技術(shù)中立原則在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的適用

何培育 劉夢雪

DOI：10.3969/j.issn.16738268.2017.03.008

摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展正深刻地影響著信息的傳播方式，相伴而來的大量版權(quán)侵權(quán)行為往往披著“技術(shù)中立”的外衣更具迷惑性。對比技術(shù)中立原則的域外立法實踐，我國在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)領(lǐng)域適用技術(shù)中立原則存在著諸多局限，如認(rèn)定侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)單一、幫助侵權(quán)的責(zé)任未細(xì)分、替代責(zé)任未規(guī)定、利益與負(fù)擔(dān)不均衡等問題。應(yīng)當(dāng)明確技術(shù)中立原則適用的指導(dǎo)思想，不斷完善侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定規(guī)則，平衡因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的利益沖突。

關(guān)鍵詞：技術(shù)中立原則；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)；技術(shù)服務(wù)提供者；利益平衡

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16738268（2017）03004209

從1709年世界上第一部版權(quán)法《安娜法》誕生，至今已有三百多年的歷史，在這三百多年中，版權(quán)法在科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和各利益團(tuán)體的博弈中不斷進(jìn)步、完善。如今，互聯(lián)網(wǎng)帶來的技術(shù)變革使得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)問題愈顯凸出。為更好地解決網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引發(fā)的侵權(quán)問題，探究技術(shù)中立原則在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中的適用是十分必要的。

一、技術(shù)中立原則的概念界定與理論基礎(chǔ)

（一）技術(shù)中立原則的概念界定

版權(quán)法上的技術(shù)中立原則（technology neutrality principle），也稱作“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則或者是“通用商品規(guī)則”，通常被作為知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的限制性條款。技術(shù)中立原則最初確立于1984年的“環(huán)球電影訴索尼案”中，其基本含義是只要一項技術(shù)構(gòu)成實質(zhì)性非侵權(quán)使用，不管這種技術(shù)是否被用于合法或有爭議的目的，技術(shù)服務(wù)提供者都不必對用戶實施的或可能實施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。即使技術(shù)服務(wù)提供者知道其提供的技術(shù)存在被用于侵權(quán)的可能，也不能因此推定其故意幫助他人實施侵權(quán)[1]。

技術(shù)中立原則確立的初衷是為鼓勵和保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新，現(xiàn)已在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的版權(quán)保護(hù)中予以適用，尤其是在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)制度中的“避風(fēng)港規(guī)則”上有所體現(xiàn)?！氨茱L(fēng)港原則”是指在發(fā)生網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)時，除非事先明知或接到通知后未及時刪除或斷開鏈接，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP（Internet service provider）不對侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)被通知其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容中有侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有義務(wù)將侵權(quán)內(nèi)容刪除，否則將被視為侵權(quán)的幫助行為。但是筆者認(rèn)為，這并不意味著技術(shù)服務(wù)提供者對因其技術(shù)導(dǎo)致的侵權(quán)行為完全不需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，應(yīng)本著民法中的公平原則，平衡各方權(quán)益。其實，在版權(quán)領(lǐng)域適用技術(shù)中立原則的實質(zhì)在于技術(shù)服務(wù)提供者在承擔(dān)第三方責(zé)任時，進(jìn)行合理的責(zé)任限制[2]。

（二）技術(shù)中立原則的理論基礎(chǔ)

在各國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)中，技術(shù)中立原則已然成為一項重要的法律制度獲得了普遍的認(rèn)可和適用。討論技術(shù)中立原則產(chǎn)生和建立的理論基礎(chǔ)，將有利于為該原則的具體適用做出合理的解釋與指導(dǎo)。

以法理學(xué)為視角，技術(shù)中立原則的理論基礎(chǔ)是由正義與秩序指導(dǎo)下的利益平衡。首先，法律的價值目標(biāo)在于追求正義與秩序，技術(shù)中立原則就是在維護(hù)社會文明發(fā)展與版權(quán)壟斷保護(hù)之間尋求利益平衡，以實現(xiàn)法的正義價值和法的秩序價值[3]。其次，版權(quán)是一種絕對性權(quán)利，版權(quán)人對版權(quán)作品享有壟斷權(quán)，如果將壟斷權(quán)利賦予思想的創(chuàng)造者，那將會強(qiáng)有力地刺激該創(chuàng)造者更努力地發(fā)現(xiàn)新思想[4]。 但這必然會引發(fā)各種問題：第一，將會使作品的流通變得復(fù)雜困難；第二，可能會損害到其他社會公眾的利益，減少甚至切斷公眾對作品的接觸和適用。過于強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人的壟斷權(quán)將阻礙精神文明的進(jìn)步和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了促進(jìn)作品的傳播，技術(shù)中立原則應(yīng)運(yùn)而生，成為版權(quán)法律保護(hù)的重要制度之一。

以經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，技術(shù)中立原則的理論基礎(chǔ)是投資回報，亦或是利潤回報，同時這也體現(xiàn)了版權(quán)法的自身宗旨和目標(biāo)。版權(quán)法律體系建立的源動力之一就是保護(hù)版權(quán)人的各項權(quán)利，包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，其中財產(chǎn)權(quán)的重要內(nèi)容就是權(quán)利人將其智力成果投于市場而獲得的經(jīng)濟(jì)利益。之所以稱技術(shù)中立原則的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)是投資回報，主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，版權(quán)法賦予版權(quán)人完整的權(quán)利體系，基于此，版權(quán)人可以從版權(quán)作品中獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益和人格利益回報；第二，獲得保護(hù)的版權(quán)作品一般具有一定的先進(jìn)性、積極性和創(chuàng)造性，大量優(yōu)秀作品的轉(zhuǎn)化與流通是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要驅(qū)動力。國家的版權(quán)法律制度實現(xiàn)了版權(quán)作品的確權(quán)，版權(quán)作品的流通則促進(jìn)了社會的發(fā)展和進(jìn)步，可以說，國家和社會公眾均從版權(quán)作品的創(chuàng)作與傳播中獲益。技術(shù)中立原則的建立顯然是一種正和博弈的效果，并且增加社會的總體福利。

二、技術(shù)中立原則適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的域外實踐

為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展給信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)，英美法系國家的通常做法是：先制定出一個法律的基本原則，再通過司法判例對其援引，構(gòu)建出一個更全面的版權(quán)立法和司法模式，為將來可能的版權(quán)法改革提供有益的經(jīng)驗和資料[5]。因此，筆者就結(jié)合國外典型的案例來考察國外在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)中適用技術(shù)中立原則的經(jīng)驗，以茲借鑒。

（一）技術(shù)中立原則的確立：由“Sony案”參見Universal City Studios，Inc，.v.Sony Corporation of America，480 F.Supp.429 at 435-436（CD Cal.1977）?；景盖椋?0世紀(jì)70年代，Sony公司在美國推出了Bebamax錄像機(jī)，從而改變了傳統(tǒng)的電視收看模式，觀眾可以在任何時候錄制電視節(jié)目。美國環(huán)球電影制片公司和迪斯尼制作公司指出，此種家庭復(fù)制設(shè)備的出現(xiàn)，使一般公眾很容易就可以復(fù)制到擁有版權(quán)的作品，從而構(gòu)成侵權(quán)。原告在地方法院起訴Sony公司并主張，作為消費(fèi)者的“幫助侵權(quán)者”，Sony公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵犯其版權(quán)的責(zé)任。確立“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)endprint

案件中涉及消費(fèi)者個人利用Sony公司推出的Bebamax錄像機(jī)進(jìn)行非法復(fù)制，Sony公司是否應(yīng)對該侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任、是否構(gòu)成幫助侵權(quán)。對于該問題，美國多數(shù)法官提出參照專利法上的“通用商品原則”關(guān)于通用商品，美國《專利法》第271條（c）款作了如下規(guī)定：如果一種零部件、材料或設(shè)備構(gòu)成了有專利權(quán)的發(fā)明或方法的實質(zhì)性部分，而且銷售者知道其專門被用于專利產(chǎn)品的侵權(quán)使用時，除非這種零部件、材料和設(shè)備是“可用于實質(zhì)性非侵權(quán)用途的通用貿(mào)易商品”，在美國境內(nèi)對其進(jìn)行銷售、許諾銷售或進(jìn)口的人應(yīng)作為幫助侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任。，即如果商品可能被普遍用于合法的、不受爭議的用途，即“能夠具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，制造者或銷售者明知其商品存在被用于實施侵權(quán)的可能，也不能推定制造者或銷售者為他人實施侵權(quán)提供幫助并對幫助行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

通過Sony案確立了“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)，這也是版權(quán)法上提出技術(shù)中立原則的起源。只要提供的技術(shù)服務(wù)具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，即一個設(shè)備既可以被實質(zhì)上不侵害他人版權(quán)的用戶使用，又可以被侵害他人版權(quán)的用戶使用時，那么提供該設(shè)備的人不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）技術(shù)中立原則的修正：以“Napster案”“Grokster”案為例

隨著司法實踐的適用，“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)受到了質(zhì)疑。在實際生活中，有些技術(shù)服務(wù)提供者是很可能知道或有理由知道部分網(wǎng)絡(luò)用戶會利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施侵權(quán)行為，雖然非侵權(quán)用戶也同時存在，但是在這種情況下，若僅以“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”為標(biāo)準(zhǔn)，對技術(shù)服務(wù)提供者完全免責(zé)，這顯然有失公平。因此，之后的相關(guān)案例對技術(shù)中立原則不斷進(jìn)行了修正。

1.Napster案參見A&M Records，INC.v. Napster，Inc.，239 F.3d 1004，1023（9th Cir.，2001）?；景盖椋篘apster公司的共享音樂（Music Share）軟件利用P2P技術(shù)使Napster公司的注冊用戶可以通過網(wǎng)絡(luò)與其他注冊用戶共享保存在自己電腦上的音樂文件。Napster公司的注冊用戶上傳、下載任何音樂文件都不需要向Napster公司、版權(quán)人支付任何費(fèi)用。在發(fā)展的鼎盛時期，使用Napster服務(wù)的注冊用戶達(dá)到8 000萬。但是，由于用戶通過Napster公司的軟件共享具有版權(quán)的音樂文件，故在1999年，美國唱片公司聯(lián)合對Napster公司提起訴訟，要求Napster公司承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。：確立幫助侵權(quán)規(guī)則和替代責(zé)任規(guī)則

在該案件中，Napster公司援引Sony案確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)為自己辯護(hù)，認(rèn)為公司提供的軟件（Music Share）和系統(tǒng)服務(wù)是一種非侵權(quán)性使用，可避免因可能侵權(quán)而招致的責(zé)任。但法院判定Napster公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其原因在于Napster公司的音樂分享軟件為網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)提供了實質(zhì)性的幫助，并且該公司對侵權(quán)行為的事實是“知悉”的。故法庭認(rèn)定Napster公司構(gòu)成幫助侵權(quán)。再加之，被告的軟件屬于集中型的P2P技術(shù)軟件，該技術(shù)的特點(diǎn)就是Napster公司有權(quán)利也有能力對使用該軟件的用戶的行為加以控制，但是Napster公司為了從中直接獲取經(jīng)濟(jì)利益而對用戶實施的行為持放任態(tài)度。美國法院認(rèn)為，原有的衡量標(biāo)準(zhǔn)即“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”在此案件中已無法適用，因此提出了替代責(zé)任規(guī)則：（1）技術(shù)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間存在著某種監(jiān)管關(guān)系，技術(shù)服務(wù)提供者對軟件有權(quán)且有能力進(jìn)行監(jiān)管；（2）技術(shù)服務(wù)提供者從中能夠獲取直接經(jīng)濟(jì)利益。最后，法院認(rèn)定被告Napster公司符合替代責(zé)任規(guī)則的構(gòu)成要件，對其幫助侵權(quán)的行為承擔(dān)替代責(zé)任。

2. Grokster案參見MGM Studios， Inc. v. Grokster Ltd.， 545 U.S. （2005）。基本案情：米高梅制片公司是劇院、家庭及電視提供節(jié)目的制作者，Grokster公司與Stream Cast Networks公司是分散型P2P軟件KaZaa Media Desktop和Morpheus的提供者，這些軟件可以幫助用戶實現(xiàn)文件互換、資源共享，但同時也使沒有得到相關(guān)版權(quán)人合法授權(quán)的作品被復(fù)制和傳播，侵犯版權(quán)人的權(quán)利。2001年10月，Grokster公司與Stream Cast Networks公司受到以米高梅制片公司為代表的一些公司的起訴，主張其在知道用戶可以用此款軟件傳播涉嫌侵犯版權(quán)作品的情形下，仍免費(fèi)對用戶提供此軟件，從而實質(zhì)性地為用戶實施直接侵權(quán)行為提供了幫助，并具有引誘用戶侵權(quán)的意圖。再加之Grokster公司從中獲得了較大的經(jīng)濟(jì)利益，對此，Grokster公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。：確立誘導(dǎo)侵權(quán)規(guī)則

在該案件中，美國地方法院和上訴法院均認(rèn)定Grokster公司知道大量用戶經(jīng)常使用其提供的軟件實施侵權(quán)，但卻又無法知道實施特定的侵權(quán)行為主體并且對侵權(quán)行為無法阻止，所以認(rèn)定其不侵權(quán)。然美國最高法院推翻了上訴法院的判決，以“引誘侵權(quán)”原則認(rèn)定被告侵權(quán)。美國最高法院認(rèn)為Grokster公司主觀上具有引誘侵權(quán)的惡意，主要體現(xiàn)在以下三方面：第一，被告的目的在于吸引之前的Napster用戶。第二，未建立篩選機(jī)制。被告未嘗試開發(fā)建立一定的過濾軟件來防止使用者下載、傳播受版權(quán)法保護(hù)的作品，同時也沒有盡到相應(yīng)的監(jiān)管責(zé)任。這證明了被告主觀上有為其用戶提供侵權(quán)之便的意圖。第三，被告是通過出賣廣告空間來獲利的，所收取的廣告費(fèi)與軟件的用戶數(shù)量成正比。這可以推測出被告是可以意識到用戶利用該軟件的主要目的是下載受版權(quán)保護(hù)的文件。以上均表明被告Grokster公司主觀上具有引誘侵權(quán)的意圖。

通過“Grokster案”可以看出，當(dāng)證據(jù)不僅能證明技術(shù)服務(wù)提供者知曉產(chǎn)品可被用于侵權(quán)用途， 而且能證明被告有指示、鼓動侵權(quán)的言論時， “實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)將不再是認(rèn)定幫助侵權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。換言之，如果技術(shù)服務(wù)提供者引誘其用戶實施侵權(quán)的意圖已然得到了證實，那么就不必再適用技術(shù)中立原則。endprint

從Sony案確立“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)到Napster案確立幫助侵權(quán)規(guī)則和替代責(zé)任規(guī)則再到Grokster案確立誘導(dǎo)侵權(quán)規(guī)則，直至美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》將上述判例所確立的規(guī)則成文，這一發(fā)展過程表明，域外技術(shù)中立原則的適用在司法實踐中正逐步完善著，設(shè)計該原則的宗旨是在平衡版權(quán)保護(hù)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間作出新嘗試。

三、我國技術(shù)中立原則在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)領(lǐng)域適用的現(xiàn)狀

我國的版權(quán)保護(hù)制度和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)都還處在不斷發(fā)展和完善的階段，為了平衡互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)法之間的發(fā)展，分析我國技術(shù)中立原則在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中的具體適用現(xiàn)狀以及其在具體適用中存在的局限性就顯得尤為重要。

（一）技術(shù)中立原則的立法現(xiàn)狀考察

1.技術(shù)中立原則在行政法規(guī)中的體現(xiàn)

我國在借鑒美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》和歐盟《電子商務(wù)指令》的基礎(chǔ)上，本著保護(hù)中立的傳播技術(shù)和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的原則，國務(wù)院于2013年修訂了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。其中規(guī)定了四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（自動接入及自動存儲服務(wù)提供者、存儲空間服務(wù)提供者、自動傳輸服務(wù)提供者以及搜索或鏈接服務(wù)提供者）免于承擔(dān)賠償責(zé)任的條件。針對網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供者，其中第22條《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條規(guī)定5項免于承擔(dān)賠償責(zé)任：1.明確標(biāo)示信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；2.未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；3.不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；4.未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；5.在接到版權(quán)所有者的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除版權(quán)所有者認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。的規(guī)定，刻意劃分了特定免責(zé)的中立技術(shù)的限制。因此，我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中體現(xiàn)了技術(shù)中立精神。

2.適用技術(shù)中立原則在司法解釋中的進(jìn)步

由最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》并于2013年1月1日生效的司法解釋，主要是針對人民法院審理有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件的適用原則、侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成（包括技術(shù)服務(wù)提供者在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）的教唆侵權(quán)、幫助侵權(quán)行為的認(rèn)定及其具體判定標(biāo)準(zhǔn)以及人民法院對此類案件的管轄等問題。該司法解釋的創(chuàng)新之處在于認(rèn)定包括技術(shù)服務(wù)提供者在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，同時該司法解釋還特別強(qiáng)調(diào)了司法審判要注重社會公眾、版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間利益的平衡。該司法解釋在技術(shù)中立原則的制度設(shè)計上具有進(jìn)步意義，這響應(yīng)了“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代號召，進(jìn)一步處理好了中立的技術(shù)與侵權(quán)行為的認(rèn)定關(guān)系，明晰了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，完善了技術(shù)中立原則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用。

3.適用技術(shù)中立原則在《著作權(quán)法》修訂草案中的立法嘗試

新聞出版總署（國家版權(quán)局）法規(guī)司司長王自強(qiáng)在解讀第三次《著作權(quán)法》修改草案中談道：“世界各國對提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)方有一個一般性的規(guī)定，也就是避風(fēng)港規(guī)則，即技術(shù)中立和過錯原則。美國歐盟均是如此，即成員國不應(yīng)當(dāng)要求服務(wù)提供者監(jiān)督其存儲和傳輸?shù)男畔ⅰＤ壳拔覈囊?guī)定比他們要嚴(yán)格，我們只適用于“單純提供技術(shù)”的服務(wù)提供商，只要其提供技術(shù)時涉及主觀因素，就不適用于第69條第三次《著作權(quán)法》修訂草案第69條（2014年修訂送審稿第73條）規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)。他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，權(quán)利人可以書面通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取刪除、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，未及時采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者教唆或者幫助他人侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品，不適用本條第一款規(guī)定。的避風(fēng)港為其免責(zé)[6]。我國涉及技術(shù)問題的版權(quán)糾紛的立法態(tài)度是要精確地理解和把握技術(shù)中立原則的精神，只有特定的技術(shù)服務(wù)提供商在特定的情況下免責(zé)，才能防止以技術(shù)中立為名的侵權(quán)之實的泛濫，合理恰當(dāng)?shù)剡m用技術(shù)中立原則。

（二）技術(shù)中立原則的司法適用探析

當(dāng)前我國司法實踐中涉及技術(shù)服務(wù)提供者技術(shù)侵權(quán)的案件，對于是否適用技術(shù)中立原則，主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于技術(shù)服務(wù)提供者主觀上是否存在過錯。

第一種處理結(jié)果是認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者主觀上存在過錯，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如美亞長城影視文化（北京）有限公司與精倫電子股份有限公司侵犯影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案。該案一審法院認(rèn)為作為被控產(chǎn)品H3播放器的生產(chǎn)者精倫電子股份有限公司涉及版權(quán)侵權(quán)問題，雖然其意識到播放器的搜索鏈接功能可能會出現(xiàn)侵權(quán)問題而且采取了一定的技術(shù)措施對該功能進(jìn)行了限定，但這種限定不足以限定搜索、鏈接功能。雖然社會公眾對互聯(lián)網(wǎng)海量信息廣泛實施搜索、鏈接，使得版權(quán)作品難以控制，但精倫電子股份有限公司卻促成、放任了對涉案影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，主觀上具有過錯，不能依據(jù)技術(shù)中立、避風(fēng)港規(guī)則來免責(zé)。二審法院維持了原判基本案情：美亞長城影視文化有限公司是知名影視片《矮子多情》的著作權(quán)人，依法享有該片的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。經(jīng)美亞長城影視文化有限公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)，精倫電子股份有限公司未經(jīng)許可，通過其開發(fā)生產(chǎn)的“精倫H3家庭多媒體中心”（簡稱H3播放器）非法傳播涉案影視片《矮子多情》，造成美亞長城巨大經(jīng)濟(jì)損失。因此，美亞長城影視文化有限公司向法院提起了訴訟。（參見湖北省高級人民法院民事判決書（2014）鄂民三終字第00107號）endprint

第二種處理結(jié)果是認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者主觀上不存在過錯，判令不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案件。例如飛狐信息技術(shù)（天津）有限公司（以下簡稱飛狐公司）與廣州網(wǎng)易計算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱網(wǎng)易公司）侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案。該案一審法院認(rèn)為，飛狐公司對涉案影視作品《氣喘吁吁》享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，涉案視頻未經(jīng)飛狐公司的許可在第三方網(wǎng)站提供在線播放侵犯了飛狐公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但網(wǎng)易公司就涉案視頻提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)只是提供搜索及鏈接服務(wù)，且網(wǎng)易公司在收到飛狐公司發(fā)出的權(quán)利通知后及時斷開了與涉案視頻相關(guān)的搜索鏈接，在本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明網(wǎng)易公司明知或應(yīng)知其所鏈接的涉案視頻構(gòu)成侵權(quán)的情況下，其行為不構(gòu)成侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。二審維持原判基本案情：飛狐信息技術(shù)（天津）有限公司經(jīng)授權(quán)對電影《氣喘吁吁》享有在中華人民共和國境內(nèi)（不包括香港、澳門、臺灣地區(qū)）的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和網(wǎng)絡(luò)定時播放權(quán)的獨(dú)占性專有使用權(quán)，并可以自己的名義自行或單獨(dú)委托第三人進(jìn)行法律維權(quán)行動并獲得賠償，授權(quán)期限同北京搜狐新媒體信息技術(shù)有限公司享有的被授權(quán)期限。飛狐信息技術(shù)（天津）有限公司認(rèn)為網(wǎng)易公司未經(jīng)許可在其經(jīng)營的網(wǎng)站上擅自傳播電影《氣喘吁吁》，侵害了飛狐公司享有的獨(dú)占信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，請求判令網(wǎng)易公司相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。但網(wǎng)易公司辯稱其使用了網(wǎng)址嵌套技術(shù)，僅為用戶提供搜索及鏈接服務(wù)，涉案視頻由樂視網(wǎng)存儲、播放，網(wǎng)易公司不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）粵知法著民終字第347號）。

由此可知，我國當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對技術(shù)服務(wù)提供者適用技術(shù)中立原則在大部分情況下要對其主觀心態(tài)給予考察。當(dāng)技術(shù)服務(wù)提供者主觀上存在過錯，即使提供的技術(shù)是中立的，但因使用技術(shù)的行為主觀上存在過錯而不能援引技術(shù)中立原則作為抗辯理由；當(dāng)技術(shù)服務(wù)提供者主觀上不存在過錯，為了促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，應(yīng)對其適用技術(shù)中立原則以平衡公共利益與版權(quán)保護(hù)的沖突。雖然認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者的主觀過錯，有助于確立更為清晰、精細(xì)的技術(shù)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，但筆者認(rèn)為對技術(shù)服務(wù)提供者的主觀過錯認(rèn)定僅僅是判定其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)之一。

（三）我國在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中適用技術(shù)中立原則的局限性

我國確立技術(shù)中立原則的初衷是想強(qiáng)調(diào)技術(shù)本身的中立，但不少技術(shù)服務(wù)提供者單純地認(rèn)為只要涉及技術(shù)侵權(quán)問題，都可以“技術(shù)中立”之名抗辯。這一觀念顯然背離了行業(yè)規(guī)則與司法原則的本意；再加之實際生活中的糾紛多種多樣，技術(shù)中立原則在個案中的適用總會引發(fā)爭議。因此，筆者認(rèn)為在司法實踐中不能孤立地適用技術(shù)中立原則，適用該原則應(yīng)當(dāng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的特點(diǎn)綜合考量。目前，我國在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中適用技術(shù)中立原則尚有不足之處。

第一，認(rèn)定侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)較為單一。在我國當(dāng)前的司法裁判中，認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者適用技術(shù)中立原則與否，在大部分情況下主要針對其主觀方面給予考察。雖然認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者的主觀過錯，有助于侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，但筆者認(rèn)為僅以技術(shù)服務(wù)提供者的主觀過錯為標(biāo)準(zhǔn)判定其是否構(gòu)成侵權(quán)似乎不盡合理。不僅如此，對于主觀過錯的認(rèn)定在司法實踐中仍存在許多困難，僅通過對技術(shù)服務(wù)提供者的客觀行為推定其主觀目的，這顯然有欠妥當(dāng)。

第二，幫助侵權(quán)的責(zé)任大小未細(xì)分。技術(shù)服務(wù)提供者在明知或有理由知道侵權(quán)行為發(fā)生的情況下而為加害人提供實質(zhì)性的幫助，再對技術(shù)服務(wù)提供者適用技術(shù)中立原則，似乎有失偏頗。依照《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)行為提供幫助的，視為共同侵權(quán)人，與實施侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然總體的規(guī)定體現(xiàn)為連帶責(zé)任，但是實際上在司法實踐中，涉及技術(shù)侵權(quán)的案件之判決仍然需要對因幫助侵權(quán)而承擔(dān)的連帶責(zé)任進(jìn)行更進(jìn)一步的區(qū)分，以考慮不同情況下的責(zé)任分擔(dān)問題。

第三，未規(guī)定替代責(zé)任。首先，技術(shù)服務(wù)提供者為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)可能致使版權(quán)人無法控制其作品的傳播，而技術(shù)服務(wù)提供者有權(quán)且有能力去監(jiān)督和控制侵權(quán)行為；其次，在現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)運(yùn)作模式中，某些技術(shù)服務(wù)提供者的直接經(jīng)濟(jì)利益來自于互聯(lián)網(wǎng)用戶侵權(quán)行為的實施。然而，我國目前對認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者控制直接侵權(quán)行為能力以及技術(shù)服務(wù)提供者能否從中獲得直接經(jīng)濟(jì)利益尚未作出具體、明確的規(guī)定。因此，對技術(shù)服務(wù)提供者是否適用替代責(zé)任未作詳細(xì)規(guī)定。

第四，利益與負(fù)擔(dān)不均衡。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，版權(quán)人、技術(shù)服務(wù)提供者、社會公眾之間都存在利益博弈與平衡問題。因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的大多都是復(fù)雜的技術(shù)服務(wù)，一般很難找到證明其侵權(quán)的直接依據(jù)。同時，也正是因為這些技術(shù)服務(wù)的復(fù)雜性從而博得了大量互聯(lián)網(wǎng)用戶的關(guān)注，技術(shù)服務(wù)提供者則通過較大數(shù)額的瀏覽量和點(diǎn)擊量來吸引廣告商投放廣告以獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益。故技術(shù)服務(wù)提供者所獲利益與本應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)不均衡，若援引技術(shù)中立原則為其行為抗辯，這種又獲利又不承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的做法明顯是不符合行業(yè)規(guī)則的。

通過梳理我國在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中適用技術(shù)中立原則存在的局限，可以看出盡管互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對版權(quán)影響重大，但其仍應(yīng)受法律的限制。但這種限制應(yīng)具體化，如對技術(shù)服務(wù)提供者如何使用技術(shù)、其商業(yè)運(yùn)營模式、對于不法行為的主觀態(tài)度以及行為效果，以上要素均可考慮將其納入判斷技術(shù)服務(wù)提供者是否適用技術(shù)中立原則的標(biāo)準(zhǔn)之中。

四、技術(shù)中立原則在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)領(lǐng)域適用的完善建議

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性使得對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害也變得復(fù)雜多樣，因此，完善技術(shù)中立原則在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中的適用顯得尤為重要。

（一）技術(shù)中立原則法律適用的指導(dǎo)原則

技術(shù)中立原則作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中的“避風(fēng)港”，對其適用也不是盲目對技術(shù)提供者免責(zé)，應(yīng)當(dāng)隨著社會的不斷發(fā)展，逐步完善對技術(shù)中立原則適用的標(biāo)準(zhǔn)，確立適用該原則的指導(dǎo)原則，以促進(jìn)社會的有序發(fā)展。

1.利益平衡原則

“每一種社會秩序都要面對利益分配與重組的問題，共同利益的最大化意味著在分配和行使權(quán)利時不得超越應(yīng)有界限，否則整個社會將會遭受嚴(yán)重?fù)p害?！盵7]新一代傳播技術(shù)的產(chǎn)生，已經(jīng)打破了原有的利益平衡，這需要用法律來重新調(diào)整和規(guī)劃各方面的關(guān)系，直到新的利益重新恢復(fù)到平衡的狀態(tài)。技術(shù)中立作為版權(quán)保護(hù)與技術(shù)創(chuàng)新的平衡器，其既要保護(hù)版權(quán)人的權(quán)利，同時又要避免讓主觀上沒有任何過錯的技術(shù)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，進(jìn)而實現(xiàn)版權(quán)人權(quán)利、技術(shù)服務(wù)提供者的利益和社會大眾最大限度的共享資源之間的精細(xì)平衡。具體而言就是：第一，互聯(lián)網(wǎng)用戶遵守法律，尊重版權(quán)人的權(quán)利，不隨意實施侵權(quán)行為。因為只有當(dāng)版權(quán)利益得到保障后，版權(quán)人才會有較高的創(chuàng)作積極性，才能提供更多、更優(yōu)質(zhì)的資源共享于社會。第二，技術(shù)服務(wù)提供者與版權(quán)人合作，技術(shù)服務(wù)提供者向版權(quán)人支付一定比例的費(fèi)用，獲得在其技術(shù)服務(wù)上傳播作品的權(quán)利，從而吸引更多的互聯(lián)網(wǎng)用戶和廣告商投放廣告，以獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益。與此同時，版權(quán)人也得到了技術(shù)服務(wù)提供者支付的報酬。第三，互聯(lián)網(wǎng)已成為作品向社會公眾傳播和宣傳的重要途徑，如果版權(quán)人的作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，無形之中將會提高版權(quán)人的知名度，使得其利益進(jìn)一步擴(kuò)大。endprint

2.合理適用原則

合理適用原則就是版權(quán)濫用與技術(shù)服務(wù)提供者主張“技術(shù)中立”抗辯之間相互制約，也就是說，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中適用技術(shù)中立原則，應(yīng)當(dāng)本著既要保護(hù)智力創(chuàng)造，也要鼓勵知識傳播；既要反對市場被權(quán)利人壟斷，也要防止技術(shù)中立原則被濫用的理念，合理地適用技術(shù)中立原則。“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代已然到來，若沒有技術(shù)中立原則，為信息的網(wǎng)絡(luò)傳播保駕護(hù)航，無疑將會遏制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展；但是，若濫用技術(shù)中立原則，免除技術(shù)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)，則會助長其對網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為視而不見，也不利于促使其采取必要的措施來減少網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為[8]，將會導(dǎo)致披著“技術(shù)中立”外衣的侵權(quán)行為肆意橫行。因此，合理地適用技術(shù)中立原則顯得十分重要，尤其是在審判實踐中，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握版權(quán)法的原則和精髓，并結(jié)合具體情況合理適當(dāng)?shù)剡m用該原則。

3.權(quán)利義務(wù)對等原則

技術(shù)的革新引發(fā)新的產(chǎn)業(yè)生態(tài)，如今的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與版權(quán)保護(hù)始終處于一種緊張的關(guān)系中。因此，在面對由技術(shù)所引起的表面上看起來紛繁復(fù)雜的版權(quán)侵權(quán)問題時，擺正技術(shù)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的位置，明確其權(quán)益和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任顯得尤為重要?；貧w到民法和侵權(quán)責(zé)任法的基本原理上來說就是技術(shù)服務(wù)提供者享有的權(quán)益與義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等。技術(shù)服務(wù)提供者主要是通過高端的技術(shù)服務(wù)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)注以增加瀏覽和點(diǎn)擊，進(jìn)而吸引廣告投放以獲得經(jīng)濟(jì)利益，那么與此同時就應(yīng)當(dāng)讓技術(shù)服務(wù)提供者承擔(dān)傳播作品的成本及其相關(guān)義務(wù)。再者，技術(shù)服務(wù)提供者相較于版權(quán)人而言其處于優(yōu)勢地位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)，并且技術(shù)服務(wù)提供者有能力通過技術(shù)手段來制止侵權(quán)行為的發(fā)生，以減少因侵權(quán)而給版權(quán)人造成的損害。

（二）適用技術(shù)中立原則下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

技術(shù)服務(wù)提供者在給互聯(lián)網(wǎng)用戶帶來便利的同時，也帶來了復(fù)雜的版權(quán)侵權(quán)糾紛。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶確定為直接侵權(quán)的情況下，對于適用技術(shù)中立原則的技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任認(rèn)定顯得既復(fù)雜又充滿爭議，故筆者試圖討論我國適用技術(shù)中立原則下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題。

1.適用技術(shù)中立原則下的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

在一個復(fù)制和傳播技術(shù)十分發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)時代，版權(quán)侵權(quán)行為往往不是孤立的，它時常需要通過第三人的支持、幫助和引誘等來實現(xiàn)。因此，認(rèn)定間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的技術(shù)服務(wù)提供者之侵權(quán)責(zé)任對救濟(jì)版權(quán)人的權(quán)利十分必要。

第一，適用技術(shù)中立原則下的引誘侵權(quán)之責(zé)任認(rèn)定。為了公平合理地分配產(chǎn)業(yè)發(fā)展的權(quán)益與負(fù)擔(dān)，在涉及技術(shù)服務(wù)提供者的侵權(quán)訴訟中要求其承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任是必要的。在我國的《侵權(quán)責(zé)任法》和最高人民法院出臺的相關(guān)司法解釋中均規(guī)定了教唆引誘侵權(quán)的技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第148條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》第9條也規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄?/p>

例如在樂視公司訴快播公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定，快播公司主觀上應(yīng)當(dāng)能預(yù)見侵權(quán)行為的發(fā)生，流媒體點(diǎn)播平臺增加的發(fā)布廣告之功能使網(wǎng)絡(luò)用戶能夠在上傳視頻節(jié)目的同時獲取經(jīng)濟(jì)利益，更易誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶為利益驅(qū)動在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下上傳包括涉案作品在內(nèi)的熱播影視作品。因此，法院認(rèn)為快播公司主觀上存在過錯，應(yīng)對誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為承擔(dān)責(zé)任基本案情如下：影視作品《借槍》版權(quán)歸屬單位為××影視文化有限公司。樂視公司經(jīng)授權(quán)取得電視劇《借槍》獨(dú)占許可使用?？觳ス驹谄浣?jīng)營的網(wǎng)站www.726.com設(shè)置了“熱播劇集”欄目，在該頁面點(diǎn)擊“借槍”，進(jìn)入“bendi66影視搜索”網(wǎng)站，點(diǎn)擊“1”，跳轉(zhuǎn)至www.complay.cn網(wǎng)站，均可播放雖然系由未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的第三方網(wǎng)站向公眾播放涉案作品，樂視公司起訴快播公司侵犯其對涉案電視劇作品《借槍》享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

二審法院認(rèn)定快播公司承擔(dān)責(zé)任的原因如下：首先，快播公司客觀上為第三方網(wǎng)站的侵權(quán)行為提供了便利和幫助；再者，快播公司作為專業(yè)的視頻軟件經(jīng)營網(wǎng)站，主觀上應(yīng)當(dāng)能預(yù)見其提供的流媒體平臺會鼓勵大量網(wǎng)絡(luò)用戶建立視頻網(wǎng)站并上傳影視作品，并且上傳的作品會有極高的侵權(quán)風(fēng)險；最后，快播流媒體點(diǎn)播平臺增加的發(fā)布廣告之功能使網(wǎng)絡(luò)用戶能夠在上傳視頻節(jié)目的同時獲取經(jīng)濟(jì)利益，更易誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶為利益驅(qū)動在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下上傳包括涉案作品在內(nèi)的熱播影視作品。在上述前提下，快播公司仍未采取合理的防范措施，如對接受快播流媒體平臺服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶予以審查或者開發(fā)過濾工具減少用戶使用軟件實施侵權(quán)的幾率等，因此，本院認(rèn)為快播公司主觀上存在過錯，應(yīng)對誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為承擔(dān)責(zé)任。（參見廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2015）深中法知民終字第528號、深圳市南山區(qū)人民法院（2014）深南法知民初字第1588號）。

第二，適用技術(shù)中立原則下的幫助侵權(quán)之責(zé)任認(rèn)定。幫助侵權(quán)理論是指技術(shù)服務(wù)提供者在知曉一種互聯(lián)網(wǎng)用戶的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的情況下，引誘、促成或?qū)嵸|(zhì)性地幫助他人進(jìn)行侵權(quán)行為參見Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management， Inc.， 443 F.2d 1159， 1162 （2d Cir. 1971）。。因此，認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)成立應(yīng)當(dāng)考慮兩個條件：（1）技術(shù)服務(wù)提供者知道或有理由知道有直接侵權(quán)行為的發(fā)生；（2）技術(shù)服務(wù)提供者實質(zhì)性地對侵權(quán)行為做出了幫助。在此種情況下，技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任。

例如在飛狐信息技術(shù)（天津）有限公司訴深圳市快播科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定快播公司明知侵權(quán)來源的情況下，還提供鏈接并播放涉案的侵權(quán)影視作品《麥兜響當(dāng)當(dāng)》，故認(rèn)定快播公司為侵害涉案影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為提供了幫助，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任基本案情：飛狐公司對《麥兜響當(dāng)當(dāng)》擁有獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，飛狐公司起訴快播公司侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。法院認(rèn)為云帆搜索嵌入快播公司的快播播放器內(nèi)，且云帆搜索預(yù)留的聯(lián)系地址與快播公司的地址相同，認(rèn)定云帆搜索系快播公司提供的服務(wù)，快播公司對此未提出上訴，二審法院予以確認(rèn)。同時飛狐公司提交的公證書顯示通過快播公司的快播播放器播放了涉案侵權(quán)影視作品，快播公司對此也未提出異議。故法院確定二審爭議焦點(diǎn)為快播公司提供播放涉案侵權(quán)影視作品鏈接是否構(gòu)成共同侵權(quán)。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供鏈接服務(wù)，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。本院認(rèn)為，快播公司明知其提供鏈接及播放的涉案影視作品系侵權(quán)作品，理由如下：第一，云帆搜索結(jié)果列明其他來源及搜狐來源，實際上就是作了侵權(quán)來源與正版來源的區(qū)分，表明快播公司在知曉侵權(quán)來源的情況下，還提供鏈接；第二，公證書顯示刪除快播播放器后，點(diǎn)擊播放涉案侵權(quán)影視作品，顯示需要下載快播播放器支持，表明鏈接的侵權(quán)網(wǎng)站與快播公司之間存在合作關(guān)系，否則無法解釋侵權(quán)網(wǎng)站為何禁止其他常用播放器的使用，這樣會減少其網(wǎng)站的訪問量；第三，在“云帆搜索”搜索涉案侵權(quán)影視作品并點(diǎn)擊播放過程中，未顯示第三方地址，說明快播公司對該鏈接行為進(jìn)行了相應(yīng)的編輯。因此，原審法院認(rèn)定快播公司為侵害涉案影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為提供了幫助并無不當(dāng)，本院予以支持。（參見廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第670號、深圳市南山區(qū)人民法院（2014）深南法知民初字第1359號）。endprint

2.適用技術(shù)中立原則下的侵權(quán)主體的責(zé)任承擔(dān)

目前，我國的相關(guān)法律對技術(shù)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的類型規(guī)定得相對簡單，即當(dāng)有侵權(quán)行為發(fā)生時，且技術(shù)服務(wù)提供者主觀上存在過錯，那么技術(shù)服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)與實施直接侵權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。值得注意的是，如果當(dāng)技術(shù)服務(wù)提供者主觀上雖不知互聯(lián)網(wǎng)用戶實施的侵權(quán)行為，但其對侵權(quán)行為具有監(jiān)管的權(quán)利和能力，并且又從中獲得了直接的經(jīng)濟(jì)利益，在此情況下對技術(shù)服務(wù)提供者只要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，顯然有欠妥當(dāng)。那么對于此種情況，是否應(yīng)考慮適用我國的《侵權(quán)責(zé)任法》的補(bǔ)充責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，亦或是考慮建立替代責(zé)任制度，對技術(shù)服務(wù)提供者適用替代責(zé)任？

對于要求技術(shù)服務(wù)提供者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是因為：（1）技術(shù)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間存在著某種監(jiān)管和利益分配的關(guān)系；（2）因互聯(lián)網(wǎng)用戶實施的直接侵權(quán)行為給版權(quán)人造成的損失，用戶可能無法承擔(dān)責(zé)任或者不足以彌補(bǔ)版權(quán)人損失。在這種情況下，雖然技術(shù)服務(wù)提供者與互聯(lián)網(wǎng)用戶不存在意思聯(lián)絡(luò)，且技術(shù)服務(wù)提供者不是實施侵權(quán)的最終責(zé)任人，但是也應(yīng)要求其承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

但是筆者更傾向于后者，要求技術(shù)服務(wù)提供者承擔(dān)替代責(zé)任參見Polygram Intern.Pub.，Inc.v.Nevada/TIG，Inc.，855F.Supp.1314（D.Mass.1984）；Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Management，Inc.，443F.2d1159，a t1162（2d Cir.1971）。。這是因為：（1）在此種情況下，技術(shù)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的關(guān)系在本質(zhì)上來說屬于“利益共同體”，那么要求技術(shù)服務(wù)提供者承擔(dān)替代責(zé)任是合理的；（2）替代責(zé)任制度要求技術(shù)服務(wù)提供者具有更高注意義務(wù)，由于技術(shù)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的關(guān)系十分緊密，因此技術(shù)服務(wù)提供者有義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為實施控制以減少侵權(quán)的發(fā)生，或者技術(shù)服務(wù)提供者提供技術(shù)措施以減少侵權(quán)的發(fā)生。

3.技術(shù)中立原則的例外：“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用

如果說技術(shù)中立原則是技術(shù)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的限制，那么為了避免技術(shù)中立原則的濫用，引入“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”就顯得十分必要。如果當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)用戶實施的侵權(quán)行為就像一面紅旗一樣明顯在技術(shù)服務(wù)提供者面前飄揚(yáng)時，即使技術(shù)服務(wù)提供者主觀上沒有過錯，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的存在。同時應(yīng)當(dāng)注意，在理解“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”時，需結(jié)合美國國會對這一標(biāo)準(zhǔn)的解釋，“該標(biāo)準(zhǔn)不是一個合理的人在相同的情況下做出的判斷，而是技術(shù)服務(wù)提供者在面對非常明顯的侵權(quán)事實時，故意避之裝作看不見”[9]。這一解釋表明，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”在過錯的認(rèn)定上采用客觀主義而非主觀主義，也就是說“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”對過錯標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上要高于“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)侵權(quán)行為明顯到技術(shù)服務(wù)者不可能不發(fā)現(xiàn)的程度，才適用該標(biāo)準(zhǔn)。

例如在韓寒與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中法院認(rèn)為，結(jié)合以下四點(diǎn)因素加以綜合考慮：（1）百度文庫的客觀現(xiàn)狀。百度文庫主要通過吸引成千上萬的互聯(lián)網(wǎng)用戶上傳分享他人作品，增加用戶對軟件的使用和瀏覽以實現(xiàn)自身商業(yè)經(jīng)營。（2）韓寒及其著作《像少年啦飛馳》的知名度。韓寒作為現(xiàn)代著名的青年作家這一點(diǎn)無可厚非。（3）韓寒訴百度文庫的糾紛案受到社會的關(guān)注程度。韓寒曾于2011年3月作為作家代表之一就百度文庫侵權(quán)一事與百度公司協(xié)商談判，百度公司積極回應(yīng)并處理此次糾紛，此事件受到社會各方的廣泛關(guān)注。（4）百度公司對網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為的預(yù)見水平和實際控制能力。因該糾紛受到社會公眾的廣泛關(guān)注，可推定百度公司對侵權(quán)行為有預(yù)見；再加之，百度公司可通過人工審核以及采用反盜版系統(tǒng)來制止侵權(quán)，其對侵權(quán)行為有實際的控制能力。因此，法院認(rèn)為百度公司對這種顯而易見的侵權(quán)行為應(yīng)有合理的理由知道。在此種情況下，百度公司未采取其預(yù)見水平和控制能力范圍內(nèi)制止侵權(quán)的必要措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定百度公司主觀上存在過錯參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2012）海民初字第5558號。。

該案件曾被納入到2012年知識產(chǎn)權(quán)十大經(jīng)典案例中，以指導(dǎo)具體的司法判例。通過該案件對“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的具體適用，有助于法官對技術(shù)中立原則有更全面的把握，使得在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)信息傳播保持自由的狀況下，努力尋求各利益主體之間的平衡關(guān)系，以形成一種自由而全面發(fā)展的社會秩序。

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The Application of Technology Neutrality Principle in the

Protection of Information Transmission Right

HE Peiyu1，2， LIU Mengxue1

（1.Civil & Commercial Law School， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China；

2.Intellectual Property Institute， Chongqing University of Technology， Chongqing 400054， China）

Abstract：

With the development of Internet technology and fast advancement of the network transmission a new way of tort sugarcoated in “technology neutrality” arises. By comparing the principle of technology neutrality around the world， the principle of technology neutrality apply in the protection of information transmission right which has some weakness. For example， there is a single standard to identify the infringement， responsibility of helping tort does not subdivide， vicarious liability is not fixed， interest and burden is unbalanced. Based on the research described above， this article presents the authors own viewpoint and advice on the consummate of the protection of information network dissemination right. In order to solve the problems， we should point out the application on the principle of technology neutrality and clear the tort liability of technology neutrality.

Keywords：

principle of technology neutrality； protection of information transmission right； technical service provider； balance of interests（編輯：劉仲秋）endprint