著作權(quán)侵權(quán)行為的法律判斷及其救濟措施

李勇軍

〔摘要〕我國《著作權(quán)法》自頒布以來已經(jīng)修改了兩次，已逐漸成熟與完善起來，但是，對著作權(quán)（以及鄰接權(quán)）侵權(quán)行為和法律救濟措施的認識還需進一步深入。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)原理，對著作權(quán)侵權(quán)行為進行理論上的探討，有助于辨析著作權(quán)侵權(quán)行為的法理，從而為設(shè)定侵權(quán)行為的法律處置措施提供借鑒。隨著創(chuàng)新國家的建設(shè)，需要運用現(xiàn)代法治理念，構(gòu)建新型知識產(chǎn)權(quán)保護機制，保護權(quán)利人利益，建設(shè)全面而有序的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。

〔關(guān)鍵詞〕著作權(quán)侵權(quán)行為；信息再現(xiàn)；妨害權(quán)利正當(dāng)行使；實質(zhì)相似；一般讀者

〔中圖分類號〕DF5231〔文獻標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2017）03-0080-06

《著作權(quán)法》是權(quán)利賦予型法，為作品的創(chuàng)作者設(shè)定了著作權(quán)，為作品的傳播者設(shè)定了鄰接權(quán)。無論是著作權(quán)，還是鄰接權(quán)，除法律規(guī)定的例外情形之外，必須受到保護。保護法定的權(quán)利，排除各類侵權(quán)行為是著作權(quán)法的中心任務(wù)之一。

一、著作權(quán)侵權(quán)行為

著作權(quán)具體包括由“著作人身權(quán)”和“著作財產(chǎn)權(quán)”構(gòu)成的狹義“著作權(quán)”和“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”即鄰接權(quán)。著作權(quán)侵權(quán)行為是指行為人不法侵害他人的著作權(quán)，而又無法定的限制著作權(quán)的情形，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的行為。具體講，著作權(quán)侵權(quán)行為包含以下三種類型：

（一）直接侵權(quán)行為

直接侵權(quán)行為是指行為人無正當(dāng)理由（既無法定理由，又無合同理由），擅自行使了只有著作權(quán)人才能行使的權(quán)利。著作權(quán)人享有的權(quán)利都有歸屬于自己支配的范圍，這個范圍既是權(quán)利人可作為的獨占范圍，也是權(quán)利人禁止他人作為的范圍。因此，任何第三人擅自實施了禁止范圍內(nèi)的行為都是直接侵權(quán)行為。具體講，第一，行為人未經(jīng)權(quán)利人的許可，擅自從事了著作人身權(quán)和表演者人身權(quán)所控制的行為，從而構(gòu)成了相應(yīng)的人身權(quán)侵害。第二，行為人無正當(dāng)理由，擅自利用權(quán)利的對象物（作品信息或傳播行為所形成的成果物信息），從而進入了著作財產(chǎn)權(quán)和鄰接權(quán)的各子權(quán)的支配范圍，但又不屬于合理使用的情形。第三，行為人擅自發(fā)行了承載他人作品的有形產(chǎn)品（這里指侵權(quán)的信息有形產(chǎn)品），從而構(gòu)成了對著作權(quán)中的發(fā)行權(quán)或鄰接權(quán)中的發(fā)行權(quán)的侵犯。①

上述三類的侵權(quán)行為都是對法定權(quán)利的直接侵犯，其侵權(quán)性十分明顯，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上均應(yīng)采用無過錯責(zé)任原則，只要在客觀上從事了著作權(quán)支配的范圍內(nèi)的行為而無授權(quán)便構(gòu)成侵權(quán)，而不論侵權(quán)人在主觀上有無過錯。但是，在判定是否構(gòu)成侵權(quán)的問題上，最為基本的還是屬于第二類直接侵權(quán)行為的判斷。我們知道，除了人身權(quán)和發(fā)行權(quán)之外，著作財產(chǎn)權(quán)和鄰接權(quán)均涉及相應(yīng)信息的再現(xiàn)利用。從信息再現(xiàn)論來講，信息再現(xiàn)可分為全部再現(xiàn)和部分再現(xiàn)，從而有整體侵權(quán)和部分侵權(quán)之劃分。比如完整地抄襲他人的文章，構(gòu)成整體侵權(quán)；抄襲他人作品中的具有個性表達的一部分，會構(gòu)成部分侵權(quán)；信息再現(xiàn)也可分為相同再現(xiàn)或?qū)嵸|(zhì)相似再現(xiàn)，從而涉及相同侵權(quán)和實質(zhì)相似侵權(quán)。再有，信息再現(xiàn)按類型來分，還可分為作品信息的再現(xiàn)和鄰接權(quán)的成果物信息的再現(xiàn)。前者包括（原）作品信息的有形再現(xiàn)、無形再現(xiàn)、變形再現(xiàn)以及演繹作品信息的再現(xiàn)；后者分為實體表演、錄音錄像及廣播電視節(jié)目的再現(xiàn)等，這些均與相應(yīng)的實體性子權(quán)利對應(yīng)。如果未得到權(quán)利人的同意而從事了再現(xiàn)利用行為，則會構(gòu)成侵權(quán)。即使是法定許可的利用情形，也必須為之支付報酬，不然也會構(gòu)成侵權(quán)行為。第二類直接侵權(quán)行為就是行為人無正當(dāng)理由直接實施了信息再現(xiàn)禁止范圍內(nèi)的行為，其侵權(quán)的結(jié)果是生產(chǎn)出侵權(quán)產(chǎn)品。

事實上，在著作權(quán)的保護上，核心應(yīng)弄清楚三件事：一是權(quán)利保護的對象是什么，即哪些信息會進入權(quán)利保護的范圍。這主要是關(guān)于“作品性”的問題，不再贅述。二是各子權(quán)利的設(shè)定情況及權(quán)利之間的界限。三是如何判定被控侵權(quán)物構(gòu)成相同侵權(quán)和實質(zhì)相似侵權(quán)。關(guān)于第三點，下面著重介紹著作權(quán)侵權(quán)判定的“三段論”和“實質(zhì)性相似+接觸可能”論。

1.“三段論”判定法

“三段論”判定法是指著作權(quán)侵權(quán)判定采用三個步驟進行：第一步為抽象法，即將受著作權(quán)保護與不受著作權(quán)保護的內(nèi)容分開；第二步為過濾法，即將不受保護部分過濾分離；第三步為對比法，即將受保護的部分與被控侵權(quán)的部分作比較。該判定方法是由美國第二巡回法院1992年在Computer Associates International公司訴Altai公司侵犯其計算機程序版權(quán)一案（簡稱Altai案）中創(chuàng)造的?！?〕

具體講：第一步，抽象法。首先將原、被告的作品按一定的抽象法則，進行分層分解或排列，把不受著作權(quán)保護的部分抽象出來。比如根據(jù)“思想與表達二分法”，“思想”本身是不受著作權(quán)保護的，只有“思想的表達”部分才受保護；再有，作品的內(nèi)在功能（實用功能）所決定的表達部分、外在事實（如歷史事件、數(shù)據(jù)、產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）或效率所決定的表達部分、表達與思想融合的部分以及處于公有領(lǐng)域的非原創(chuàng)成分（這在計算機軟件、工程設(shè)計圖等功能作品中，尤為強調(diào)與現(xiàn)有設(shè)計相同的平庸設(shè)計或陳腐設(shè)計部分）不受著作權(quán)保護，應(yīng)將其排除于侵權(quán)考慮之外。當(dāng)然，還應(yīng)注意，在匯編物中，盡管其素材有可能不受著作權(quán)保護，但若其內(nèi)容的選擇或編排具有創(chuàng)造性，則構(gòu)成匯編作品，其整體或具有創(chuàng)造性的部分受著作權(quán)保護。

第二步，過濾法。即過濾掉不受版權(quán)保護的部分，以便留下屬于侵權(quán)認定的成分和內(nèi)容。過濾法涉及將作品中不受保護的成分剔除出去，會直接影響版權(quán)保護的范圍。過濾得越多，則受保護的范圍越小，侵權(quán)的可能性也越小。因此，過濾寬嚴的把握十分重要。不過，抽象法為過濾提供了對象，無論抽象法則還是過濾規(guī)則都要按照著作權(quán)法的基本原理進行設(shè)計。

第三步，對比法。將經(jīng)過抽象、過濾后所得到的原、被告作品的部分直接進行相似點的分析與比較。若兩者存在完全相同或?qū)嵸|(zhì)相似，則有可能構(gòu)成相同侵權(quán)或?qū)嵸|(zhì)相似侵權(quán)。其中，相同侵權(quán)是指原、被告作品中受著作權(quán)保護的部分是完全相同的情形；而實質(zhì)相似侵權(quán)是指原、被告作品中受著作權(quán)保護的部分雖在表達上不盡一致，但具有實質(zhì)性相似的情形。不過，作品個性彰顯的程度會影響著作權(quán)保護范圍大?。磳捳┑膭澏ǎ虼嗽趯嵸|(zhì)相似侵權(quán)的判定中還應(yīng)樹立作品表達的創(chuàng)作性水平標(biāo)準(zhǔn)。創(chuàng)作性水平較高即個性較為彰顯的作品應(yīng)尋求較“寬”的實質(zhì)相似性范圍；而創(chuàng)作性水平較低即個性稍顯不足的作品，應(yīng)尋求“窄”的實質(zhì)相似性范圍，并依個性表達受限或個性不足的程度逐步過渡到最終只有實質(zhì)相同以及dead copy才構(gòu)成侵權(quán)?？偟恼f來，在實踐中要把握好作品的創(chuàng)作性水平標(biāo)準(zhǔn)，確有一定難度，但該標(biāo)準(zhǔn)總與著作權(quán)提供的“寬”“窄”保護有關(guān)，因此人們在侵權(quán)判定中還是應(yīng)該堅持它，并結(jié)合個案進行具體分析和適用。

2.“實質(zhì)性相似+接觸可能”論

“實質(zhì)性相似+接觸可能”論是在處理傳統(tǒng)作品版權(quán)糾紛過程中建立起來的，又在計算機程序版權(quán)糾紛的處理中逐步發(fā)展，是目前較為普遍使用的著作權(quán)侵權(quán)判定理論和方法。

所謂“實質(zhì)性相似”，是指原、被告作品之間在形式和內(nèi)容上存在著相似之處，而且近似的程度很高?！皩嵸|(zhì)性相似”的判斷應(yīng)置于“一般讀者”的水準(zhǔn)之上，“一般讀者”是指爭議作品所針對的一般讀者或使用者，由他們的平均水平來評價作品之間有無實質(zhì)性相似。但是，在計算機軟件、工程設(shè)計圖等功能作品上，司法實踐有依賴于專家鑒定意見的傾向，但是專家鑒定意見與作品所針對的消費群體的一般見識應(yīng)是有區(qū)別的，因此專家鑒定意見只能僅供參考，它不能取代法官依“一般讀者”標(biāo)準(zhǔn)進行的獨立判斷。①

所謂“接觸可能”，是指被告曾經(jīng)接觸過或有可能接觸到原告的作品，從而有剽竊或模仿的可能。著作權(quán)只是相對獨占權(quán)，“實質(zhì)性相似”或完全相同的作品并不能排除“獨立創(chuàng)作的偶然巧合”。因此，原告要訴被告作品構(gòu)成侵權(quán)，在理論上尚需證明被告在創(chuàng)作過程中盜用或參考了自己的作品。然而，原告要舉證來直接證明這點是困難的，為了減輕權(quán)利人的舉證負擔(dān)，要求原告舉證證明被告有接觸原告作品的可能即可。證明被告有“接觸可能”，可從以下幾個方面著手：（1）證明原告的作品在被告創(chuàng)作相應(yīng)作品之前或創(chuàng)作之時就已經(jīng)發(fā)售，且在同業(yè)或同行中具有知名度。（2）證明被告有知曉原告作品內(nèi)容的特殊情況存在，比如證明被告在創(chuàng)作作品之前或創(chuàng)作之時，曾經(jīng)看到過原告作品、曾經(jīng)使用過原告作品或曾經(jīng)雇用了原告的該爭議作品的原開發(fā)人員甚至被告自己就是原告的原開發(fā)人員等。（3）證明被告作品與原告作品有“特殊的”相似性，比如被告作品與原告作品有相同的段落、相同的風(fēng)格和技巧等，而這些相同之處是很難用偶然的巧合來解釋的；尤其是，被告作品與原告作品有共通的錯誤，而這些錯誤的存在對作品的功能或作品的個性表達毫無幫助或影響。能夠舉證證明這三點。就可推定侵權(quán)成立。但是，推定侵權(quán)成立并不等于侵權(quán)就已經(jīng)成立。因為，著作權(quán)是保護多元化的創(chuàng)作個性的表達，且為相對獨占權(quán)，如果在后的作品是獨自創(chuàng)作的，即使它與在先的作品完全相同或?qū)嵸|(zhì)性相似也不構(gòu)成侵權(quán)；再有，行為人有時按照法律的規(guī)定也可直接利用他人的作品，而無需征得權(quán)利人的同意。因此，“實質(zhì)性相似”+“接觸可能”只能作侵權(quán)推定。此時，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告舉證來打破這種侵權(quán)“推定”。具體講，此時的被告應(yīng)對自己利用的作品、創(chuàng)作事實等作出合理的解釋，并加以證明，尤其被告應(yīng)行使“獨自創(chuàng)作抗辯”或/和“合理使用抗辯”，如果被告無此類抗辯，或雖行使了但抗辯不成立，此時方可判定侵權(quán)成立。

上述“三段論”和“實質(zhì)性相似+接觸可能”論在表面上看，幾乎是兩種不同的著作權(quán)侵權(quán)判定理論，但實質(zhì)上兩者是相融通的。因為，“實質(zhì)性相似”與否的判斷最終還是要落腳在作者思想與情感的表達部分上，只有屬于著作權(quán)保護的部分具備了完全相同性或?qū)嵸|(zhì)性相似，才有可能判定構(gòu)成侵權(quán)。因此，“實質(zhì)性相似”可包含“三段論”內(nèi)容，或者說，也可采用“三段論”方法來進行兩部作品之間的“實質(zhì)性相似”的判斷。

（二）妨害權(quán)利正當(dāng)行使的行為

妨害權(quán)利正當(dāng)行使的行為是指，行為人無正當(dāng)理由（既無法定理由，又無合同理由），實施了直接（或有可能）妨害他人正當(dāng)行使著作權(quán)的行為。②這里的正當(dāng)行使包括權(quán)利人對自己權(quán)利的行使和他人對經(jīng)權(quán)利人許可而獲得的權(quán)利的行使。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利，一般無須他人的意思和行為的介入，且屬財產(chǎn)性權(quán)利的利用權(quán)還可許可他人行使。因此，（1）行為人無正當(dāng)理由直接實施了妨害著作權(quán)人行使《著作權(quán)法》第10條規(guī)定權(quán)利的行為；（2）行為人無正當(dāng)理由直接實施了妨害作品的被許可使用人合法再現(xiàn)利用作品的行為；（3）行為人無正當(dāng)理由實施了故意避開或者破壞他人的技術(shù)措施的行為，該行為阻卻了權(quán)利人依法擁有的許可或如何讓他人知曉或使用相應(yīng)作品、表演、錄音錄像制品的意志決定力，并在客觀上也阻斷了權(quán)利人的相應(yīng)控制行為，從而構(gòu)成權(quán)利行使上的障礙。同理，行為人無正當(dāng)理由實施了故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的行為也屬于妨害行為。妨害權(quán)利正當(dāng)行使的行為雖也可算作是一種直接侵權(quán)行為，但與其他直接侵權(quán)行為相比，它的歸責(zé)原則卻采用過錯責(zé)任原則，甚至有的以主觀上有故意作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提。

（三）間接侵權(quán)行為

間接侵權(quán)行為是指行為人的行為雖未直接侵犯著作權(quán)，但其行為會損害權(quán)利人的利益，導(dǎo)致直接侵權(quán)行為發(fā)生的情形。著作權(quán)領(lǐng)域是否存在間接侵權(quán)是一個有爭議的話題。③如果把著作權(quán)定位于只是信息再現(xiàn)的支配權(quán)的話，那么發(fā)行侵權(quán)復(fù)制物的行為可以勉強算作間接侵權(quán)行為。但是，設(shè)定發(fā)行權(quán)的目的主要是打擊未經(jīng)許可的發(fā)行行為和發(fā)行侵權(quán)復(fù)制物的行為，由于有發(fā)行權(quán)這個實體權(quán)利的存在，故不宜將銷售侵權(quán)復(fù)制物的行為視為間接侵權(quán)行為。著作權(quán)的間接侵權(quán)行為主要是指一些為直接侵權(quán)提供了幫助或便利條件的行為。再有，為直接侵權(quán)行為提供場所或工具的，為待發(fā)行的盜版物提供倉儲、運輸?shù)缺憷麠l件的，甚至為發(fā)行的目的而持有盜版物的，都視為間接侵權(quán)行為，實際上我國版權(quán)執(zhí)法機構(gòu)在有確鑿證據(jù)的情況下可對此類間接侵權(quán)行為作出沒收、查封等處理。此外，盜版軟件持有人的業(yè)務(wù)使用也可視為一種間接侵權(quán)行為。參見《計算機軟件保護條例》第30條的規(guī)定。關(guān)于間接侵權(quán)行為的追究，存在兩種方式：一是間接侵權(quán)的行為者對其承擔(dān)獨立的責(zé)任；二是作為幫助侵權(quán)者與直接侵權(quán)人一道承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。多數(shù)情況下，間接侵權(quán)的行為人作為侵權(quán)主體對其行為承擔(dān)獨立的法律責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任上，間接侵權(quán)行為與妨害權(quán)利正當(dāng)行使的行為一樣，一般也采用過錯責(zé)任原則，較為強調(diào)行為人在主觀上存在故意或過失。

二、著作權(quán)侵權(quán)的法律救濟措施

（一）民事救濟措施

上述侵權(quán)行為，無論是直接的、妨害性的，還是間接的，都會破壞或損害知識產(chǎn)權(quán)人對成果信息再現(xiàn)利用的獨占狀態(tài)以及因獨占而獲得的利益。權(quán)利人或利害關(guān)系人可通過行使以下請求權(quán)，獲得民事上的救濟，以恢復(fù)原有的獨占狀態(tài)。

1.停止侵害請求權(quán)

該請求權(quán)由著作權(quán)人（包含鄰接權(quán)人）、專有使用權(quán)人（獨占被許可人）行使。當(dāng)他們與侵權(quán)人交涉未果時，通常經(jīng)過訴訟解決。這是最直接且最有效地防止侵權(quán)發(fā)生（侵害預(yù)防）或阻止繼續(xù)侵權(quán)（侵害制止）的方法。此外，當(dāng)著作權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人有證據(jù)證明正在實施或即將實施侵權(quán)的行為，如不及時制止將使其合法權(quán)利受到難以彌補的損害時，可以在訴訟前向法院申請采用責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的臨時措施。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第50條的規(guī)定。目前，在知識產(chǎn)權(quán)界，學(xué)者們已普遍認同，行使停止侵害請求權(quán)并不以侵權(quán)方在實施直接侵權(quán)行為時存在主觀上的過錯為必要要件，即在直接侵權(quán)行為的構(gòu)成上采用無過錯責(zé)任原則?！?〕 關(guān)于這點可在我國目前的知識產(chǎn)權(quán)法中找到佐證，如《著作權(quán)法》第47-48條、《專利法》第60條、《商標(biāo)法》第52條等均未在侵權(quán)行為中設(shè)定“過錯”要件。但是，正如上述，妨害性侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為一般采用過錯責(zé)任原則，與直接侵權(quán)構(gòu)成有所不同。此外，在侵權(quán)訴訟中，人民法院在決定責(zé)令侵權(quán)人停止相應(yīng)侵權(quán)行為時，可對侵權(quán)復(fù)制品、違法活動的財物及違法所得作出沒收處理（相當(dāng)于司法行政化措施）。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第52條的規(guī)定。如果受害人是請求著作權(quán)行政管理機關(guān)處理，該行政機關(guān)在決定責(zé)令侵權(quán)人停止相應(yīng)侵權(quán)行為時，也可對侵權(quán)復(fù)制品及主要用于實施侵權(quán)行為之用的工具、設(shè)備等作出銷毀或沒收處理。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第48條的規(guī)定。

還應(yīng)指出的是，上述停止侵害請求權(quán)（救濟權(quán)）主要是著作權(quán)（著作權(quán)采用廣義概念，包括著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)、鄰接權(quán)）中的禁止權(quán)（原權(quán)）的直接演化的結(jié)果，其基本目的是恢復(fù)權(quán)利人和利益關(guān)系人對作品信息或基于傳播行為產(chǎn)生的成果物信息的再現(xiàn)利用的獨占控制狀態(tài)。一旦侵權(quán)行為發(fā)生，停止侵害請求權(quán)就產(chǎn)生；一旦侵權(quán)行為停止時，該請求權(quán)消滅。當(dāng)實體法中未規(guī)定有權(quán)利人享有禁止權(quán)時，權(quán)利人一般不能對侵權(quán)人行使停止侵害救濟。比如，在法定許可中，由于禁止權(quán)被擬制消滅，則權(quán)利人對符合法定許可條件的使用人不可隨便行使停止使用請求。

2.損害賠償請求權(quán)

針對侵權(quán)行為造成的財產(chǎn)性損失，著作權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人對侵權(quán)人還可提出損害賠償請求。同理，當(dāng)著作人身權(quán)、表演者人身權(quán)受到侵害時，權(quán)利人也能提出賠償請求，這種金錢賠償請求主要是安慰權(quán)利人精神創(chuàng)傷的損害賠償請求，類似于通常所講的精神損害賠償請求。

損害賠償請求權(quán)是一種救濟權(quán)，主要是著作權(quán)中的對價權(quán)（原權(quán)）的演化結(jié)果，其行使的目的是彌補所遭受到的損害或損失。因此，損害賠償請求權(quán)與停止侵害請求權(quán)不同，其成立在理論上一般應(yīng)具備四個要件：侵權(quán)人有過錯、侵權(quán)行為、損害后果、侵權(quán)行為與損害后果間存在因果關(guān)系，即適用過錯責(zé)任原則?！?〕侵權(quán)人已知或者有充分理由應(yīng)知其從事了侵權(quán)活動的，司法機關(guān)應(yīng)有權(quán)責(zé)令賠償；在適當(dāng)情況下，即使并非已知或者無充分理由應(yīng)知其從事了侵權(quán)活動的，司法機關(guān)可以責(zé)令返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。當(dāng)侵權(quán)人無主觀上的過錯時，因其侵權(quán)行為而獲得的現(xiàn)實利潤屬不當(dāng)?shù)美?，?dāng)然歸為權(quán)利人的應(yīng)得利益。損害賠償請求以侵權(quán)人的故意或過失為要件，而不當(dāng)?shù)美蚍ǘㄙr償額不以對方的過錯為要件。由此得出賠償損失責(zé)任按不同的情形分別適用于過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任，但通常以過錯責(zé)任為主。在我國，侵權(quán)軟件的善意持有人（《計算機軟件保護條例》第30條）、提供搜索或者鏈接服務(wù)的善意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條）、根據(jù)服務(wù)對象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)的善意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第20條）的侵權(quán)責(zé)任，其賠償責(zé)任就采用過錯原則，停止侵害等責(zé)任適用無過錯原則。不過，在我國《著作權(quán)法》第46、47條、《計算機軟件保護條例》第23、24條中，均未明確規(guī)定侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任要以主觀過錯為條件。不過就主觀過錯而言，工業(yè)產(chǎn)權(quán)有特殊的情況存在：即專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、布圖設(shè)計權(quán)及植物新品種權(quán)等采用了公告的公示制度，故公告之后就應(yīng)推定或認定侵權(quán)人存在過失，因為侵權(quán)人負有主動檢索的義務(wù)。此外，在發(fā)明專利申請公布后至授權(quán)前，專利法還提供了臨時保護，即申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用；而植物新品種權(quán)人對初審公告日至授權(quán)日之間的他人的商業(yè)性利用享有追償權(quán)，這類似專利法領(lǐng)域的臨時保護。所有這些，都是著作權(quán)法所不具有的。

關(guān)于賠償額的確定，權(quán)利人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人根據(jù)舉證的情況，既可以以自己因被侵權(quán)所受到的實際損失，又可以以侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利益來請求賠償，賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。當(dāng)權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人的侵權(quán)獲利均不能確定時，人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，采用法定的賠償額形式判決給予50萬元以下的賠償。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第49條的規(guī)定?？偟恼f來，賠償額的確定采用“誰主張、誰舉證”的原則，舉證責(zé)任在原告一方。首先，原告以自己遭受到的實際損失作為賠償額的，原告應(yīng)負舉證責(zé)任；其次，如果實際損失無法計算，原告可以舉證證明侵害人因侵權(quán)獲得的收益，并以此作為賠償額的請求。此時，如果被告有不同的主張，應(yīng)讓其負舉證責(zé)任，以減輕原告的舉證責(zé)任。法定賠償額應(yīng)慎用，只有在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得實在無法確定時才適用，以維護權(quán)利人的合法權(quán)益。此外，賠償額是建立在對權(quán)利人遭受到的實際損失的補償?shù)幕A(chǔ)上的，但是這種實際損失的賠償論（=實際差額的補償論）在確定上有許多不確定因素存在，比如權(quán)利人存在舉證難，損失核定難等，實際上難以制裁侵權(quán)行為。如果賠償上對侵權(quán)行為沒有制裁效果，即通常所講的違法成本低，那就很難抑制未來再發(fā)生同類侵權(quán)行為。在我國，事實上權(quán)利人的合法權(quán)益得到充分保護的并不多見，因此還應(yīng)不斷提高知識產(chǎn)權(quán)保護的立法與執(zhí)法力度，尤其要懲治侵權(quán)人，并讓侵權(quán)人承擔(dān)的損害賠償義務(wù)能真正發(fā)揮其應(yīng)有的制裁侵權(quán)與預(yù)防侵權(quán)的作用。權(quán)利人因著作人身權(quán)或表演者人身權(quán)遭受損害所能提出的賠償額度，一般應(yīng)與被害人在其人格或精神上的損害相一致，但是這種損害的量化認定非常困難，往往涉及權(quán)利人的地位、知名度、加害程度等。所以，在現(xiàn)實中更多采用的是以名譽恢復(fù)請求代替或部分代替金錢賠償請求。

3.名譽恢復(fù)請求權(quán)

即通常所說的要求侵權(quán)方承擔(dān)消除影響和賠禮道歉的責(zé)任。名譽恢復(fù)請求權(quán)是基于權(quán)利人在人格或精神上受到客觀損害而產(chǎn)生的，是著作人身權(quán)與表演者人身權(quán)受到侵害的一種救濟權(quán)。該請求權(quán)實際上是一種特殊的損害恢復(fù)請求權(quán)，故其行使也應(yīng)采用過錯責(zé)任原則。但有學(xué)者認為，“此項請求權(quán)是獨立的知識產(chǎn)權(quán)保護手段，該權(quán)利的行使，只需要侵權(quán)行為的存在，也無須侵權(quán)人主觀上具有過錯?！薄?〕這值得探討。知識產(chǎn)權(quán)作為絕對權(quán)，任何人都需要尊重，不論加害人在主觀上如何，侵犯了他人的絕對權(quán)都應(yīng)立即停止，所以停止侵害請求權(quán)的行使不以加害人在主觀上有過錯為前提。但是，損害賠償請求權(quán)和名譽恢復(fù)請求權(quán)則與停止侵害請求權(quán)不同，它們以權(quán)利受到客觀的損害為前提，按照《民法通則》第106條的規(guī)定，由于過錯侵害他人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括損害賠償在內(nèi)的民事責(zé)任；沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。此外，介于兩者之間的一種特殊情況是不當(dāng)?shù)美?。?yīng)該講，無過錯責(zé)任原則主要適用于高危險性工業(yè)和交通運輸業(yè)領(lǐng)域，因為在這些領(lǐng)域，無論行為人如何地恪盡職守，都難免給他人造成損害，此時如果再拘泥于過錯責(zé)任制，受害者將得不到應(yīng)得的賠償，從而喪失社會公平性。但是知識產(chǎn)權(quán)并非高危領(lǐng)域，因此知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)人只需對因自己主觀上的過錯所造成的權(quán)利損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。可見，在著作權(quán)領(lǐng)域，若權(quán)利人在作品信息和鄰接權(quán)的成果物信息上享有的人格利益（主要表現(xiàn)為著作人身權(quán)、表演者人身權(quán)）遭受到侵犯，且侵權(quán)人在主觀上有過錯，那么權(quán)利人除可要求相應(yīng)的損害賠償之外，還可要求侵權(quán)人實施名譽恢復(fù)措施：當(dāng)面或通過新聞媒體發(fā)表公開賠禮道歉、承認侵權(quán)等聲明；或?qū)⑴袥Q書內(nèi)容刊登在新聞媒體上予以澄清或以其他方式消除影響等。

（二）行政救濟措施

我國比較重視知識產(chǎn)權(quán)的行政保護，按照《著作權(quán)法》第7條的規(guī)定，我國建立有相應(yīng)的著作權(quán)行政管理部門負責(zé)本行政區(qū)域的著作權(quán)管理、糾紛處理、侵權(quán)查處等工作。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第7條的規(guī)定。其中，著作權(quán)行政管理部門對于損害公共利益的著作權(quán)侵權(quán)行為，可以責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第48條的規(guī)定。當(dāng)事人對行政處罰不服的，通過行政訴訟進行救濟。參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第56條的規(guī)定。

（三）刑事救濟措施

嚴重侵犯他人著作權(quán)（含鄰接權(quán)）的行為，有可能觸犯《刑法》，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。此時，犯罪人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國《著作權(quán)法》第48條只原則規(guī)定，侵犯著作權(quán)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。而我國《刑法》在分則部分明確了對著作權(quán)的保護。

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（責(zé)任編輯：何進平）