)政黨的意識(shí)形態(tài)轉(zhuǎn)化為制度性意識(shí)形態(tài),執(zhí)政黨所代表的利益上升為公共利益的過程。憲法必然體現(xiàn)執(zhí)政黨的意識(shí)形態(tài),憲法又反過來確立并鞏固執(zhí)政黨的合法性。執(zhí)政黨在制憲和修憲進(jìn)程中一直處于主導(dǎo)地位,總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和鞏固成果始終是憲法文本及其修正案的基調(diào)。從《共同綱領(lǐng)》、五四憲法,到八二憲法及隨后的修正案,就是一副意識(shí)形態(tài)變遷的路線圖。與美國憲法文本中的“我們?nèi)嗣瘛辈煌?,在中國憲法序言中出?chǎng)的不僅有“中國人民”,還有作為“我們黨”的“中國共產(chǎn)黨”,中國憲法文本,尤其是憲法序言中的意識(shí)形態(tài)表述,聚焦于“中國人民”與“中國共產(chǎn)黨”的關(guān)系,闡釋了中國憲制的基本構(gòu)造:中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民建設(shè)社會(huì)主義,中國人民經(jīng)由建設(shè)社會(huì)主義,享有基本權(quán)利。

    從《共同綱領(lǐng)》到1978年憲法,貫徹革命的意識(shí)形態(tài)。將中華人民共和國憲法文本中的意識(shí)形態(tài)分為革命的意識(shí)形態(tài)、改革的意識(shí)形態(tài)和綜合的意識(shí)形態(tài),參考了夏勇:《中國憲法改革的幾個(gè)基本理論問題》,《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期。夏勇教授將中華人民共和國憲法分為革命憲法、改革憲法和憲政憲法。毛澤東曾經(jīng)指出,“世界上歷來的憲政,不論是英國、法國、美國,或者是蘇聯(lián),都是在革命成功有了民主事實(shí)之后,頒布一個(gè)根本大法,去承認(rèn)它,這就是憲法”。[33]《共同綱領(lǐng)》是新民主主義革命的產(chǎn)物;五四憲法是從新民主主義向社會(huì)主義過渡的產(chǎn)物“是社會(huì)主義類型的憲法,但還不是完全社會(huì)主義類型的憲法,它是一個(gè)過渡時(shí)期的憲法?!盵34]正因?yàn)榇?,五四憲法是典型的政治引?dǎo)型憲法,[35]其以過渡時(shí)期的總路線為指導(dǎo)思想,序言中強(qiáng)調(diào)借助政體的力量繼續(xù)革命,“消滅剝削和貧困”。七五憲法是文化大革命的產(chǎn)物;七八憲法仍然繼續(xù)以階級(jí)斗爭為綱,奉行繼續(xù)革命理論,都可歸屬于革命憲法類型。盡管七五憲法、七八憲法的正當(dāng)性一直備受詬病,但與《共同綱領(lǐng)》和五四憲法一樣,都預(yù)設(shè)了馬克思主義學(xué)說中的理想社會(huì)目標(biāo),都規(guī)定了經(jīng)由革命達(dá)致理想社會(huì)目標(biāo)的路徑。

    從八二憲法到1988年憲法修正案、1988年憲法修正案和1999年憲法修正案,貫徹改革的意識(shí)形態(tài)。八二憲法以五四憲法為藍(lán)本,制定于“國家的形勢(shì)和任務(wù)發(fā)生很大變化而必須在經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會(huì)的廣泛領(lǐng)域推行大幅度改革的時(shí)期”,[36]是一部名副其實(shí)的改革憲法。盡管1999年修憲才將鄧小平理論寫入憲法,但鄧小平關(guān)于堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則以及社會(huì)主義社會(huì)基本矛盾與主要矛盾等問題的論述,是八二憲法最核心的意識(shí)形態(tài)。[37]四項(xiàng)基本原則是改革不能逾越的邊界,社會(huì)基本矛盾是改革的原動(dòng)力。四項(xiàng)基本原則實(shí)質(zhì)上是關(guān)于社會(huì)制度的意識(shí)形態(tài),生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的矛盾學(xué)說直接來自馬克思主義。[38]黨的十一屆三中全會(huì)、中共《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》以及中共第十二次全國代表大會(huì),直接推動(dòng)了八二憲法的誕生。葉劍英曾指出,伴隨著國家政治、經(jīng)濟(jì)和文化生活的劇變,黨和國家的工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移,“現(xiàn)行憲法已經(jīng)不能很好地適應(yīng)我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的客觀需要……經(jīng)過修改的憲法,應(yīng)當(dāng)反映并且有利于我國社會(huì)主義的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和文化制度的改革和完善”。[39]1988年憲法修正案在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制巨變、私營經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的背景下出臺(tái),明確私營經(jīng)濟(jì)的憲法地位,規(guī)定土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度;1993年憲法修正案以黨的十四大精神為指導(dǎo),直接體現(xiàn)鄧小平建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義理論,增加“我國正處于社會(huì)主義初級(jí)階段”、“改革開放”條款,明確“國家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”;1999年憲法修正案以黨的十五大精神為指導(dǎo),直接確立鄧小平理論的憲法地位,將發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)列入國家根本任務(wù),并規(guī)定社會(huì)主義初級(jí)階段的基本經(jīng)濟(jì)制度和分配制度,肯定非公有制經(jīng)濟(jì)的重要性。如果沒有這一整套意識(shí)形態(tài)的體系化構(gòu)造,無論經(jīng)濟(jì)活動(dòng)發(fā)生怎樣天翻地覆的變化,憲法的變革也無法完成。八二憲法用大量篇幅規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度,隨后的1988年憲法修正案、1993年憲法修正案、1999年憲法修正案都圍繞經(jīng)濟(jì)制度的變革來展開,都是憲法經(jīng)由意識(shí)形態(tài)順應(yīng)經(jīng)濟(jì)變化的結(jié)果,“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不能直接創(chuàng)造歷史,社會(huì)生產(chǎn)中出現(xiàn)的新的法權(quán)要求,必須為人們所接受、所理解,即通過意識(shí)形態(tài)的中介,才能轉(zhuǎn)化為推動(dòng)法律進(jìn)步的直接動(dòng)力。”[40]

    2004年憲法修正案表述的“三個(gè)代表”重要思想,是馬克思主義意識(shí)形態(tài)的中國化表達(dá),是中國共產(chǎn)黨對(duì)馬克思主義政黨理論體系化的結(jié)晶。強(qiáng)調(diào)中國共產(chǎn)黨在生產(chǎn)力發(fā)展、意識(shí)形態(tài)、代表人民利益中的先進(jìn)性作用,在新的高度闡釋中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的合法性。革命的意識(shí)形態(tài)通過闡釋中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)“中國人民站起來”論證了中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的合法性,改革的意識(shí)形態(tài)通過闡釋中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)“中國人民富起來”論證了中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的合法性,“三個(gè)代表”重要思想從綜合維度闡釋中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的合法性。“代表先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求”表示中國共產(chǎn)黨有領(lǐng)導(dǎo)人民創(chuàng)造財(cái)富的能力;“代表先進(jìn)文化的前進(jìn)方向”表示中國共產(chǎn)黨有自己的價(jià)值體系;“代表廣大人民群眾的最根本利益”表示中國共產(chǎn)黨與人民的血肉聯(lián)系。三個(gè)維度疊加,全面論證了中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨的合法性。作為意識(shí)形態(tài)的“三個(gè)代表”重要思想,大體可以總結(jié)為指導(dǎo)功能、整合功能、維護(hù)功能和推動(dòng)功能:指導(dǎo)國家政治和社會(huì)生活的發(fā)展方向;奠定全國人民團(tuán)結(jié)奮斗的共識(shí)基礎(chǔ),維續(xù)黨的主張和人民意志的統(tǒng)一;為新世紀(jì)新階段的中國特色社會(huì)主義建設(shè)提供強(qiáng)大動(dòng)力。[41]

    中華人民共和國憲法是中國特色社會(huì)主義發(fā)展成果的結(jié)晶,但在當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型期,中國特色立憲主義也面臨著各種形式的沖突,集中體現(xiàn)為憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖突?!凹戳椫髁x實(shí)踐中出現(xiàn)的一些脫離理念的現(xiàn)象,有時(shí)立憲主義理論是完本的,但時(shí)間過程卻缺乏應(yīng)有的操作規(guī)程與社會(huì)效果?!本唧w闡述參見韓大元:《亞洲立憲主義研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2008年版,第441頁。在意識(shí)形態(tài)層面上,科學(xué)發(fā)展觀、習(xí)近平總書記的治國理政思想尤其為改革攻堅(jiān)期正確處理憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)沖突提供了重要依據(jù),指明了具體方向。胡錦濤同志指出,“依法治國首先要依憲治國,依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政”,胡錦濤同志2004年9月15日在首都各界紀(jì)念全國人大成立50周年大會(huì)上明確提出,依法治國首先要依

    憲治國,依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政。參見江必新:《開啟依憲執(zhí)政新階段》,《紅旗文稿》2013年第1期。

    習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)“憲法與國家前途、人民命運(yùn)息息相關(guān)。維護(hù)憲法權(quán)威,就是維護(hù)黨和人民共同意志的權(quán)威。捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán),就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)。保證憲法實(shí)施,就是保證人民根本利益的實(shí)現(xiàn)”。參見習(xí)近平在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話。這不僅是作為馬克思主義意識(shí)形態(tài)在中國的最新發(fā)展,也是新時(shí)期對(duì)中國特色立憲主義理論的重要發(fā)展,有助于平息近年來的憲法爭議,凝聚憲法認(rèn)同,真正落實(shí)“憲法的生命和權(quán)威在于實(shí)施”的基本理念。

    二、作為行憲“整合機(jī)制”的意識(shí)形態(tài)

    所謂“行憲”,也就是憲法實(shí)施,“是相對(duì)于憲法制定而言的概念,是指把憲法文本轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)制度的一套理論、觀念、制度和機(jī)制?!ㄍㄟ^立法使憲法法律化,行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法,司法機(jī)關(guān)司行憲法等?!盵42]阿爾都塞認(rèn)為,意識(shí)形態(tài)無處不在,無時(shí)不有。[43]在現(xiàn)代語境中,意識(shí)形態(tài)很大程度上隱藏于諸如“故事”、“敘事”、“話語”修辭中。[44]美國人所講的憲法故事或者憲法敘事,不過是意識(shí)形態(tài)的另類表達(dá)。經(jīng)由這些另類的敘事,某種意識(shí)形態(tài)獲得從精英到大眾的普遍認(rèn)可,[45]通過結(jié)構(gòu)整合和價(jià)值整合,為行憲提供源源不斷的動(dòng)力。

    (一)意識(shí)形態(tài)在“行憲”中的結(jié)構(gòu)整合功能

    行憲主體是行憲的關(guān)鍵要素之一,價(jià)值判斷在憲法實(shí)施中揮之不去。如何達(dá)致共識(shí)、保持一致?作為行憲的“動(dòng)力源”,意識(shí)形態(tài)通過供應(yīng)相同質(zhì)地的能源,發(fā)揮結(jié)構(gòu)整合的作用。通過行憲,拉開了“意識(shí)形態(tài)實(shí)存性轉(zhuǎn)變的序幕”,[46]實(shí)現(xiàn)“從作為‘思想體系的意識(shí)形態(tài)到作為被體驗(yàn)的、慣常的意識(shí)形態(tài)的關(guān)鍵性轉(zhuǎn)變,這種實(shí)踐因而也許既包括社會(huì)經(jīng)驗(yàn)無意識(shí)、不能言喻的向度,又包括形式上的機(jī)構(gòu)的運(yùn)作”。[47]

    意識(shí)形態(tài)整合立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)。以美國為例,孟德斯鳩的三權(quán)分立理論是制憲者分配國家權(quán)力的主要依據(jù)。孟德斯鳩指出,“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)如果集中在一個(gè)人或一個(gè)機(jī)構(gòu)手中,自由便不復(fù)存在,……司法權(quán)如果不與立法權(quán)和行政權(quán)分置,自由也不復(fù)存在,如果與立法權(quán)合并,公民的生命和自由就將由專斷的權(quán)力處置,……如果三種權(quán)力歸一,那就完了?!盵48]三權(quán)分立體現(xiàn)了一種自由主義的意識(shí)形態(tài),其根本目的旨在實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦憲法序言中對(duì)一個(gè)“更完善的聯(lián)邦”的承諾。各項(xiàng)權(quán)力行使的過程中,如何通過互動(dòng)保持一致?在三權(quán)之中,司法權(quán)曾經(jīng)被視為最不危險(xiǎn)的權(quán)力,但伴隨違憲審查的發(fā)展,也有學(xué)者呼吁“讓憲法遠(yuǎn)離法院”。[49]這其中就包含了對(duì)意識(shí)形態(tài)左右憲法實(shí)施的擔(dān)憂,在事實(shí)上反證了意識(shí)形態(tài)在行憲中的角色。意識(shí)形態(tài)一直推動(dòng)著三權(quán)之間的對(duì)話溝通,保證其在根本目標(biāo)上的一致性。比如在活的原旨主義理論中,司法先例的嬗變、新興權(quán)利的承認(rèn)往往有著濃厚的意識(shí)形態(tài)根基,其實(shí)存性轉(zhuǎn)變是立法權(quán)、行政權(quán),甚至是長期社會(huì)運(yùn)動(dòng)推動(dòng)的結(jié)果。即便是看上去“善于固定,而非打樁”的法院,[50] 意識(shí)形態(tài)也常常是手中的利器,甚至聯(lián)邦最高法院大法官的選任就是某種意識(shí)形態(tài)博弈的結(jié)果,“意識(shí)形態(tài)在黨派分野、總統(tǒng)提名、參議院同意和利益集團(tuán)推動(dòng)等諸多環(huán)節(jié)上體現(xiàn)出黨同伐異的顯著特點(diǎn),在相當(dāng)程度上決定了大法官選任的結(jié)果”。[51]

    政黨政治是當(dāng)代民主政治的常態(tài),意識(shí)形態(tài)整合政黨政治。只有以某種意識(shí)形態(tài)為基礎(chǔ)的群體才能成功地發(fā)展為一個(gè)政黨,政黨實(shí)際上就是把具有相同意識(shí)形態(tài)的主體團(tuán)結(jié)起來的組織形態(tài),“政黨是建立在一些人們集體認(rèn)同的特別的原則之上、以共同努力促進(jìn)國家利益的聯(lián)合起來的實(shí)體”。[52]在政黨之內(nèi),以“主義”或“綱領(lǐng)”為具象的意識(shí)形態(tài)“有助于成員之間彼此達(dá)成認(rèn)識(shí)上的一致和行動(dòng)上的認(rèn)同,保持政黨內(nèi)部的團(tuán)結(jié)和穩(wěn)定”。[53]在政黨之外,意識(shí)形態(tài)構(gòu)成政黨合法性的基礎(chǔ),任何政治體系的領(lǐng)袖都維護(hù)和弘揚(yáng)一種政治意識(shí)形態(tài),以便說明和論證國家統(tǒng)治的合法性,因?yàn)檎螜?quán)一旦披上合法性外衣,就會(huì)轉(zhuǎn)化為一種特殊的影響力——政治權(quán)威。[54]在野黨、革命黨的意識(shí)形態(tài)與執(zhí)政黨的意識(shí)形態(tài)之間最大的區(qū)別在于:在野黨和革命黨的意識(shí)形態(tài)是批評(píng)性和否定性的,而執(zhí)政黨的意識(shí)形態(tài)必然是建設(shè)性的。自由主義意識(shí)形態(tài)意味著政治多元主義,意味著黨派競爭,“在派系消失的瞬間,自由也不復(fù)存在;要維持自由,就必須制衡派系力量,制止任何派系消滅或吞并其他派系,這正是政治多元主義國家的首要任務(wù)?!盵55]

    意識(shí)形態(tài)的結(jié)構(gòu)整合功能最終滲透到個(gè)人,個(gè)人通過意識(shí)形態(tài)理解憲法,參與秩序建構(gòu)。法律職業(yè)人建構(gòu)并傳播關(guān)于法治的意識(shí)形態(tài),公眾通過這種意識(shí)形態(tài)理解并遵從憲法:法治就是“政治正確”,“憲法”就是“政治正確中的正確”。個(gè)人并不單純因?yàn)楹ε露咧刃?,也并非因?yàn)槔斫鈶椃ǖ囊?guī)范含義才認(rèn)同政治,詳細(xì)論證可參見韓大元、孟凡壯:《中國社會(huì)變遷六十年的公民憲法意識(shí)》,《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第12期。經(jīng)由意識(shí)形態(tài)的“觀念凝聚”,[56]“行憲”的引擎啟動(dòng),成為“行憲”永不枯竭的源頭活水。

    (二)意識(shí)形態(tài)在“行憲”中的價(jià)值整合功能

    從物質(zhì)載體的角度看,作為社會(huì)歷史生活的一種基本結(jié)構(gòu),意識(shí)形態(tài)“總是存在于一種機(jī)器及其實(shí)踐或其各種實(shí)踐中”。[57]但在本體論意義上,意識(shí)形態(tài)是圍繞特定價(jià)值觀的觀念體系。在現(xiàn)代國家,主導(dǎo)性意識(shí)形態(tài)主要通過教育和引導(dǎo)推動(dòng)公民認(rèn)同或同意。在此意義上,“國家不再只是實(shí)施純粹暴力的‘利維坦,國家也是‘教育者”。[58]公民認(rèn)同或同意本身為現(xiàn)代國家提供了形式合法性,實(shí)質(zhì)合法性則源于主導(dǎo)性意識(shí)形態(tài)所代表的價(jià)值判斷。在不同的社會(huì)、不同歷史階段,主導(dǎo)性意識(shí)形態(tài)集中反映了社會(huì)共同體成員的意志和愿望,其所代表的價(jià)值判斷推動(dòng)了社會(huì)多元價(jià)值的整合。意識(shí)形態(tài)的價(jià)值整合功能主要體現(xiàn)為凝聚價(jià)值共識(shí)的能力:一方面,社會(huì)組織和社會(huì)成員達(dá)成治理共識(shí);另一方面,促成社會(huì)價(jià)值觀念的統(tǒng)一。[59]

    相較于普通法律,憲法文本包含更多的原則性、價(jià)值性規(guī)定。價(jià)值判斷與利益衡量,是憲法實(shí)施必須面對(duì)的問題。憲法實(shí)施本身預(yù)設(shè)了一定的價(jià)值共識(shí),既包括體現(xiàn)于已經(jīng)整合到憲法文本中的價(jià)值規(guī)范,也包括憲法文本之外的共同價(jià)值理念。憲法學(xué)者將這種價(jià)值共識(shí)概括為憲法價(jià)值共識(shí),即主體“對(duì)憲法價(jià)值的認(rèn)知與感悟后而生成的一種價(jià)值信仰,它是憲法實(shí)施的內(nèi)在動(dòng)力機(jī)制,憲法實(shí)施的好壞就是憲法價(jià)值共識(shí)認(rèn)同度的晴雨表?!盵60]自由主義的意識(shí)形態(tài)關(guān)注有限政府與權(quán)利保障;宗教進(jìn)路的意識(shí)形態(tài)強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義與理性主義;馬克思主義的意識(shí)形態(tài)旨在推翻資產(chǎn)階級(jí),真正實(shí)現(xiàn)公共利益。憲法序言通常是意識(shí)形態(tài)推動(dòng)價(jià)值整合的產(chǎn)物,是憲法價(jià)值共識(shí)的直接表達(dá)。

    基于價(jià)值與事實(shí)二元論,分析實(shí)證主義法學(xué)家強(qiáng)調(diào)法律與道德分離,屏蔽意識(shí)形態(tài),大肆鞭撻憲法序言。純粹法學(xué)家凱爾森指責(zé)美國憲法文本序言部分根本就不能成為法律,其“表達(dá)了該憲法意圖促進(jìn)的政治的、道德的和宗教的各種觀念?!哂幸环N與其說法學(xué)的性質(zhì)不如說是意識(shí)形態(tài)的性質(zhì)。如果將它去掉的話,憲法的真正意義通常不會(huì)起絲毫變化?!盵61]但憲法兼具政治性和法律性,憲法文本融道德性與規(guī)范性于一爐,這是分析實(shí)證主義法學(xué)無法逾越的坎,[62]也是意識(shí)形態(tài)進(jìn)路的正當(dāng)性理據(jù)?!皯椃▽?shí)施并非一個(gè)當(dāng)然的社會(huì)事實(shí),而是一個(gè)基于憲法價(jià)值的功能形態(tài)存在的可能性社會(huì)現(xiàn)象”。[63]憲法是“向整個(gè)法律體系輸送價(jià)值的管道”,[64]正是因?yàn)槿藗兎窒硗灰庾R(shí)形態(tài),才可能在憲法文本劃定的框架內(nèi),保有最低限度的共識(shí),形成正向的政治生態(tài)。

    憲法文本內(nèi)含的對(duì)抗元素,深入骨髓的幽暗意識(shí),遮蔽了憲法先天的意識(shí)形態(tài)基因片段,淡化了人類合作所包含的愉悅。在國家權(quán)力之間、國家與社會(huì)之間、個(gè)人與個(gè)人之間,經(jīng)由對(duì)抗遏制彼此的野心,劃清群己權(quán)界,但對(duì)抗不是目的,對(duì)抗也不是為了戰(zhàn)勝對(duì)方,對(duì)抗的終極目的是呵護(hù)作為共同體價(jià)值的意識(shí)形態(tài)。也正是因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)的結(jié)構(gòu)整合和價(jià)值整合,以合作為底色的對(duì)抗才不至于極端到瓦解共同體的程度,憲法的變遷也不至于總通過革命的方式進(jìn)行。

    三、作為違憲審查“背景規(guī)范”的意識(shí)形態(tài)

    違憲審查制度是否確立,選擇怎樣的違憲審查模式,違憲審查制度如何運(yùn)作,意識(shí)形態(tài)一直發(fā)揮著“背景規(guī)范”的功能。“背景規(guī)范”的說法出自[美]凱斯·R.桑斯坦:《權(quán)利革命之后:重塑規(guī)制國》,鐘瑞華譯,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第167頁。桑斯坦所認(rèn)為的“背景規(guī)范”指的是法規(guī)文本之外的語境性考慮,諸如“立法史、法規(guī)目的,以及在這種或那種觀點(diǎn)的實(shí)踐上合情合理的程度”。政治憲法學(xué)者也使用“背景規(guī)范”術(shù)語,指憲法實(shí)施中要考量的各種政治因素。參見田飛龍:《中國憲法學(xué)脈絡(luò)中的政治憲法學(xué)》,《學(xué)?!?013年第2期。中國違憲審查不昌,與我們無法看到意識(shí)形態(tài)的知識(shí)誤區(qū)不無關(guān)聯(lián)。中國違憲審查的最大障礙,不在于模式選擇,而在于觀念上能否正確理清違憲審查與黨的領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系。[65]荷蘭拒絕違憲審查制度,也源于其獨(dú)特的國情和法律觀念——“議會(huì)制定法律神圣不可侵犯”、“避免法院卷入到政治事務(wù)”等憲制傳統(tǒng)根深蒂固。[66]在美國,聯(lián)邦最高法院違憲審查權(quán)的確立源于1803年的馬伯里訴麥迪遜案,[67]但該案判決本質(zhì)上不過是聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人意識(shí)形態(tài)斗爭與妥協(xié)的結(jié)果。對(duì)納粹行為、魏瑪憲法失敗的反思,以及“宗教的寬容與反思和懺悔意識(shí)”,最終促成德國憲法法院的建立。[68]

    憲法解釋一直處于意識(shí)形態(tài)的包圍中,“意識(shí)形態(tài)是法律工作者之間取得很大程度一致的原因,所有的法律判決都利用了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的意識(shí)形態(tài)解釋?!盵69]違憲審查無法回避意識(shí)形態(tài)的考量,主流意識(shí)形態(tài)通??蚨ㄟ`憲審查的基本立場(chǎng)。以美國為例,“從早期以司法克制為主導(dǎo)到后期司法能動(dòng)占據(jù)主流位置,從原來兩者之間的互斥式對(duì)抗到近半個(gè)世紀(jì)來的互補(bǔ)式協(xié)奏的變化,構(gòu)成了美國司法審查制度發(fā)展演變的顯著特點(diǎn)?!盵70]司法哲學(xué)變遷的本質(zhì)是主流意識(shí)形態(tài)的變遷,意識(shí)形態(tài)即約束,[71]主流意識(shí)形態(tài)的變遷型構(gòu)了不同歷史階段違憲審查的基本面貌。聯(lián)邦最高法院在司法能動(dòng)主義與司法克制主義之間拉鋸,不過是不同的意識(shí)形態(tài)扮演了不同的“背景規(guī)范”。“馬歇爾法院關(guān)注的是加強(qiáng)羽翼未豐的國家的權(quán)力,從而能夠?qū)崿F(xiàn)其政治和經(jīng)濟(jì)的使命”,[72]以此為立足點(diǎn),其所判決的馬伯里訴麥迪遜案、麥卡洛克訴馬里蘭州案,[73]最終確立了司法至上,由此強(qiáng)化了聯(lián)邦相對(duì)于各州的權(quán)力,作為“背景規(guī)范”的意識(shí)形態(tài)是聯(lián)邦主權(quán);坦尼法院深受杰克遜式民主意識(shí)形態(tài)的影響,例如,坦尼首席大法官在其第一份重要的法律意見中指出:“盡管財(cái)產(chǎn)權(quán)利神圣不可侵犯,我們必須記住共同體也擁有權(quán)利,每一位公民的幸福和安寧都取決于這些權(quán)利得到忠實(shí)的維護(hù)?!盋harles River Bridge v. Warren Bridge, 11 Pet. 420(1837), 548.強(qiáng)調(diào)公共利益,神圣不可侵犯的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)日漸式微,[74]作為“背景規(guī)范”的意識(shí)形態(tài)是“共同體主義”;伴隨著新政自由主義意識(shí)形態(tài)日益強(qiáng)勢(shì),聯(lián)邦最高法院的組成發(fā)生變化,休斯法院后期轉(zhuǎn)向支持新政政策,司法遵從漸成主流,作為“背景規(guī)范”的意識(shí)形態(tài)是“國家主義”;沃倫法院急切地想跟上20世紀(jì)社會(huì)變革的瘋狂速度”,[75]將公正作為違憲審查的指導(dǎo)原則,相信道德價(jià)值比物質(zhì)價(jià)值更為重要,作為“背景規(guī)范”的意識(shí)形態(tài)是“泛道德主義”;隨著保守主義再度復(fù)興,倫奎斯特法院明顯轉(zhuǎn)向,重新強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù),作為“背景規(guī)范”的意識(shí)形態(tài)是“個(gè)人主義”?!斑\(yùn)行中的最高法院大體反映了本國的歷史:其主要推動(dòng)力是要滿足本國歷史上每一階段‘所感受到的迫切需要”,[76]“迫切需要”的變化引發(fā)意識(shí)形態(tài)更迭,憲法文本未變,但“背景規(guī)范”變了,聯(lián)邦最高法院的立場(chǎng)由此位移。

    作為“背景規(guī)范”的意識(shí)形態(tài)“潤物細(xì)無聲”地潛入聯(lián)邦最高法院的判決。聯(lián)邦最高法院于1905年判決洛克納訴紐約州案,Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).洛克納案涉及紐約州面包房法案的最高工時(shí)條款,出于對(duì)工人健康考慮,法案限定面包師的最高工作時(shí)間為每天十小時(shí)或每周六十小時(shí)。面包房主洛克納認(rèn)為這侵犯了其依據(jù)聯(lián)邦憲法第十四修正案所有享有的合同自由,最終訴至聯(lián)邦最高法院,并獲得支持。在多數(shù)意見中,佩卡姆大法官從聯(lián)邦憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款中解釋出一項(xiàng)獨(dú)立的憲法權(quán)利——合同自由。由此加劇了直到1937年才結(jié)束的“洛克納時(shí)代”。該案是一個(gè)典型的具有意識(shí)形態(tài)色彩的判決,“按照由進(jìn)步黨人和新政支持者所宣傳的流傳甚廣的神話——洛克納時(shí)代聯(lián)邦最高法院的大法官們受到了非常有害的社會(huì)達(dá)爾文主義的影響,試圖通過對(duì)第十四修正案正當(dāng)程序條款傾向性的解釋將其自由放任的觀點(diǎn)強(qiáng)加到美國整體上?!盵77]霍姆斯大法官強(qiáng)烈抨擊多數(shù)意見的意識(shí)形態(tài)色彩,“不論是家長主義、公民與國家的有機(jī)聯(lián)系,還是自由放任主義,憲法并沒有預(yù)設(shè)任何特定的經(jīng)濟(jì)理論……聯(lián)邦憲法第十四修正案并沒有制定赫伯特·斯賓塞的《社會(huì)靜力學(xué)》?!盵78]

    如果說意識(shí)形態(tài)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)案件的判決中還“猶抱琵琶半遮面”的話,在涉及“未列舉權(quán)利”的案件中,意識(shí)形態(tài)就登堂入室了。在判斷一項(xiàng)權(quán)利是否構(gòu)成受憲法保護(hù)的基本權(quán)利時(shí),聯(lián)邦最高法院大致確立了兩項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn):(1)是否深植于美國歷史和傳統(tǒng);(2)是否對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)和自治施加不當(dāng)負(fù)擔(dān)。[79]這幾乎是一個(gè)徹頭徹尾的意識(shí)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn):意識(shí)形態(tài)深植于美國歷史傳統(tǒng),個(gè)人尊嚴(yán)和自由是自由主義意識(shí)形態(tài)的兩面大旗。事實(shí)上,聯(lián)邦最高法院在判決中一直援引自由主義的意識(shí)形態(tài),妙筆生花,嫻熟地運(yùn)用自然法理論判決或補(bǔ)強(qiáng)判決,解決一個(gè)又一個(gè)沒有“明確依據(jù)”的案件。[80]

    美國聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法的解釋,表面上遵循三種不兼容的解釋譜系:活的憲法、原旨主義,以及作為兩者調(diào)和的活的原旨主義?;畹膽椃ɡ碚搹?qiáng)調(diào)法院的作用,代表人物斯特勞斯認(rèn)為,先例是足以與憲法文本媲美的共識(shí)基礎(chǔ);[81]原旨主義強(qiáng)調(diào)文本的原意,代表人物巴尼特強(qiáng)調(diào)憲法解釋中的自由推定,反對(duì)活的憲法理論,認(rèn)為憲法解釋本身不能違背其自由承諾,否則不正當(dāng);[82]活的原旨主義力圖調(diào)和活的憲法與原旨主義理論之間的緊張,代表人物巴爾金認(rèn)為法律永遠(yuǎn)處于意識(shí)形態(tài)中,將憲法的道德解讀、宗教解讀貫穿其理論的始終。[83]三種解釋譜系的內(nèi)核都是自由主義的意識(shí)形態(tài):原旨主義理論圍繞著自由的承諾展開;活的憲法解釋理論離不開“伯克式要求謙遜和常識(shí)的經(jīng)驗(yàn)主義”,[84]因?yàn)橹挥羞@樣,才能保證活的憲法通過先例的累積和進(jìn)化在某種程度上受公正和善策觀念的影響,維持司法謙抑,對(duì)“公正”和“善”的解說,永遠(yuǎn)都是那套自由主義的修辭;[85]活的原旨主義解釋理論在開國之父厘定的自由和后人理解的自由之間左沖右突,從未離開作為憲法解釋“定泊之錨”的自由主義意識(shí)形態(tài)。

    正視意識(shí)形態(tài)在違憲審查中的角色,為違憲審查的所謂技術(shù)中立“祛魅”,就可以為構(gòu)建中國特色的憲法監(jiān)督制度奠定底色。中國共產(chǎn)黨的意志灌注在憲法中,憲法監(jiān)督的功能是將中國共產(chǎn)黨的意志貫穿法治的全部實(shí)踐。在憲法解釋的過程中,中國共產(chǎn)黨的意識(shí)形態(tài)是憲法解釋的基本框架,中國共產(chǎn)黨的文件與憲法文本可以 “互釋”。這種“互釋”有其規(guī)范基礎(chǔ)和價(jià)值基礎(chǔ),用不著遮遮掩掩。

    結(jié)語

    從憲法的政治意識(shí)形態(tài)溯源,不難理解憲法類型上的資本主義憲法與社會(huì)主義憲法之分,據(jù)此可以對(duì)憲法做真假之分。資本主義憲法回避意識(shí)形態(tài),其實(shí)是奠基于自由主義與宗教進(jìn)路意識(shí)形態(tài);社會(huì)主義憲法明確宣稱立足于馬克思主義意識(shí)形態(tài),表現(xiàn)出在意識(shí)形態(tài)問題上“真誠”。馬克思主義認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,憲法必然是階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的體現(xiàn)。正是在此意義上,資本主義憲法的虛假性昭然若揭,回避意識(shí)形態(tài)其實(shí)就是最大的意識(shí)形態(tài)。只有社會(huì)主義憲法才是名副其實(shí)的以人民民主為根本原則的憲法。因?yàn)樯鐣?huì)主義憲法所賴以存在的社會(huì)主義國家是全體人民掌握國家權(quán)力的共和國,其奠基于聯(lián)合起來的個(gè)人所組成的社會(huì)所有制基礎(chǔ)上;關(guān)于社會(huì)主義國家的人民屬性的詳細(xì)論述,可參見林尚立:《以人民為本位的社會(huì)主義國家建設(shè)理論:政治學(xué)對(duì)科學(xué)社會(huì)主義的發(fā)現(xiàn)》,《政治學(xué)研究》2014年第4期。資本主義憲法所賴以存在的資本主義國家實(shí)質(zhì)上是居于少數(shù)的資產(chǎn)階級(jí)對(duì)居于多數(shù)的無產(chǎn)階級(jí)專政的國家,“以至最民主共和的憲法的精神和基本內(nèi)容都?xì)w結(jié)在一個(gè)私有制上”,[86]其實(shí)質(zhì)即是資產(chǎn)階級(jí)壟斷生產(chǎn)資料,資本主義憲法的適應(yīng)性調(diào)整不可避免。經(jīng)歷一戰(zhàn)、二戰(zhàn)之后,部分受社會(huì)主義國家立憲運(yùn)動(dòng)的影響,資本主義憲法不得不直面超階級(jí)性話語下掩蓋的階級(jí)矛盾,憲法中的權(quán)利保障逐漸融入社會(huì)主義理念:保障原則演變,由個(gè)人主義到團(tuán)體主義;保障范圍擴(kuò)大,由自由權(quán)到社會(huì)權(quán);保障方式強(qiáng)化,由間接保障主義到直接保障主義。[87]

    中國憲法生成于新民主主義革命和社會(huì)主義改造之后,1954年憲法是中國第一部社會(huì)主義類型的憲法,人民民主原則和社會(huì)主義原則貫穿始終,并為現(xiàn)行憲法所繼承?;隈R克思主義意識(shí)形態(tài),“人民”“中國共產(chǎn)黨”“人民代表大會(huì)”、“多黨合作和政治協(xié)商制度”等構(gòu)成了中國憲法的獨(dú)有話語?!爸袊伯a(chǎn)黨”是創(chuàng)造和維護(hù)全體人民共同利益的核心力量,正是它促使人民聯(lián)合為不可分解的一體,“既保障其對(duì)生產(chǎn)力總和的占有,也保障其當(dāng)家作主,實(shí)現(xiàn)人與社會(huì)的全面發(fā)展”,[88]實(shí)質(zhì)上擔(dān)負(fù)著“國家組織者的體制功能”[89]。“中國共產(chǎn)黨”與“人民代表大會(huì)”構(gòu)成人民意志表達(dá)的雙重管道,前者作為無產(chǎn)階級(jí)的先鋒隊(duì),將人民整體的需求提煉為黨的意志,后者則將黨的意志上升為國家意志和決斷,實(shí)質(zhì)上還原為人民的意志。經(jīng)由從“人民”到“中國共產(chǎn)黨”到“人民代表大會(huì)”再到“人民”的過程,社會(huì)主義憲法才變?yōu)槿嗣竦木唧w生活樣態(tài)。中國憲法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)有中國特色的自覺性,但也可借鑒資本主義憲法的一些技術(shù)規(guī)范,諸如限制國家權(quán)力的方法、保障基本權(quán)利的路徑、社會(huì)保障制度的建立方式等,“國家性質(zhì)的不同,不應(yīng)該阻礙不同社會(huì)形態(tài)國家之間的相互借鑒與發(fā)展”。[90]

    回到本文主題,不可否認(rèn)的是,對(duì)于立憲國家而言,無論是自由主義意識(shí)形態(tài),還是宗教進(jìn)路的意識(shí)形態(tài),抑或馬克思主義意識(shí)形態(tài),都在凝聚認(rèn)同的過程中扮演極其重要的角色。任何辯論其實(shí)都以某種共識(shí)為基礎(chǔ),沒有任何共識(shí)的辯論最終會(huì)演變?yōu)椤白哉f自話”或“互相謾罵”,意識(shí)形態(tài)就是這種“前立憲”狀態(tài)的共識(shí),“對(duì)于處于特定歷史階段的人來說,意識(shí)形態(tài)構(gòu)成了認(rèn)識(shí)的前提”,[91]作為構(gòu)建憲法秩序的“社會(huì)沙?!钡膫€(gè)人部分正是通過意識(shí)形態(tài)的“社會(huì)水泥”作用在法律問題上達(dá)成共識(shí)?!耙庾R(shí)形態(tài)形態(tài)是產(chǎn)生社會(huì)規(guī)范的一個(gè)重要的社會(huì)結(jié)構(gòu)性過程?!庾R(shí)形態(tài)不是法律本身,但卻使得法律對(duì)于特定主體來說是可理解的,意識(shí)形態(tài)即約束”,[92]這種意識(shí)形態(tài)的約束使對(duì)話和辯論不至于漫無邊際,不至于演變?yōu)槟撤N“語詞暴力”,基于同意的憲法由此誕生,政治共同體由此打造。憲法首先是組織共同體的規(guī)則,[93]意識(shí)形態(tài)就是對(duì)話的平臺(tái),是憲法的產(chǎn)房。如果形象地表述個(gè)人、國家與意識(shí)形態(tài)三者之間的關(guān)系,國家是“社會(huì)鋼構(gòu)”,個(gè)人是“社會(huì)沙?!?,意識(shí)形態(tài)是“社會(huì)水泥”,[94]沒有水泥,國家與個(gè)人彼此無關(guān)。正是依靠意識(shí)形態(tài)的水泥,將個(gè)人粘合在一起,形成了作為共同體規(guī)則的憲法,按圖施工,將個(gè)人嵌入到國家的“社會(huì)鋼構(gòu)”中。

    阿爾都塞主張對(duì)文本做“癥候式閱讀”,即閱讀文本中沒有明確表達(dá)出來的內(nèi)容,對(duì)理解文本具有重要的意義。[95]意識(shí)形態(tài)在憲法文本中有兩種出場(chǎng)方式——顯性出場(chǎng)和隱性出場(chǎng)。顯性出場(chǎng)指在憲法文本中明確表述意識(shí)形態(tài),隱性出場(chǎng)指憲法規(guī)范不明確表述意識(shí)形態(tài),但意識(shí)形態(tài)滲透在憲法規(guī)范中。憲法只能表現(xiàn)出對(duì)某種意識(shí)形態(tài)的疏遠(yuǎn),而不可能否定所有的意識(shí)形態(tài):沒有了意識(shí)形態(tài)的憲法,會(huì)陷入虛無主義和“怎么都行”的虛妄和無奈中。當(dāng)我們力圖終結(jié)意識(shí)形態(tài)時(shí),不過是用一種意識(shí)形態(tài)替代另一種意識(shí)形態(tài)。在資本主義憲法中,意識(shí)形態(tài)的出場(chǎng)都是隱性的,有意遮蔽深埋于其中的階級(jí)性。意識(shí)形態(tài)在中國憲法文本中的出場(chǎng)方式既有顯性的,也有隱性的:憲法序言明確表達(dá)馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想;上述意識(shí)形態(tài)又滲透到憲法正文中,形成規(guī)則體系。對(duì)中國憲法文本的解釋,不能回避意識(shí)形態(tài)問題,回避意識(shí)形態(tài)的憲法學(xué)理論,不僅解釋不了憲法序言中的意識(shí)形態(tài)表述,也解釋不了灌注在規(guī)則之中的“憲法之魂”。意識(shí)形態(tài)將“中國共產(chǎn)黨”與“中國人民”關(guān)聯(lián)起來,將離散的規(guī)則整合成體系,因此,要融貫地解釋中國憲法,將中國憲法學(xué)打造成科學(xué)化的體系,必須對(duì)意識(shí)形態(tài)“念茲在茲”:科學(xué)化的憲法學(xué)不應(yīng)拒絕意識(shí)形態(tài),拒絕意識(shí)形態(tài)的中國憲法學(xué)是反科學(xué)的。

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    [22]轉(zhuǎn)引自[美]伯爾曼:《信仰與秩序:法律與宗教的復(fù)合》,姚劍波譯,中央編譯出版社2010年版。

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    [40]曹也汝:《意識(shí)形態(tài)與法律發(fā)展——馬克思的經(jīng)典闡述》,《法制現(xiàn)代化研究》(第11卷),南京師范大學(xué)出版社2007年版,第111頁。

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    [61][奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第290頁。

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    [66]程雪陽:《荷蘭為何會(huì)拒絕違憲審查——基于歷史的考察和反思》,《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第5期。

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    [69]袁強(qiáng):《解讀“法律迷津”——巴爾金的法律意識(shí)形態(tài)思想述評(píng)》,《清華法治論衡》2004年第00期。

    [70]程漢大:《司法克制、能動(dòng)與民主——美國司法審查理論與實(shí)踐透析》,《清華法學(xué)》2010年第4期。

    [71]Jack M. Balkin:“Ideology as Constraint”, 43 Stanford Law Review 1133(1991).

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    [73]McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819).

    [74][美]伯納德·施瓦茨:《美國最高法院史》,畢洪海、柯翀、石明磊譯,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第81頁。

    [75][美]伯納德·施瓦茨:《美國最高法院史》,畢洪海、柯翀、石明磊譯,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第288頁。

    [76][美]伯納德·施瓦茨:《美國最高法院史》,畢洪海、柯翀、石明磊譯,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第413頁。

    [77]轉(zhuǎn)引自[美]邁克爾·C.道夫:《憲法故事》,李志強(qiáng)、牟效波譯,中國人民大學(xué)出版社2012年版,第219頁。

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    [83]杰克·M. 巴爾金:《活的原旨主義》,劉連泰、劉玉姿譯,廈門大學(xué)出版社2015年版。

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    [85]劉連泰、劉玉姿:《原旨主義、活的憲法與活的原旨主義》,《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2015年第1期。

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    The Ideological Attribute of the Constitution

    LIU Liantai

    (School of Law, Xiamen University, Xiamen, Fujian 361005, China)

    Abstract: The constitution has an attribute of ideology. As the “binder” in constitutional process, whether it is liberal, religious in the context of the capitalist constitution, or Marxism in the context of the socialist constitution, the ideology is always essential for aggregating identity. As “integration mechanism” for constitutional implementation, the ideology supplies constant impetus through structural integration and value integration. As the “background norm” in constitutional review, the ideology deeply influences its establishment and opertation, and its choice of patterns. The Chinese constitutional text explicitly states Marxism-Leninism, Mao Tse-tung Thought, Deng Xiaoping Theory and the important thought of Three Represents in the preamble, and these ideologies implicitly infiltrate the main body of the Constitution to form a system of rules. The constitutional interpretation cannot avoid the ideology.

    Key words:ideology; constitutional process; constitutional implementation; constitutional review

    (責(zé)任編輯劉永?。?/p>

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