淺析不作為犯罪

摘要：行為在法律上的重要性，是指從法律的性質(zhì)和特征上看，法律本身就是調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。而犯罪，被認(rèn)為是違反刑事法律規(guī)范的嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，因此“犯罪是行為，無行為即無犯罪”則已成為近代刑法學(xué)的基本原則之一。現(xiàn)代刑法體系也是以行為作為基本點(diǎn)去判定的。因此，關(guān)于不作為的行為屬性問題，即不作為是否能視作行為，不同的刑法學(xué)說都具有不同的觀點(diǎn)，但目前肯定得上不作為行為性已成刑法界的共識(shí)。本文主要分析犯罪不作為的行為性，同時(shí)討論不作為義務(wù)來源的四元說。

關(guān)鍵詞： 行為 不作為犯罪 四元說 作為義務(wù)

第一章 犯罪不作為的行為性

1.1目前存在的爭議

對(duì)于不作為是否具行為性的探討一直都有所爭論，主要有肯定論與否定論的兩大對(duì)立學(xué)說。肯定論認(rèn)為，不作為也是犯罪行為的基本形式，是立足在刑事立法和理論的傳統(tǒng)建構(gòu)上的，但仍需對(duì)行為進(jìn)行科學(xué)合理的論證。否定論者則認(rèn)為，犯罪僅僅是行為，如果不作為也能算是行為，則需要重構(gòu)刑事理論，將行為與不作為看成是兩種并列的行為，或者將改變其上位概念。但是目前，犯罪行為幾乎成為刑法界的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，只是對(duì)不作為如何進(jìn)行合理解讀是關(guān)鍵。

1.2 不作為的行為性概述評(píng)析

從理論層面來說，關(guān)于行為概念可以從側(cè)面進(jìn)行剖析，分別是從技術(shù)層面進(jìn)行揭示，抑或是在價(jià)值層面進(jìn)行挖掘，或兩者兼有。在我國的犯罪構(gòu)成理論層面而言，構(gòu)成要件行為不能在價(jià)值層面進(jìn)行價(jià)值判斷，不能完成價(jià)值判斷的功能。要成為犯罪行為，還需要犯將犯罪構(gòu)成的客觀要件中的其他因素考慮進(jìn)來，與犯罪構(gòu)成要件一起作用，才能完成價(jià)值方面的判斷。而構(gòu)成要件行為是指能夠使外界發(fā)生變動(dòng)的身體動(dòng)靜，并且是在意識(shí)和意志支配下發(fā)生的，因此，危害行為是具備心素和體素兩項(xiàng)要件，而危害行為是對(duì)犯罪容體造成實(shí)際損害或使其處于現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)中。心素是思想活動(dòng)，意志，體素是身體動(dòng)靜。身體動(dòng)靜并不僅僅局限于手腳運(yùn)動(dòng)，積極的或消極的動(dòng)作都應(yīng)當(dāng)視為無實(shí)施法律上應(yīng)有的行為。不當(dāng)為而為之，當(dāng)為而不為之，兩者都應(yīng)視同為行為的存在。

從犯罪構(gòu)成體系中解決不作為的行為性問題，可從以下多層次和角度加以認(rèn)識(shí)：

（1）從自然科學(xué)的維度出發(fā)審視不作為的行為性——自然屬性

自然行為論主張行為是由意志所引發(fā)的外界的身體運(yùn)動(dòng)，關(guān)注行為的有形性。但由于這種理論十分局限，不作為的有形性表現(xiàn)不明顯會(huì)導(dǎo)致該理論無立足之點(diǎn)。不作為嚴(yán)重危害社會(huì)，不作為的犯罪性仍是需要解決的，于是構(gòu)建了“作為”與“不作為”兩個(gè)不同的概念。

（2）立足社會(huì)的角度考察不作為的行為性——社會(huì)屬性

人是社會(huì)關(guān)系的總和，只有在社會(huì)中生活的人，相互交往形成了社會(huì)關(guān)系，而社會(huì)關(guān)系以統(tǒng)治階級(jí)的意志形成的法律確立后便成了法律關(guān)系，為了社會(huì)的有序進(jìn)行，便有了權(quán)利與義務(wù)這兩個(gè)在法律關(guān)系中的不同側(cè)面，兩者互相依賴，互相轉(zhuǎn)化。他人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的前提是承擔(dān)義務(wù)的人履行了法定的義務(wù)，而他人所履行的法定義務(wù)也保障了依法享有權(quán)利的人一定權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在此前提下，行為人身體的“靜”就存在社會(huì)意義。如果不作為行為對(duì)社會(huì)這個(gè)有機(jī)整體發(fā)生影響，起到破壞或障礙的作用，那這一消極行為就應(yīng)當(dāng)具有行為性。

（3） 從法律規(guī)范的角度考察不作為的行為性——法律屬性

單從形式上看，不作為是身體靜止，消極的行為，但是若這種行為違反刑法規(guī)范所具有的命令性規(guī)范，則會(huì)成為懲處目標(biāo)。有學(xué)者指出“侵害他人的權(quán)利（作為）是一種具有社會(huì)危害性的行為，不履行自己應(yīng)當(dāng)做并履行相應(yīng)的義務(wù)（不作為）同樣是侵害他人權(quán)利并具有社會(huì)危害性的行為?！币虼瞬蛔鳛榕c作為應(yīng)是具有等價(jià)性的，在否定的價(jià)值是相同的。

第二章 不作為犯罪的作為義務(wù)來源四元說

不作為犯罪的義務(wù)來源是不作為犯罪的核心問題，刑法學(xué)界對(duì)此的研究有三元說，四元說，五元說。目前得到廣泛認(rèn)同的是四元說，本文選取了不作為犯罪的義務(wù)來源四元說做了簡單的論述。

2.1 法律明文規(guī)定的作為義務(wù)

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪作為義務(wù)的主要來源，主要是指純正不作為犯罪的作為義務(wù)，例如遺棄罪，不履行撫養(yǎng)義務(wù)，不報(bào)告責(zé)任事故等。但目前較具爭議的是不純正不作為犯罪。在這點(diǎn)上需要明確的是法律明文上規(guī)定的義務(wù)是指在刑法上明文規(guī)定的作為義務(wù)和其他法律明文規(guī)定而由刑法上加以認(rèn)可的作為義務(wù)。而這某一特定的義務(wù)是規(guī)定在法律部門中并與一定的刑事后果想聯(lián)系，相應(yīng)的法律義務(wù)才算真正的不作為犯罪的義務(wù)來源。

2.2職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)

職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)是指行為人由于擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)或從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)而依法要求履行一定的行為義務(wù)。這有兩個(gè)前提，一方面行為人必須是擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)或正從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)，另一方面是要求行為人必須是在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)的時(shí)間內(nèi)，但不履行職務(wù)、業(yè)務(wù)上的特定義務(wù)，因此才構(gòu)成了不作為犯罪的要件。例如醫(yī)生有救死扶傷的義務(wù)，消防員有滅火救災(zāi)的義務(wù)。

2.3先行行為的作為義務(wù)

先行行為所產(chǎn)生的的義務(wù)是不作為犯罪的義務(wù)來源之一這一觀點(diǎn)已經(jīng)在刑法司法界達(dá)成共識(shí)。但是也需要有以下四個(gè)前提：1.先行行為是行為人本身行為且對(duì)法益具有支配力；2.有侵害行為人法益的危險(xiǎn)狀態(tài)存在；3.前兩者之間有直接的因果關(guān)系。例如：司機(jī)駕車撞倒路人，事后肇事潛逃，最終導(dǎo)致被害人死亡，可以視作是不作為犯罪，但是如果是司機(jī)有移動(dòng)或再加以施害被害人，則可能會(huì)構(gòu)成故意殺人罪。

2.4法律行為的作為義務(wù)

法律行為是指在實(shí)施一定的法律行為，產(chǎn)生了權(quán)利和相應(yīng)的義務(wù)。此時(shí)行為人不履行該義務(wù)，以致于社會(huì)關(guān)系受到侵害，則構(gòu)成不作為犯罪。這主要包括合同行為和自愿行為。合同行為是指當(dāng)事人共同簽訂以權(quán)利義務(wù)為契約的具有法律效力的關(guān)系的合同，廣義上還包括口頭協(xié)議。同時(shí)在簽訂時(shí)，當(dāng)事人是明確需要承擔(dān)實(shí)施一定行為后需履行的義務(wù)。如行為人不愿承擔(dān)義務(wù)而損害到他人利益造成嚴(yán)重的后果，則需背負(fù)法律責(zé)任，構(gòu)成不作為犯罪。

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席占亞（1996-），男，河南滑縣人，民族：漢；職稱：無，學(xué)歷：在讀本科。研究方向：偵查學(xué)。