扒竊行為構(gòu)成犯罪的刑事評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

李彥飛+劉超

一、基本案情

2016年12月4日16時(shí)許，犯罪嫌疑人田某某在平羅縣城關(guān)鎮(zhèn)鼓樓步行街鑫宏宇商場東側(cè)10米處，趁被害人孫某某購物不備之際，用隨身攜帶的金屬鑷子將被害人孫某某衣兜內(nèi)的270元現(xiàn)金盜走。被告人田某某在離開現(xiàn)場時(shí)被平羅縣公安局巡邏民警當(dāng)場抓獲。被告人田某某曾因盜竊罪被法院判處過刑罰，且有吸毒史。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為本案構(gòu)成盜竊罪。扒竊是行為犯，不是數(shù)額犯，沒有數(shù)額要求，是否定罪不應(yīng)以數(shù)額為主。修正后的《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”從該條文的立法原旨及法條表述來看，扒竊型盜竊罪明顯屬于行為犯，即只要實(shí)施扒竊行為即構(gòu)成犯罪，沒有數(shù)額上的要求，即便扒竊的物品沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值或價(jià)值很小，也可以構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為本案不構(gòu)成犯罪。本案田某某屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，扒竊雖沒有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但可以適用《刑法》總則第13條中的但書條款出罪。刑法總則的條款，除刑法分則有特別規(guī)定外，理應(yīng)適用于刑法分則的所有罪名，當(dāng)然包括盜竊罪。如何理解但書條款的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，根據(jù)最高人民法院研究室編著的《〈刑法修正案八〉條文及配套司法解釋的理解與使用》中對于扒竊的情節(jié)顯著輕微的理解，扒竊數(shù)額在500元以內(nèi)的屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”。由此得出本案扒竊所得數(shù)額過低，達(dá)不到刑事案件的處理標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)適用《刑法》總則第13條中的但書規(guī)定，做相對不起訴處理。

第三種意見認(rèn)為本案構(gòu)成盜竊罪的未遂。扒竊是行為犯，只要實(shí)施了相應(yīng)行為即構(gòu)成犯罪。但這不意味著任何財(cái)物都是刑法保護(hù)的對象，作為扒竊對象的財(cái)物也必須是具有客觀價(jià)值的財(cái)物。某學(xué)者教授曾認(rèn)為行為人扒竊他人口袋，只竊得1元錢的，應(yīng)認(rèn)定盜竊未遂。因?yàn)?元錢的價(jià)值不值得動用刑法保護(hù)，所以只能認(rèn)定為屬盜竊罪的未遂形態(tài)。而對于既遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以參考《〈刑法修正案八〉條文及配套司法解釋的理解與使用》中對于扒竊數(shù)額的理解，以500元為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別被盜財(cái)物價(jià)值是否值得刑法保護(hù)。扒竊財(cái)物價(jià)值在500元以上的應(yīng)以盜竊罪既遂處理，在500元以下的應(yīng)以盜竊罪未遂處理。

三、評析意見

（一）“扒竊”的入罪標(biāo)準(zhǔn)

筆者基本上贊同第一種觀點(diǎn)，同時(shí)也同意對于扒竊行為可以適用《刑法》總則第13條的但書規(guī)定出罪。理由有六點(diǎn)：一是地點(diǎn)特征符合，“扒竊”行為必須發(fā)生在公共交通工具或者公共場所之中，具有潛在的社會危險(xiǎn)性。本案中田某某在步行街人員密集場所進(jìn)行扒竊，隨身攜帶的金屬夾子對受害者具有潛在的危險(xiǎn)。二是對象特征符合，行為人在公共場合實(shí)施“扒竊”行為時(shí)，扒竊對象是動產(chǎn)，獲取的應(yīng)當(dāng)是他人隨身攜帶的財(cái)物。他人隨身攜帶的財(cái)物，不僅包括被害人放置在身上的財(cái)物，如在交通工具上隨身攜帶的包裹、行李中的財(cái)物等，而且包括放置在自己身邊，隨時(shí)可以控制的財(cái)物，如放在座位旁邊觸手可及的手機(jī)、錢包等。本案中，田某某非法占有被害人孫某某衣兜內(nèi)的270元錢，案件發(fā)生時(shí)270元錢尚在被害人可控制范圍之內(nèi)，對象特征符合。三是手段的秘密性具有“相對性”?！鞍歉`”行為的發(fā)生都是在公共交通工具上或者公共場所中，在這些地點(diǎn)，人群都比較密集，行為人進(jìn)行扒竊時(shí)往往都在眾目睽睽之下，相對于被害人以外的其他人來說一般沒有任何秘密性可言。但筆者認(rèn)為此處的“秘密”具有相對性，相對于被害人孫某某而言，田某某行為發(fā)生時(shí)，被害人渾然不覺，符合“秘密”特征。四是扒竊數(shù)額并非盜竊罪的充分必要條件。扒竊是否定罪，其數(shù)額并不是首要著重考慮的因素，因?yàn)榘歉`行為的對象是不特定的人，別人口袋里有沒有錢、有多少錢都是扒竊人無法預(yù)知的，扒竊所得數(shù)額僅僅只是扒竊行為的結(jié)果。這個(gè)結(jié)果不是扒竊人主觀上可以決定的，完全看扒竊人的“運(yùn)氣”。五是扒竊行為是否“情節(jié)顯著輕微”應(yīng)綜合考量諸多因素。扒竊行為是否情節(jié)顯著輕微，不僅以扒竊數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)該以扒竊人的年齡、是否被人指使教唆脅迫、是否初犯偶犯、是否為生計(jì)所迫、是否慣犯、有無前科劣跡等來判斷。也就是說，如果扒竊數(shù)額只有1元錢或者扒竊諸如身份證、銀行卡等之類無財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物品，但扒竊人有盜竊前科劣跡，或?yàn)榛I集毒資賭資嫖資扒竊，或組織糾集他人扒竊等情節(jié)的，應(yīng)一律認(rèn)定犯罪。反之，即使扒竊數(shù)額達(dá)數(shù)百元，但扒竊人屬于年幼無知，或被蒙騙、脅迫為之，或因一時(shí)迷糊而初犯，或因生活所迫而初犯的，也可認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。六是裁判扒竊行為是否屬于盜竊罪要考慮立法本意。扒竊作為盜竊罪的一種，實(shí)質(zhì)上要考慮扒竊的社會危害性。在辦案實(shí)踐中，“扒竊”現(xiàn)象一般不是一個(gè)人所為，呈現(xiàn)出慣竊、結(jié)伙扒竊特點(diǎn)，甚至多使用小刀、匕首等工具進(jìn)行輔助的特點(diǎn)。所以，對于是否具有危險(xiǎn)性，應(yīng)從行為主體、主觀認(rèn)識、行為手段、行為對象、行為結(jié)果等多方面認(rèn)定。比如，行為人有犯罪前科或1年內(nèi)受過受過行政處罰；行為人主觀上有盜取數(shù)額較大財(cái)物的故意；組織、控制未成年人盜竊；在自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊，或者以破壞性手段盜竊造成公私財(cái)產(chǎn)損失的；盜竊對象是醫(yī)院病人或者其親友財(cái)物、盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)等救助物資，或者盜竊殘疾人、老人等弱勢群體財(cái)物的；造成被害人重傷、死亡、精神失常，或者盜竊行為嚴(yán)重影響生產(chǎn)、公眾生活的，等等。就本案來說行為人田某某使用金屬鑷子在公共場所扒竊他人財(cái)物，且有盜竊前科。通過其作案手法及前科材料，應(yīng)判斷其屬于“扒竊”慣犯，從嚴(yán)處理。且其無正當(dāng)工作有吸毒史，不能排除嫌疑人是為籌集毒資而作案。

綜上犯罪嫌疑人田某某不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，理應(yīng)以盜竊罪提起公訴。

（二）“扒竊”的未遂形態(tài)

對扒竊案件能否夠構(gòu)成犯罪未遂，筆者認(rèn)為扒竊案一般不存在盜竊未遂，只有針對特定財(cái)物的扒竊未得逞才成立盜竊未遂。扒竊型盜竊罪是行為犯，只要實(shí)施此行為即構(gòu)成犯罪，既然沒有數(shù)額要求，一般也就不存在未遂的問題。也就是說，行為人實(shí)施了扒竊行為，未竊得分文的，同樣構(gòu)成犯罪。

首先，大部分時(shí)候，行為人扒竊都是針對被害人口袋、提包來的，并不是針對特定的財(cái)物，所以，應(yīng)受刑法責(zé)難的是扒竊行為本身，而不是扒竊行為的后果，只要著手實(shí)施扒竊行為，盜竊罪就成立，而不存在未遂的問題。即使扒竊行為未實(shí)施完畢，比如行為人伸手扒竊，剛觸碰被害人口袋就被抓住，或者手還沒有拿出來就被抓住的，這種情況仍然不存在犯罪未遂之說。

其次，扒竊行為認(rèn)定未遂不具有可操作性。刑法規(guī)定，犯罪未遂的，可比照犯罪既遂從輕或減輕處罰，扒竊行為未得逞的，或者只竊得1元錢的，如果認(rèn)定盜竊未遂，比照多少數(shù)額的既遂犯從輕或減輕處罰？沒有一個(gè)比照處罰的數(shù)額，就無法適用從輕或減輕處罰的規(guī)定。

綜上，扒竊型盜竊罪的未遂只有一種情形，那就是行為人針對手提電腦、金銀首飾等特定大額財(cái)物進(jìn)行扒竊，在扒竊過程中即被抓住的，或者扒竊得手后，在逃跑過程中被抓住的，導(dǎo)致盜竊未能得逞。這種情況的盜竊未遂，以扒竊的特定目標(biāo)財(cái)物或得手的特定財(cái)物價(jià)值為既遂數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可比照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)從輕或減輕處罰。

（三）“扒竊”行為的刑事處理原則

1.入罪情節(jié)應(yīng)綜合考量，出罪應(yīng)更加審慎。有觀點(diǎn)認(rèn)為對所有的刑事案件，包括扒竊類案件定罪處罰，都應(yīng)遵循刑法的謙抑性，秉持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事理念，慎重起訴。筆者認(rèn)為，這是一種對刑法謙抑性的誤解。刑法的謙抑性是指適度減少不必要的犯罪認(rèn)定和過重的刑事苛責(zé)，這不意味著可以隨意對本應(yīng)入罪的行為出罪。《刑法修正案（八）》將“扒竊”行為入罪，正是以此種行為對公眾安全感的損害以及其嚴(yán)重的社會危害性為考量，而非竊取財(cái)物本身的價(jià)值大小。刑罰是社會治理的最后一種手段，只有不得已而為之時(shí)才能動用刑罰制裁，而對扒竊的治理正是如此。對扒竊行為動用刑罰嚴(yán)處是迫不得已之舉?，F(xiàn)階段對扒竊行為的其他處罰和預(yù)防手段都非常無力，在公眾場所經(jīng)常會見到提示牌“警惕扒手”，法制頻道也經(jīng)常性的播放反扒節(jié)目，希望借此提高人民群眾的反扒意識，但是以上種種終究都屬被動防范措施。立法機(jī)關(guān)在意識到問題的嚴(yán)峻性后憑借《刑法修正案（八）》主動出擊，將扒竊入刑從而遏制扒竊現(xiàn)象的發(fā)展態(tài)勢。所以，對扒竊定罪的案件應(yīng)一律從嚴(yán)處理，審慎不訴，起訴至法院的，法院也不宜判處免刑、緩刑或單處罰金，理應(yīng)一律判處實(shí)刑。

2.避免浪費(fèi)司法資源，形成制度威懾力。如果對扒竊案件處理過輕，難以實(shí)現(xiàn)治理效果，也浪費(fèi)司法資源，制度威懾更難以形成。根據(jù)人大法工委負(fù)責(zé)人的解釋，扒竊入刑的目的主要是為了打擊一些盜竊已成習(xí)性、以盜竊為業(yè)的職業(yè)扒手。如果司法機(jī)關(guān)在抓獲扒竊行為人后處罰過輕，使其過快的回歸社會，必然還會陷入以往的抓了放，放了抓的怪圈，《刑法修正案（八）》的立法原旨就無法實(shí)現(xiàn)。以往公安機(jī)關(guān)對扒竊作行政處罰的效率很高，而走刑事訴訟程序，將消耗大量司法資源，結(jié)果卻是行為人不日又重操舊業(yè)。為此在司法上投入的人力、物力、財(cái)力都變得毫無意義。且扒竊行為具有一定的技術(shù)含量，被查獲的概率極其有限，受害人往往也會自認(rèn)倒霉不愿報(bào)警。只有加大每一次查獲后懲罰的嚴(yán)厲性，才能令扒竊者有切膚之痛，感覺得不償失，在權(quán)衡利弊后放棄犯罪念頭。

刑法的目的在于保護(hù)每一個(gè)公民的人身及財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)社會秩序，保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展。“扒竊”作為我們身邊最為常見的犯罪之一，每個(gè)普通人都可能成為扒竊的對象，在經(jīng)濟(jì)損失的同時(shí)還會給受害者帶來諸多生活上的不便。群體中的個(gè)體經(jīng)常性的受害往往會降低整個(gè)群體的社會安全感，不利于社會的和諧穩(wěn)定，產(chǎn)生信任危機(jī)。其所帶來的社會危害性不能以單純的經(jīng)濟(jì)損失來考量。司法機(jī)關(guān)對如何處理“扒竊”行為，理應(yīng)考綜合考量其所有情節(jié)，切不可單純以數(shù)額大小論罪與否。