論實(shí)行過限及未過限共犯的責(zé)任

馬春輝

摘要：共同犯罪中實(shí)行過限的本質(zhì)是一種特殊的單獨(dú)犯罪形態(tài)。對(duì)于實(shí)行過限案件中未過限共犯的責(zé)任，傳統(tǒng)刑法理論以“知情說”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，即“不知情者無罪過不罰”，“知情者等同于間接故意當(dāng)罰”，這種簡(jiǎn)單的二分法在理論上存在紕漏和瑕疵。只有在以“預(yù)見加放任”原則對(duì)“不知情”情況進(jìn)行補(bǔ)充，以不作為犯理論對(duì)“知情”情況進(jìn)行補(bǔ)充，綜合運(yùn)用兩種理論才能對(duì)共同犯罪中未過限共犯的責(zé)任做到準(zhǔn)確認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：實(shí)行過限共犯責(zé)任 預(yù)見 知情 不作為

實(shí)行犯過限是指實(shí)行犯超過了共同犯罪人事先預(yù)謀或者臨時(shí)協(xié)議范圍而實(shí)施的犯罪行為。[1]實(shí)行過限（也稱“共犯過限”）是共同犯罪中的重要問題之一，然而在我國(guó)立法上并沒有明確的給出實(shí)行過限的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及非過限共犯的處罰原則。目前理論上對(duì)此眾說紛紜，特別是以下三個(gè)問題引起了很大的爭(zhēng)議：第一，實(shí)行過限的本質(zhì)；第二，實(shí)行過限的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；第三，未過限共犯的罪責(zé)。本文將從此三個(gè)方面展開。

一、共同犯罪中實(shí)行過限的本質(zhì)

共同犯罪中的實(shí)行過限作為一種特殊的犯罪形態(tài)，有獨(dú)特的研究意義和價(jià)值，關(guān)于實(shí)行過限的本質(zhì)特征，理論上有不同的認(rèn)識(shí)，如有的學(xué)者主張“意思聯(lián)絡(luò)不一致說”，認(rèn)為“無論是共犯的錯(cuò)誤還是共犯的偏離，其實(shí)都是對(duì)共同犯罪人主觀認(rèn)識(shí)的一種敘述，實(shí)行過限的實(shí)質(zhì)是共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)不一致的問題”。[2]換言之，在共同犯罪過程中，部分行為人只要實(shí)施了與共同犯罪預(yù)謀的共同故意不一樣時(shí)就構(gòu)成實(shí)行過限，主要包括兩種情況：一是一方誤解了另一方的犯罪意圖，包括對(duì)犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤以及對(duì)犯罪情節(jié)的加重或者減輕等；二是在實(shí)施共同犯罪的過程中，正犯（實(shí)行犯）實(shí)行了超出原來預(yù)謀的故意范圍的過限行為。有的學(xué)者主張“單獨(dú)犯罪形態(tài)說”，認(rèn)為“實(shí)行過限，是實(shí)行犯實(shí)施了超出共同犯罪故意這一限度之外的行為，具有一種新質(zhì)，因而它不再屬于共同犯罪的范疇，而是一種獨(dú)特的單獨(dú)犯罪形態(tài)。”[3]還有的學(xué)者主張“共犯成立及其責(zé)任否定說”，認(rèn)為實(shí)行過限問題與共犯刑事責(zé)任范圍密切相關(guān)，其實(shí)質(zhì)是從缺乏共同故意角度來否定共犯的成立及責(zé)任。[4]此說是一種實(shí)行過限的歸責(zé)觀點(diǎn)，主犯與實(shí)行過限犯的問題，主要是界定實(shí)行過限與否，如果是實(shí)行過限行為，則僅在過限行為之前的共同行為故意的基礎(chǔ)上成立共犯，而過限行為由單獨(dú)實(shí)施者自己承擔(dān)；如果不是過限行為，則成立共犯，責(zé)任由全部共犯承擔(dān)。

上述“意思聯(lián)絡(luò)不一致說”認(rèn)識(shí)到共同犯罪的必要的主觀構(gòu)成要素是“意思聯(lián)絡(luò)一致”，因而提出“意思聯(lián)絡(luò)不一致”是實(shí)行過限的主觀方面的本質(zhì)特征，以此來區(qū)別共同犯罪與實(shí)行過限，這一學(xué)說的邏輯思路是可取的。但是該學(xué)說最大的問題是，影響“意思聯(lián)絡(luò)不一致”的因素很多，比如說手段認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤以及情節(jié)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等，這些屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題而不屬于實(shí)行過限。“意思聯(lián)絡(luò)不一致說”擴(kuò)大了實(shí)行過限的本質(zhì)范圍，未免失之過寬。上述“共犯成立及其責(zé)任否定說”認(rèn)識(shí)到研究實(shí)行過限的目的在于解決共同犯罪中實(shí)行過限和非過限共犯的責(zé)任問題，這一點(diǎn)有其合理之處，但是實(shí)行過限的本質(zhì)與實(shí)行過限研究的目的雖然具有緊密的關(guān)系，卻是兩個(gè)不同的內(nèi)容，不能將兩者混淆在一起加以認(rèn)定。因此此種觀點(diǎn)也是不可取的。

筆者基本贊同“單獨(dú)犯罪形態(tài)說”，認(rèn)為實(shí)行過限的本質(zhì)是一種特定的單獨(dú)的犯罪形態(tài)。但只是點(diǎn)出實(shí)行過限是一種單獨(dú)犯罪形態(tài)是不夠準(zhǔn)確的，還要明晰實(shí)行過限的本質(zhì)特征，即依附性和獨(dú)立性。[5]所謂實(shí)行過限的依附性，是指過限行為必須依附于原來的共同犯罪才能成立，原來的共同犯罪是實(shí)行過限存在的基礎(chǔ)和前提，沒有前者就沒有后者。對(duì)于實(shí)行過限行為的評(píng)價(jià)必須與共同犯罪中共謀的犯罪行為相結(jié)合，進(jìn)行比較判斷二者之間是否具有一致性，從而才能正確的得出行為人的行為是否屬于過限的結(jié)論。如果沒有共同犯罪的故意與共謀，行為人的行為就失去了參照系，若構(gòu)成犯罪就按照刑法分則中的罪名進(jìn)行定罪處罰即可。所謂實(shí)行過限的獨(dú)立性是指實(shí)行過限雖然必須依附于原來的共同犯罪，但是它不屬于共同犯罪，具有與原來共同犯罪相異的特征，主要包括構(gòu)成事實(shí)的獨(dú)立性，即在犯罪性質(zhì)、手段、對(duì)象以及情節(jié)上區(qū)別于共同犯罪的內(nèi)容；承擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立性，對(duì)實(shí)行犯實(shí)行過限行為，不適用整體責(zé)任，而是實(shí)行嚴(yán)格的罪責(zé)自負(fù)原則、過錯(cuò)原則，由實(shí)行過限的實(shí)施者本人對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任，其他共犯對(duì)此不負(fù)刑事責(zé)任。因此筆者認(rèn)為，共同犯罪中的實(shí)行過限既依附于共同犯罪之上，又獨(dú)立于共同犯罪之外，其本質(zhì)是一種特殊的單獨(dú)犯罪形態(tài)。

二、實(shí)行過限的判定標(biāo)準(zhǔn)

（一）實(shí)行過限判定方法之考察

1.“超越共同犯罪決意說”。這是德國(guó)理論和實(shí)務(wù)的一般主張。該說認(rèn)為，在共同正犯情況下，共同正犯共同的刑法責(zé)任只及于共同的犯罪決意所包含的范圍。具體的參與人超越共同犯罪決意所實(shí)施的行為，只能視為單獨(dú)正犯的行為。[6]

2.“未預(yù)見說”。包括“不能預(yù)見說”和“不可預(yù)見說”?！安荒茴A(yù)見說”是意大利理論和實(shí)務(wù)的主張?！兑獯罄谭ǖ洹芬?guī)定，當(dāng)實(shí)施的犯罪不同于某個(gè)共同行為人所希望的犯罪時(shí)，如果是他的作為或者不作為的結(jié)果，他也要對(duì)該犯罪負(fù)責(zé)。但是，如果嚴(yán)格按照該法的字面含義，難免有客觀歸罪的嫌疑。因此意大利司法實(shí)踐中采取的是較為緩和的方式，即如果行為人需要對(duì)某一個(gè)他所反對(duì)的并不希望的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那么該結(jié)果必須是在他能夠預(yù)見的范圍之內(nèi)。[7]“不可預(yù)見說”是美國(guó)多數(shù)法院所適用的判例規(guī)則，即同謀犯對(duì)實(shí)行犯在實(shí)行共同犯罪計(jì)劃中所發(fā)生的的一切“當(dāng)然可能的后果”承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)實(shí)際上將共同計(jì)劃看做共同故意，有偷換概念的嫌疑，顯得過于嚴(yán)厲以及帶有濃厚的主觀歸罪的色彩，因此逐步受到限制。[8]之后美國(guó)刑法采取的是“可預(yù)見”規(guī)則，即明確要求共同犯罪意圖才能構(gòu)成共同責(zé)任的主觀基礎(chǔ)這種觀點(diǎn)在新的刑法典里體現(xiàn)得日益明顯。所謂要求有共同犯罪意圖并不是要求對(duì)具體的行為都有相同認(rèn)識(shí)，只要求能夠預(yù)見即可。

3.“實(shí)質(zhì)改變說”。此說是英國(guó)的司法實(shí)踐所堅(jiān)持的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該說的核心內(nèi)容是，如果主犯在實(shí)施共同犯罪的過程中故意實(shí)質(zhì)性的改變了最初預(yù)謀的犯罪，則將導(dǎo)致從犯的罪責(zé)不成立。[9]

4.“超出共同故意說”，即認(rèn)為實(shí)行過限是超出共同犯罪故意的行為，因此認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成實(shí)行過限，則需要首先認(rèn)定共同犯罪故意的范圍。共同實(shí)行犯和幫助犯的共同犯罪故意的范圍認(rèn)定比較容易，針對(duì)教唆犯和組織犯，該說認(rèn)為只要被教唆者和被組織者沒有明顯超出教唆和組織的范圍，即不構(gòu)成實(shí)行過限。[10]這是我國(guó)刑法理論關(guān)于實(shí)行過限的通說觀點(diǎn)。

（二）本文立場(chǎng)：以犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一

上述觀點(diǎn)主張紛呈，歸納起來無外乎兩種形式，一種是主觀過限，另一種是客觀過限，前者從主觀方面提出判斷標(biāo)準(zhǔn)的如“超出共同犯罪決意說”、“超出共同犯罪故意說”以及“未預(yù)見說”等，后者從客觀方面提出判斷標(biāo)準(zhǔn)的如“實(shí)質(zhì)改變說”以及“共謀射程理論”等。但是筆者認(rèn)為上述各種觀點(diǎn)未免失之片面。

主觀過限側(cè)重于從行為人的主觀方面，特別是從行為人的意識(shí)和意志方面判斷其是否與共同犯罪的故意相吻合。如果實(shí)行犯在實(shí)施犯罪過程中表現(xiàn)出來的罪過與共同犯罪的罪過相同，則未超過共同犯罪故意，屬于共同犯罪行為，反之則屬于過限行為。但是一方面由于共同犯罪的實(shí)行過限的特殊性，共同犯罪本身在很大程度上為過限行為創(chuàng)造了前提條件，在一定意義上屬于過限之罪的預(yù)備行為，倘若此時(shí)行為人具備相應(yīng)的犯意，是否能夠肯定其可罰性仍然值得商榷，但是由于多數(shù)情況下預(yù)備犯不具有可罰性，這就與主觀過限的理論所得出的結(jié)論相左；另一方面實(shí)行過限是否超出共同犯罪故意范圍的判斷不是一個(gè)純主觀的判斷，不能僅僅局限在主觀的層面，而應(yīng)該以行為的客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，客觀行為是主觀的表現(xiàn)，綜合考察實(shí)行犯實(shí)施的犯罪行為方式、行為性質(zhì)、行為對(duì)象，并與共同犯罪故意的行為相比較才能準(zhǔn)確判定前者是否屬于實(shí)行過限，可見主觀過限離不開客觀過限的判斷。

客觀過限從行為的客觀方面入手，則可能進(jìn)入誤區(qū)，因?yàn)闊o主觀罪過的“裸”的行為中，難以區(qū)分實(shí)行過限與共同犯罪行為。而且無罪過則無刑罰，實(shí)行過限人對(duì)結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)、預(yù)見或者有所預(yù)見也無法避免，這種情況即使客觀上行為與共同犯罪行為相異，實(shí)質(zhì)改變了行為的性質(zhì)，也不能對(duì)其進(jìn)行刑罰處罰。

如上所述，實(shí)行過限的本質(zhì)是一種特殊的單獨(dú)犯罪的形態(tài)，那么既然實(shí)行過限屬于犯罪，就必須符合犯罪構(gòu)成的要件，不得不遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，上述片面的主觀過限的標(biāo)準(zhǔn)與客觀過限的標(biāo)準(zhǔn)也為主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)提供了借鑒。因此筆者主張，判斷實(shí)行過限的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以單獨(dú)犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，以主客觀相統(tǒng)一為原則。具體判斷如下：

從主觀上看，過限行為人必須超越犯罪的共同故意。這是實(shí)行過限的必要條件，也是判斷實(shí)行過限的關(guān)鍵。實(shí)行過限就是部分行為人改變犯意而實(shí)施了超出共同犯罪故意范圍的行為的情形。根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，構(gòu)成共同犯罪，必須是二人以上在共同故意支配下所實(shí)施的犯罪行為，因此共同犯罪人只對(duì)其共同犯罪故意范圍內(nèi)的行為承擔(dān)責(zé)任，如果某一個(gè)或幾個(gè)行為人在實(shí)施共同犯罪過程中改變了原來謀議的共同犯罪的故意，并在改變后的犯意的支配下實(shí)施了某一個(gè)犯罪行為，那么這一行為就不再屬于共同犯罪行為，由實(shí)行過限人獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任。此外還應(yīng)該注意，行為人改變犯意從而超越犯罪的共同意思，可以是故意地改變犯意，也可以因過失而發(fā)生犯意的改變。前者屬于故意的實(shí)行過限，后者屬于過失的實(shí)行過限。

從客觀上看，過限行為人必須超越犯罪的共同行為，但是并非所有的超出共同犯罪行為均可稱之為過限行為。只有與共同犯罪行為在犯罪構(gòu)成上具有本質(zhì)性區(qū)別的行為，才能作為實(shí)行過限的客觀外部表現(xiàn)行為。在構(gòu)成要件上具有本質(zhì)性區(qū)別的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以刑法分則明確規(guī)定為主，即刑法分則條文明確地將其分別規(guī)定為不同的獨(dú)立的罪名，外部的表現(xiàn)為構(gòu)成要件的獨(dú)立性和不相容性。如果實(shí)行行為與共同犯罪行為在犯罪構(gòu)成上屬于一罪是另一罪的修正形式或者派生形式，則只能前一種犯罪構(gòu)成行為看成是后一種犯罪構(gòu)成行為的一部分，它們被一個(gè)總的行為所統(tǒng)領(lǐng)，因而不具有獨(dú)立性，不能看做是實(shí)行過限。

三、實(shí)行過限中未過限共犯的責(zé)任承擔(dān)

研究實(shí)行過限理論不僅要研究實(shí)行過限的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還要探討在部分實(shí)行犯出現(xiàn)過限的情況下未過限共犯的刑事責(zé)任，對(duì)于未過限共犯刑事責(zé)任如何承擔(dān)，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論以“知情說”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，即“不知情者無罪過不罰”，“知情者等同于間接故意當(dāng)罰”。

（一）“知情說”理論與缺陷

“知情說”的核心觀點(diǎn)在于共犯對(duì)于實(shí)行犯實(shí)施的超出共同犯罪故意范圍的行為如果知情，那么應(yīng)該對(duì)該過限行為負(fù)責(zé)，反之則無需承擔(dān)責(zé)任。該說認(rèn)為，在判定實(shí)行過限的時(shí)候，應(yīng)該考察共犯對(duì)于某一臨時(shí)起意的實(shí)行過限行為是否知情，如果共犯對(duì)此不知情，就談不上對(duì)該行為具有主觀上的罪過，就不應(yīng)該對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任，該行為就是實(shí)行過限；如果共犯對(duì)此知情，就表明共犯對(duì)該實(shí)行過限行為持“容忍”心態(tài)，盡管沒有親自動(dòng)手或者積極參與，選擇袖手旁觀或者離開，也應(yīng)該對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任，該行為就不是實(shí)行過限。[11]后此說得到補(bǔ)充，認(rèn)為在共同犯罪中，如果共犯自始至終不知道實(shí)行犯實(shí)施了超出共同謀議的范圍，說明其主觀上對(duì)此沒有故意或者過失罪過，當(dāng)然不對(duì)實(shí)行過限行為承擔(dān)刑事責(zé)任；如果實(shí)行犯實(shí)施過限行為時(shí)，其他共犯在場(chǎng)，不管他們實(shí)施過限行為與否，均對(duì)被害人產(chǎn)生心理上的壓力和脅迫，對(duì)實(shí)行過限犯產(chǎn)生了心理上的支持和精神上的鼓勵(lì)，因此表明他們主觀上對(duì)于實(shí)行過限犯的行為持追求或者放任的心態(tài)，此時(shí)便具有了主觀罪過以及行為與結(jié)果客觀上的心理因果關(guān)系，非過限共犯應(yīng)該對(duì)實(shí)行過限行為承擔(dān)刑事責(zé)任。[12]

在我國(guó)司法實(shí)踐中，也有不少判例采取“知情說”來認(rèn)定共犯責(zé)任。例如張某綁架案。張某、陳某、余某共謀綁架舒某之子。三人將舒某之子綁架后，由張某和陳某看守，余某開車回縣城，在看守舒某之子的時(shí)候，舒某之子掙脫束縛逃跑，被張某和陳某抓回，因?yàn)樯矸荼┞?，陳某提出殺人滅口，張某同意，遂將舒某之子殺死。一、二審法院皆認(rèn)定三人構(gòu)成綁架罪共同犯罪，其中張某和陳某還故意殺害被害人，故對(duì)二被告人判處死刑；而余某事先未與二人謀議殺害被害人，事中也不知情，故其對(duì)張某、陳某實(shí)施共同殺害被害人這一過限行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，判處其有期徒刑15年。[13]可以看到，在上述案件中，法院正是以余某對(duì)張某和陳某的殺人行為不知情為由認(rèn)定其不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。在共犯的責(zé)任認(rèn)定上，不可否認(rèn)，“知情說”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是比較明確的，具有較強(qiáng)的可操作性，因而得到理論和實(shí)務(wù)的普遍支持。

盡管如此，“知情說”的立論依據(jù)在理論上值得商榷。首先，“知情說”認(rèn)為，共犯對(duì)實(shí)行犯在實(shí)施共同犯罪過程中的過限行為不知情，表明其主觀上無罪過，因而不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。一方面其判斷的時(shí)間點(diǎn)在于共犯事中知情與否，忽視了事前共犯對(duì)實(shí)行犯實(shí)行行為的態(tài)度。在我國(guó)刑法中尚有“預(yù)見責(zé)任”，《刑法》第15條規(guī)定了過失犯罪，過失犯罪中行為人承擔(dān)的就是 “預(yù)見”責(zé)任。同理，在共同犯罪中，應(yīng)當(dāng)存在預(yù)見責(zé)任。例如，甲與乙共謀入室盜竊丙，甲在外望風(fēng)，甲事先知道乙攜帶尖刀入室盜竊，而且知道乙有入室搶劫的前科，預(yù)見到了乙有可能會(huì)實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫，這時(shí)如果乙在盜竊過程中被丙發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而實(shí)施殺害了丙的行為，乙承擔(dān)轉(zhuǎn)化型搶劫的刑事責(zé)任是毫無疑問的，關(guān)鍵對(duì)于甲的刑事責(zé)任怎么分配，恐怕此時(shí)甲并不能簡(jiǎn)單地以自己不知情為由逃脫罪責(zé)；另一方面，在共同犯罪中各共犯之間的關(guān)系比較特殊，共犯之間相互利用、補(bǔ)充各自的行為，在一個(gè)共同犯罪故意的指導(dǎo)下形成一個(gè)犯罪團(tuán)體，即便共犯對(duì)于實(shí)行犯實(shí)際實(shí)施的犯罪行為并不知情，但仍然不能免除其刑事責(zé)任，例如共謀的共同犯罪、教唆犯等。誠然在實(shí)行過限中，共犯對(duì)實(shí)行犯的實(shí)行過限行為不知情也沒有積極參與，但若共犯在實(shí)施共同犯罪之前已經(jīng)預(yù)見到實(shí)行犯很大可能會(huì)實(shí)施過限行為，而放任這種可能結(jié)果的發(fā)生，仍然與之一起實(shí)施共同犯罪行為，其主觀上是否一律沒有罪過就值得懷疑了。事實(shí)上，目前已有不少學(xué)者主張“預(yù)見”責(zé)任。[14]“不知情免責(zé)”不當(dāng)縮小了實(shí)行過限的處罰范圍，未免失之過窄。

其次，“知情說”主張，共犯對(duì)實(shí)行犯實(shí)行過限知情不阻的，就是對(duì)此行為持“容忍”的心態(tài)，結(jié)果的發(fā)生并不超出共犯的故意范圍，因此共犯要對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。而對(duì)于知情的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“在場(chǎng)”。然而依據(jù)這樣的邏輯推理，“在場(chǎng)”就是“知情”，“知情”就是“容忍”，所有經(jīng)過犯罪現(xiàn)場(chǎng)的或者出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的人看到實(shí)行犯實(shí)施行為，都可能要承擔(dān)刑事責(zé)任，這顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ａ硗?，在?shí)行過限的案件中，一方面，實(shí)行過限行為人實(shí)施的是超出共謀范圍之外的行為，共犯與實(shí)行過限行為人不可能事先達(dá)成過限行為的合意，因此直接將過限行為人實(shí)施的過限行為視為共犯的行為缺少主觀上的依據(jù)；另一方面，共犯只是在場(chǎng)，并沒有參與實(shí)施或者幫助實(shí)施過限行為，將此過限行為的責(zé)任歸屬于共犯人的客觀依據(jù)不存在。有學(xué)者論述共犯在場(chǎng)行為是對(duì)實(shí)行過限行為人的一種心理上的幫助或者精神上的鼓勵(lì)，但是“出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)”并不當(dāng)然構(gòu)成對(duì)犯罪的直接鼓勵(lì)，在共同犯罪中，共犯出現(xiàn)在實(shí)行過限的現(xiàn)場(chǎng)只是參與前一個(gè)共同犯罪行為的附隨狀態(tài)，若要共犯對(duì)此狀態(tài)既承擔(dān)共同犯罪的責(zé)任又承擔(dān)實(shí)行過限的責(zé)任，則有違“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”?！爸橛胸?zé)”不當(dāng)擴(kuò)大了實(shí)行過限的處罰范圍，未免失之過寬。那么，共犯對(duì)實(shí)行犯實(shí)行過限行為知情不阻的情況下，共犯承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)是什么？有論者提出依據(jù)是“不作為犯理論”，共犯有阻止實(shí)行犯實(shí)行過限的義務(wù)而沒有履行該義務(wù)，即共犯以不作為的形式參與了實(shí)行過限行為，對(duì)此共犯要承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。[15]此說包含兩種情形：一是共犯對(duì)實(shí)行過限行為主觀上知情，但客觀上不具有阻止義務(wù)，此時(shí)“知情不阻”不需要承擔(dān)刑事責(zé)任；二是共犯對(duì)實(shí)行過限行為主觀上知情，且客觀上負(fù)有阻止義務(wù)卻未阻止，此時(shí)“知情不阻”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，甲、乙一起對(duì)丙實(shí)施暴力綁架行為，之后甲又殺害了丙，此時(shí)乙就具有阻止甲實(shí)施殺人行為的義務(wù)，若乙知情不阻，應(yīng)承擔(dān)不作為的責(zé)任。因此說，在共犯對(duì)實(shí)行過限行為知情的情況下，并不是因?yàn)槠渲饔^上是容忍，而是因?yàn)榭陀^上負(fù)有阻止義務(wù)才應(yīng)該對(duì)該行為承擔(dān)責(zé)任。

綜上所述，實(shí)行過限案件中非過限共犯的責(zé)任并不是如“知情說”簡(jiǎn)單以是否知情作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在共犯不知情的情況下，應(yīng)該引入預(yù)見原則，合理分析不知情共犯在事情預(yù)見條件下的過限責(zé)任；在共犯知情不阻的情況下，應(yīng)該從不作為犯罪的視角，引入不作為犯理論來判斷共犯的過限責(zé)任。

（二）解決路徑

1.在共犯對(duì)實(shí)行過限行為不知情情況下，非過限共犯的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)該以“預(yù)見+放任”為原則作為指導(dǎo)。在主觀上，應(yīng)該從非過限共犯的意識(shí)和意志兩個(gè)層面去判定，正如否定知情說中“知情”等于“容忍”一樣，“預(yù)見”也不等于“放任”。在我國(guó)現(xiàn)行刑法體系下，共同犯罪仍然是故意犯罪，若要非過限共犯與實(shí)行過限犯承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，則首先應(yīng)該認(rèn)定非過限共犯的主觀故意?！邦A(yù)見”一詞在大陸法系刑法中是三種罪過形態(tài)的共同要素即直接故意、間接故意以及過失，在英美法系刑法中是故意、明知和輕率三種罪過形態(tài)的共同要素。雖然在實(shí)行過限的案件中，非過限共犯沒有直接參與實(shí)施過限行為可以排除直接故意，但是在已經(jīng)預(yù)見的情況下，非過限共犯可能對(duì)實(shí)行過限行為持放任態(tài)度，也可能是輕信實(shí)行過限行為不會(huì)發(fā)生，主觀上可能是間接故意也可能是過失，所以僅僅要求非過限共犯對(duì)實(shí)行過限行為“預(yù)見”即可處罰，存在著將共同犯罪中故意的罪責(zé)建立在過失的心理之上，這是不合理的。所以在共犯不知情的情況下，除了要求非過限共犯對(duì)實(shí)行過限行為有所預(yù)見，還要求其對(duì)此持放任的心態(tài)，否則不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，甲教唆乙去傷害丙，并再三囑咐乙不可以造成丙死亡，后乙在實(shí)施傷害丙的過程中實(shí)施了殺人行為造成了丙的死亡，此案中不能讓甲對(duì)丙的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榧纂m然預(yù)見到乙傷害丙可能會(huì)造成丙的死亡，但是甲對(duì)丙的死亡結(jié)果是明確持反對(duì)意見的，故其主觀上不存在故意的罪過，不應(yīng)該對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。那么預(yù)見情況下的放任心理如何判斷？這就要從客觀方面著手，在客觀上，具體而言認(rèn)定行為人是否放任危害結(jié)果的發(fā)生，通常要考慮兩個(gè)因素：一是行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性或者概率；二是行為人對(duì)危害結(jié)果認(rèn)識(shí)和預(yù)見程度。危害結(jié)果發(fā)生的可能性越高，行為人就越有認(rèn)識(shí)或者預(yù)見的可能，就越容易認(rèn)定行為人主觀上是故意。[16]換言之，“放任”是一種消極的心理態(tài)度，無法直接探明，只能依靠外部的行為特征推定。假如行為人明知自己的行為發(fā)生危害結(jié)果的概率很高，仍然積極地實(shí)施此行為，那么就越容易認(rèn)定行為人對(duì)此是有預(yù)見的，越容易認(rèn)定其主觀上是故意。

2.在共犯對(duì)實(shí)行過限行為知情的情況下，非過限共犯的責(zé)任應(yīng)該以不作為犯理論作為補(bǔ)充。如上所述，在共犯對(duì)實(shí)行過限行為知情的情況下，非過限共犯的刑事責(zé)任依據(jù)是不作為犯理論，即有阻止義務(wù)而知情不阻要承擔(dān)不作為犯的刑事責(zé)任，反之無阻止義務(wù)即使知情也不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。這樣限縮了“知情說”的非過限共犯的處罰范圍，對(duì)“知情說”具有補(bǔ)充糾正作用。非過限共犯的義務(wù)來源于先前行為，主要包括以下兩種情況：一是共犯人的共犯行為類型性地引發(fā)了實(shí)行犯實(shí)施了新的犯罪，則該共犯的行為就屬于監(jiān)督危險(xiǎn)源的先前行為類型，共犯人對(duì)于實(shí)行犯實(shí)施的新的犯罪就必須承擔(dān)阻止義務(wù)；二是共犯的行為使被害人陷入無法保護(hù)自己的狀態(tài)，而實(shí)行犯利用被害人無法抵抗侵害的狀態(tài)實(shí)施新的犯罪，共犯的行為就屬于保護(hù)法益的先前行為類型，應(yīng)該承擔(dān)對(duì)被害人的保護(hù)義務(wù)。[17]

對(duì)于第一種監(jiān)督危險(xiǎn)源的先前行為，重點(diǎn)要判斷的是何為“類型性”地引起，筆者認(rèn)為首先要進(jìn)行法益關(guān)聯(lián)性的判斷，如果共犯行為與實(shí)行過限行為存在重合交叉的關(guān)系，則前行為可能會(huì)引起后一行為，例如傷害行為和殺人行為；但是如果兩者之間存在本質(zhì)上的區(qū)別，則前者根本沒有引起后者的可能，例如盜竊行為和強(qiáng)奸行為；其次，在確定兩者法益具有關(guān)聯(lián)性之后要判斷共犯行為是否促進(jìn)或者引導(dǎo)了實(shí)行過限行為，例如，甲、乙共謀傷害丙，甲實(shí)施了輕度傷害行為，乙實(shí)施了嚴(yán)重的暴力行為，甲表示自己不想找麻煩，但是乙產(chǎn)生了殺死丙的想法，盡管這時(shí)候甲可以阻止乙的行為，但是他沒有這么做，最終乙殺死了丙。聯(lián)邦德國(guó)法院否認(rèn)了此例中甲有阻止的義務(wù)，認(rèn)為甲的行為雖然也侵害了被害人的身體法益，但是其侵害程度對(duì)被害人的生命法益并沒有創(chuàng)造一個(gè)值得注意的風(fēng)險(xiǎn)。[18]換言之，甲的行為并沒有促進(jìn)過限行為的發(fā)生，所以甲不需要承擔(dān)實(shí)行過限的責(zé)任。但是當(dāng)共犯行為的一些特質(zhì)客觀上促使了實(shí)行犯實(shí)施過限行為的時(shí)候，共犯人應(yīng)該對(duì)實(shí)行犯實(shí)施的新罪承擔(dān)責(zé)任。如上例，假如甲只是實(shí)施了輕度的傷害行為，但是對(duì)于乙的重度暴力行為表示贊賞，為乙的毆打行為叫好等刺激乙決意實(shí)施更長(zhǎng)時(shí)間的毆打行為，甚至產(chǎn)生了殺死丙的意圖并進(jìn)而殺死了丙，此時(shí)的甲即使只是參與了部分的輕度毆打行為，但也要承擔(dān)阻止行為人殺死被害人的義務(wù)。

對(duì)于第二種保護(hù)法益的先前行為的判斷，與第一種類型不同，此時(shí)的共犯行為與實(shí)行過限行為不需要有法益上的關(guān)聯(lián)性，只要共犯行為剝奪了被害人的自我保護(hù)能力時(shí)，即使實(shí)行犯實(shí)施的過限行為與共同犯罪謀議的行為在法益上有本質(zhì)性的區(qū)別，或者實(shí)行犯實(shí)施的過限行為不是由共犯行為促成的，也不能免除共犯人的阻止義務(wù)。例如甲、乙共謀搶劫，將被害人丙（女）帶到一個(gè)偏僻的樹林里，由于被害人丙反抗激烈，甲、乙使用暴力將丙打成重傷。若此時(shí)甲又臨時(shí)起意想強(qiáng)奸丙，那么乙就負(fù)有阻止甲實(shí)施強(qiáng)奸行為的義務(wù)，因?yàn)槭且业南惹靶袨閷?dǎo)致了丙重傷，剝奪了丙保護(hù)自己的能力，使其無法抵抗新的法益侵害。故乙應(yīng)該對(duì)丙的性不受侵犯的法益承擔(dān)保護(hù)義務(wù)。

綜上，當(dāng)共犯行為類型性地引起實(shí)行過限行為并對(duì)實(shí)行過限行為的發(fā)生具有促進(jìn)或引導(dǎo)作用或者共犯行為使被害人陷入無法抵抗新的法益侵害的狀態(tài)時(shí)，共犯人對(duì)實(shí)行犯的過限行為具有結(jié)果回避的義務(wù)，若共犯此時(shí)不履行該義務(wù)則可追究其不作為的責(zé)任。

注釋：

[1]參見高銘暄：《刑法總則要義》，天津人民出版社1988年版，第207頁。

[2]陳寧：《共同犯罪中的實(shí)行過限問題研究》，載《政法學(xué)報(bào)》2007年第1期。

[3]葉良芳：《實(shí)行過限之構(gòu)成及其判定標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律科學(xué)》2008年第1期。

[4]參見吳光俠：《主犯論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第253-254頁。

[5]同[1]，第89頁。

[6]參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第819-820頁。

[7]參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第331-333頁。

[8]參見儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第120頁。

[9]同[1]，第92頁。

[10]參見趙秉志：《中國(guó)刑事案例與學(xué)理研究》，法律出版社2004年版，第336頁。

[11]同[7]，第346-350頁。

[12]同[8]，第38頁。

[13]參見沈琪：《知情與預(yù)見：實(shí)行過限案件中共犯責(zé)任的認(rèn)定》，載《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。

[14]參見孫萬懷、孫遠(yuǎn)：《教唆犯中實(shí)行過限認(rèn)定的本質(zhì)與標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2014年第5期。

[15]參見姚詩：《先前行為與實(shí)行過限下知情共犯人的刑事責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2013年第5期。

[16]參見勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2008年第1期。

[17]同[7]，第138頁。

[18]參見Vgl. Harro Otto，Grunk-urs Strafrecht， neuberbeitete Aufl， Walter de Gruyter， 2000，S.168.