PPP項目公司設立及股權治理風險防范

亢銀忠

2014年以來，國家發(fā)改委、財政部密集發(fā)布了一系列的PPP政策，社會各方面對PPP高度關注，我國的PPP市場正式進入大規(guī)模的運行階段。隨著PPP項目的遍地鋪開，一個個PPP項目公司也在陸續(xù)落地，由此帶來了城市開發(fā)、公共服務、基礎設施建設、節(jié)能環(huán)保、旅游文化、養(yǎng)老保險領域政府治理、財政管理、商業(yè)模式、開發(fā)機制、投資機制、金融機制的全面革新。

PPP項目的參與主體有政府部門（通常是政府或者政府授權的部門）、社會資本、項目公司、PPP項目的實施者、金融機構、咨詢公司、招標代理公司等，還有其他參與方，如律師事務所、會計事務所、保險公司、設計單位、建設單位、材料供應商等。參與主體在參與過程中由于各自工作內容不同、認識不同，會產(chǎn)生一定的法律風險，我們必須高度重視。

項目公司設立風險防范

PPP項目公司屬于SPV（Special Purpose Vehicle，特別目的載體），是為實施PPP項目這一特殊目的而設立的公司。作為依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體，項目公司是PPP項目合同及項目其他相關合同的簽約主體，通常作為項目建設的實施者和運營者而存在。項目投資人通過股東協(xié)議明確項目公司的設立、融資、經(jīng)營范圍、股東權利、股東承諾、股東的商業(yè)計劃、股權轉讓等事宜。這一階段需要防范如下風險。

股東選擇

股東常見類型有：①專業(yè)金融投資機構，如某金融服務公司、某工程投資合伙企業(yè)（有限合伙）。②掌握關鍵技術和具有行業(yè)經(jīng)驗的專業(yè)技術或管理公司。③專業(yè)合同承包商、設備供貨商、原料或燃料供應商、產(chǎn)品包銷商、業(yè)務運營商、國際貿(mào)易公司。④政府或授權的部門和公共部門。

不同發(fā)起人通常組成聯(lián)合體獲取政府特許經(jīng)營權，組建項目公司具體實施項目。社會資本的選擇涉及財政資金，其必須依據(jù)《政府采購法》《招標投標法》招標采購。實踐中，股東組成聯(lián)合體在招標過程中就確定，如招標后介入，有規(guī)避招標之嫌，需政府認可。

能力要求

根據(jù)PPP項目的不同性質和構成內質，其對股東構成的能力需求不同，合理的股東構成應與其相適應：

（1）對于核心為固定資產(chǎn)投資的項目（公路、車站、鐵路等），綜合能力強的承包商和投資機構的組合會具有更多專業(yè)和資金的優(yōu)勢。

（2）對于核心為技術和綜合運營能力的項目（垃圾處理廠、污水處理廠等），運營商和技術商的組合更有利于項目的成功。

（3）對于核心為設備技術要求的項目（發(fā)電廠、煉油廠等），專業(yè)設備商和技術商是項目公司的重要股東。

注冊資本要求

PPP項目公司多為有限責任公司，按照《公司法》第二十六條規(guī)定，項目公司的注冊資本實行認繳登記制，股東可自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程。但實踐中，項目公司成立時，政府或授權的平臺公司為了避免投資不到位空手套項目的風險，要求必須按約定時間實繳到位，以體現(xiàn)合作公司的實力，所以，一般與“國字頭”公司合作比較多。

PPP項目常常伴隨著大量的固定資產(chǎn)投資，必須滿足固定投資項目資本金的要求。2015年9月，國務院重新修訂發(fā)布的《關于調整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》規(guī)定了項目資本金的最低要求為：城市軌道交通項目為20%；港口、沿海及內河航運、機場項目為25%；鐵路、公路項目為20%；保障性住房和普通商品住房項目為20%；城市地下綜合管廊、城市停車場項目，以及經(jīng)國務院批準的核電站等重大建設項目，可以在規(guī)定最低資本金比例基礎上適當降低。

固定資產(chǎn)投資的PPP項目最低資本金只有實繳才能立項成立。例如某道路工程項目投資概算20億元，所需的最低資本金為20億元的20%即4億元注冊資本，政府20%即8000萬，社會資本方出32000萬元。

項目公司股權結構

PPP項目公司的股權結構直接影響項目的運作效率，不同的股東在PPP運作中呈現(xiàn)出專業(yè)化、短期利益或長期戰(zhàn)略等不同特點。因此，項目公司股東權益合理變化有利于公司應對PPP項目的階段性風險，提升公司價值。

PPP項目發(fā)起時，各股東之間的權益比例體現(xiàn)大股東對項目短期的利益或戰(zhàn)略目的，以及項目融資有限追索、風險負擔、稅務虧損優(yōu)惠和會計處理方面的綜合考慮。項目投入商業(yè)運營后，項目公司的股東權益變化現(xiàn)象常見，股東權益調整體現(xiàn)了股東對項目公司的長期戰(zhàn)略目的。

例如，某醫(yī)院項目總投資約6億元，建設工程總投資約4.7億元，醫(yī)療設備約1.3億元，整體采用PPP模式運作，具體的運作方式為BOT+O&M，由政府授予項目公司特許經(jīng)營權，項目建設完成后由項目公司委托專業(yè)的運營公司在特許經(jīng)營期內進行運營。

項目公司的股東為政府授權國有投資公司（A公司）、建設公司（B公司）和建設公司合作的基金管理公司（C公司）。根據(jù)特許經(jīng)營項目融資和股權結構理論，本項目股權結構的設計充分發(fā)揮股東各自優(yōu)勢與管理風險，合理設計和調整股東股權比例，盡量滿足各股東的短期或長期的投資目的，提高項目的實施效率。

發(fā)起階段的股權結構如圖1所示。

項目投融資和建設階段充分發(fā)揮A公司的資源撬動和管理主動優(yōu)勢，發(fā)揮B公司獲取建設施工總承包的動力優(yōu)勢，降低融資風險和建設風險成本。A公司以股權投資40%和B公司股權投資60%發(fā)起設立項目公司，項目公司設立之后與B公司合作的C基金公司通過增資擴股的方式進行投資，保證項目建設階段的資金需求。

運營階段的股權結構如圖2所示。

項目投入運營后，項目公司的收入為市場收入和政府補貼支持。A公司發(fā)揮對項目的管理和監(jiān)督用，B公司在獲得項目利潤的基礎上獲得項目的工程利潤，C基金公司在一定期限內逐步退出項目并收回投資。在此階段我們設計由項目公司逐漸受讓C基金公司的股權，實現(xiàn)C基金公司的投資商業(yè)目的，通過第二階段的完成，三家公司都實現(xiàn)了參與本PPP項目的部分或全部目的，A、B公司開始獲得穩(wěn)定的投資收益，同時項目也實現(xiàn)了PPP模式的順利發(fā)展。

項目公司運營過程中的履行風險

一般來說，PPP項目投資規(guī)模大、時間跨度長，利益訴求不同，關注點不同，參與者之間的關系錯綜復雜，存在的風險種類多且復雜。

（1）股東實力及出資風險。主要因素包括：①股東的出資主體、方式。②股東出資瑕疵（如延遲出資、抽逃出資等）。③股東實力，社會資本一般為上市公司、大型“國字頭”公司。④注冊資本出資，一般要求現(xiàn)金出資、短時間實繳到位。

（2）股東轉讓風險。鎖定期一般為3年，3年后轉讓需政府批準。政府要求鎖定期通常至少持續(xù)到項目缺陷責任期滿，在鎖定期內社會資本未經(jīng)政府同意，不得通過股權轉讓方式退出項目。同時，受讓方應具備相應或更高的履約能力、資質或資格等，或將某些特定主體排除在受讓方之外。

（3）市場收益風險。市場收益問題是最大的風險。法律結構設計完善只是前提，最終還是落腳于收益情況，如果收益不達標，任何法律也無法保證風險。項目選擇要立足項目自身，從長遠考慮市場、前景、收益等多重因素。

（4）建設期股東違約風險。包括征地拆遷、工程變更引起的工期和成本的變動、建造成本超支、工程延誤、質量風險、施工過程中的不可抗力等。

（5）運營期股東風險。包括運營過程中的不可抗力，政府部門、項目公司、社會資本違約，設備故障，收益不足等。

（6）股東融資或項目融資風險。出現(xiàn)融資不到位、利率或匯率變動等情況。

（7）政府信用風險。目前地方政府信用債違約現(xiàn)象愈發(fā)頻繁，一些政府的信用問題值得關注，比如政府支付能力出現(xiàn)風險、社會資本投入和運營能力出現(xiàn)政府不信任風險等。

（8）國家法律或地方法規(guī)變更問題、訴訟風險等。

總之，PPP項目由于自身固有的特點，從項目公司設立、PPP項目公司股權結構到PPP項目公司運營過程中都存在一系列的風險。我們要堅持不懈地去探究，提出切實可行的辦法，努力解決不斷出現(xiàn)的新問題。