我國《婚姻法》探望權與兒童利益最大化實現(xiàn)的問題探析

湯靜茹

【摘 要】我國《婚姻法》第38條規(guī)定了探望權法律制度，這是我國婚姻家庭立法的進步，但是探望權在設計上仍有缺陷，本文對探望權與兒童利益最大化實現(xiàn)的問題進行了5探析，并提出了完善探望權法律制度的建議。

【關鍵詞】探望權；兒童利益最大化；現(xiàn)存問題；建議

引言

隨著社會主義法治理念的不斷發(fā)展與完善，兒童作為社會弱勢群體的利益也逐漸得到重視，兒童權利也備受關注。1989年，聯(lián)合國大會通過的《兒童權利公約》，兒童利益最大化被確立為基本原則之一。2001年我國新修訂的《中華人民共和國婚姻法》首次明確規(guī)定探望權制度，彌補了以往婚姻法在制度上的一大缺失，其目的在于保護未成年子女的合法權益。但是，由于探望權三方主體間權利存在沖突性，使得現(xiàn)有的司法操作過程中，仍然存在制度層面的缺陷和操作過程的困難。

1.探望權的概述

1.1含義

探望權，是指離婚后未直接撫養(yǎng)子女的一方可以按照約定的時間、地點、方式探望由另一方直接撫養(yǎng)的子女，并將子女暫時接回短暫共同生活的權利。該項權利又稱探視權、交往權。在性質上屬于親權的延伸。其行使內容應當包括兩個方面：一是父母對子女的物質上的照顧與撫養(yǎng)；二是父母對子女精神上的關心與照顧，其本質是權利與義務的統(tǒng)一。

1.2相關規(guī)定

1.2.1 前提。

探望權的前提是夫妻二人離婚后。從理論而言，探望權應當自子女出生同時產(chǎn)生，只是因為父母與子女共同生活，不存在探望問題。只有當離婚條件成就后，這種權利才轉化為一種實在的權利[1]。

1.2.2 主體。

根據(jù)《婚姻法》第38條第二款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父母，有探望子女的權利?！庇纱说贸?，探望權的主體主要是針對未直接撫養(yǎng)子女的父或母。而不包括未成年子女的其他長輩親屬等。

1.2.3 中止事由

《婚姻法》第38條規(guī)定：“父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利?！痹擁椫辉诒Ｗo未成年子女健康成長的權利。

2.兒童利益最大化原則概述

2.1含義

兒童利益最大化是指任何主體在實施與兒童有關行為時，都應當首先考慮兒童的利益，承認并尊重其權利[2]。

2.2發(fā)展

兒童利益最大化原則最早體現(xiàn)在立法中是父權優(yōu)先原則，在古羅馬，家父有保護子女的責任。近代確立幼年原則，該階段子女主要有母親來監(jiān)護?，F(xiàn)代逐漸發(fā)展成為兒童利益最大化原則，1924年《兒童權利宣言》首次提出，1989年，聯(lián)合國大會頒布《關于兒童福利和兒童保護的宣言》《兒童權利公約等》，1990年我國成為簽約國[3]。

3.現(xiàn)代中外關于探望權之規(guī)定比較

3.1 從定義上看，英國將探望權定義為父母責任；我國探望權是親權的延伸，是一種權利的形式，而并非一種義務要求。

3.2 在探視問題上，與子女共同居住的人應當允許兒童看望探視令中規(guī)定的人，因此并不局限于非直接撫養(yǎng)的父親與母親一方；美國則規(guī)定可以由祖父母、繼父母行使，而我國只有非直接撫養(yǎng)的一方父或者母來行使。

3.3 在監(jiān)護和監(jiān)督程序中，法庭必須為其指定訴訟監(jiān)護人，訴訟監(jiān)護人作為其代表參與法庭訴訟活動；澳大利亞專門設立子女利益是獨立代理制度；而我國子女撫養(yǎng)問題是作為離婚訴訟的附帶內容處理。

3.4 在權利中止撤銷方面，法國規(guī)定了被撤銷親權的具體內容；德國徹底消除了婚生子女與非婚生子女的差別，對親子關系完全從子女利益出發(fā)；俄羅斯規(guī)定父母離婚、確認婚姻無效、父母分居不影響子女權利，同樣也具體規(guī)定了被剝奪親權的幾種具體情況。而我國則無明文規(guī)定哪些情形屬于不利于兒童成長的情形。

4.我國探望權與兒童利益最大化實現(xiàn)的問題分析

4.1 “父母本位”

在我國現(xiàn)有法律規(guī)范與司法實踐活動中，子女的撫養(yǎng)問題只是單純的作為離婚訴訟案件的附帶處理事項，可已經(jīng)雙方協(xié)議或者協(xié)議不成由法院直接判決，在這一過程中，不存在子女的參與，子女在這一個過程中屬于被探望，根據(jù)對外國這一問題的了解可以看出，將子女意見作為重要參考因素已經(jīng)是國際發(fā)展的趨勢。

4.2 對中止事由規(guī)定模糊

我國《婚姻法》第38條第三款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！睂@一規(guī)定沒有明確哪些情況屬于不利于子女身心健康的情形，因此存在操作過程中的困難。

4.3 權利與義務的斷裂

親權被視為一種單純的權利內容，因此法院在判決的同時只規(guī)定了與子女共同居住的一方有協(xié)助另一方探視的義務，原則上給予了探視方探視的權利，但沒規(guī)定探視方探視的義務。這就造成實踐過程中，一方可以放棄權利，子女缺少另一方的關懷，這也是不利于兒童利益最大化原則的。

4.4 部分子女的利益無法保障

由于我國探視權的規(guī)定是建立在離婚的前提上，因此有三種情況并不能實現(xiàn)對這部分兒童的利益保障，他們分別是：未婚父母、無效婚姻和可撤銷婚姻、未離婚但分居的情況[4]。以上三種情況由于缺少離婚的條件，因此被排除在法律保護范圍之外。

5.使探望權充分體現(xiàn)兒童利益最大化原則的建議

5.1 完善探望權的規(guī)范內容

在現(xiàn)有基礎上，對以上問題進行補充和明確。擴大探望權的行使范圍，延伸至祖父母、外祖父母、繼父母，因為這些人在未成年子女中也會起到很重要的教育和關愛作用，有些甚至繼父母的作用比親生父母的作用還要大，還可以拓展至因收養(yǎng)關系而建立起來的父母與子女關系上；明確中止探望權的事由，對未成年子女的健康成長提供明確的規(guī)范要求。使得現(xiàn)有的規(guī)范具有可操作性。

5.2 形成兒童權益訴訟

保障兒童的利益，應當建立一個完善的訴訟程序，避免其附屬于一個離婚訴訟案件，經(jīng)父母協(xié)議和法院判決就決定其今后生活的情況，應當借鑒外國成功經(jīng)驗，將保護兒童參與權利落到實處。避免形式化，也降低在后期因權利義務產(chǎn)生的糾紛的頻發(fā)率。

5.3 探望權是權利也是義務

如果將探望權單純的視為權利，我們說權力可以放棄，那么一方可以選擇放棄探望權，不履行探望權，在現(xiàn)實生活中也確實存在，并且不是個別現(xiàn)象。那出現(xiàn)這種情況，法院不能強制執(zhí)行，孩子在缺少另一方父母疼愛的情況下，也很難實現(xiàn)利益最大化。因此必須認識到，探視權及時權利也是義務。

6.結語

探望權的本意是為了保護離婚夫妻雙方的權利義務，實現(xiàn)兒童利益最大化，那么通過與外國相關法律規(guī)定的比較，我們應當正視我國現(xiàn)有規(guī)定存在的問題。在此基礎上，不斷地完善我國現(xiàn)有的法律規(guī)范，以更好地實現(xiàn)兒童利益最大化。

參考文獻：

[1] 黃維平.兒童利益最大化原則在非常態(tài)親子關系中的立法體現(xiàn)不足與完善[D].蘇州： 蘇州大學，2006.

[2] 楊亞都.中國探望權制度及其完善[J].社科縱橫，2013（9）.

[3] 易方堯.論兒童最大利益原則[D]. 湘潭：湘潭大學，2006.

[4] 任學強.論探望權中未成年子女的權利保障[J].天中學刊，2010（1）.

[5] 曾曉林.婚姻法中探望權實現(xiàn)的對策[J].江西廣播電視大學學報，2014（2）.

[6] 李佳.論離婚法兒童最大利益原則[D]. 長春：吉林大學，2012.

[7] 王新新.論親子法中的兒童最大利益原則[D].重慶：西南政法大學，2009.