被害人過錯(cuò)對(duì)量刑的影響研究

梁賀

摘要：被害人過錯(cuò)行為可以影響量刑，其依據(jù)并不是行政法上的責(zé)任分配原理，也不是民法上的責(zé)任分擔(dān)原理，而是來自于刑法原理本身。將被害人過錯(cuò)作為類似正當(dāng)防衛(wèi)一樣的定罪量刑的類型化依據(jù)，有利于我們更加客觀中立地認(rèn)識(shí)犯罪、對(duì)待犯罪人，更有利于促使所有人謹(jǐn)慎約束自己的行為，避免成為被害人，因?yàn)楫?dāng)被害人過錯(cuò)可以影響定罪和量刑這一規(guī)則、變得如正當(dāng)防衛(wèi)一樣深入人心時(shí)，在面對(duì)相關(guān)問題時(shí)一定會(huì)更加慎重地采取行動(dòng)，這樣在整體上也能夠使犯罪的發(fā)生得到更好的控制。

關(guān)鍵詞：被害人過錯(cuò) 司法實(shí)踐 量刑

一、問題的提出

（一）現(xiàn)有研究的不足

理論上關(guān)于被害人過錯(cuò)的研究非常多，但是筆者認(rèn)為，從理論到理論的研究存在一定的缺陷，我們很難找到一個(gè)所有人都能接受的“阿基米德點(diǎn)”，以至于關(guān)于絕大多數(shù)的問題都會(huì)陷入公說公有理，婆說婆有理的境地。相比之下實(shí)證研究有時(shí)候更有助于我們解決問題：一來，數(shù)據(jù)是客觀的，不會(huì)因?yàn)閭€(gè)人的立場(chǎng)而發(fā)生改變；二來，理論研究的目的在于指導(dǎo)實(shí)踐，但是反過來，我們更可以通過實(shí)踐去檢驗(yàn)和反思理論。因此，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)變研究思路，通過實(shí)證分析有時(shí)候更能有助于問題的解決。

（二）多發(fā)的詐騙案與路怒癥

詐騙罪的構(gòu)成模式是：行為人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相——被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——被害人受到財(cái)產(chǎn)損失——行為人獲得不當(dāng)利益。因此可以說，詐騙案中的被害人在某種程度上都有一定的過錯(cuò)，如果被害人謹(jǐn)慎一點(diǎn)或許行為人也不會(huì)得逞。因此詐騙罪一直被認(rèn)為是與被害人過錯(cuò)存在緊密聯(lián)系的犯罪，而現(xiàn)實(shí)中，詐騙案頻繁爆發(fā)，僅2016年上網(wǎng)的判決數(shù)量就高達(dá)27345件，其中還不包括合同詐騙罪以及保險(xiǎn)詐騙罪等特殊詐騙。尤其是2016年8月接連發(fā)生的兩起大學(xué)生被詐騙而死亡的事件，引起廣泛關(guān)注。

此外，另一個(gè)備受詬病的現(xiàn)象也層出不窮——路怒癥。據(jù)報(bào)道，越來越多交通事故的發(fā)生都是因?yàn)槭芎θ艘环酱嬖谝欢ǖ倪^錯(cuò)。調(diào)查結(jié)果顯示，因看到別人違章，影響到自己行車動(dòng)怒的39.8%，因周邊車輛加塞或者超車動(dòng)怒的為29.7%，二者加起來接近70%。毫無疑問，路怒癥者的行為必須受到譴責(zé)，但是在一定程度上，被害人的過錯(cuò)行為引發(fā)了類似事件的發(fā)生或者說加劇了事件后果的嚴(yán)重性。

（三）司法實(shí)踐的概況

承上，現(xiàn)實(shí)中被害人過錯(cuò)的現(xiàn)象層出不窮，事實(shí)上，司法實(shí)踐也早已注意到這一點(diǎn)。筆者通過最高人民法院裁判文書網(wǎng)、無訟案例、北大法寶等平臺(tái)搜索匯總，得出統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)大致如下：2014年至2016年，法院裁判文書中分別有368起、441起和443起案件涉及被害人過錯(cuò)，其中判決書分別是297起、336起和338起，案由涉及侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、侵犯公共安全罪等《刑法》絕大多數(shù)章節(jié)的犯罪。而實(shí)踐中并不是所有的判決都上網(wǎng)的情況，司法中涉及被害人過錯(cuò)的案件可能更多。在司法實(shí)務(wù)中，被害人過錯(cuò)不僅是律師辯護(hù)的重要理由，也是法官做出判決的參考依據(jù)。

二、被害人過錯(cuò)影響量刑之個(gè)案分析

僅通過裁判文書網(wǎng)的判例并不能夠準(zhǔn)確分析被害人過錯(cuò)對(duì)量刑的影響，因?yàn)榕袥Q書不能代替案卷，因此筆者以寧夏石嘴山市人民檢察院所辦理的一起案例作為依據(jù)展開分析。

2015年8月30日18時(shí)許，被害人蔣某某在九竹小區(qū)丁字路口因瑣事與他人發(fā)生爭(zhēng)吵，后召集蔣某駕車到爭(zhēng)吵地點(diǎn)尋找與其之前發(fā)生爭(zhēng)吵的人未果，在要求被告人韓某某提供信息未果后離開，遂又召集周某、陶某某，由蔣某駕車返回至爭(zhēng)吵地點(diǎn)，無故對(duì)被告人韓某某進(jìn)行毆打。韓某某遂拿起自己西瓜攤上的西瓜刀和香蕉刀對(duì)蔣某某等4人進(jìn)行追趕，蔣某駕車帶周某、陶某某離開，被害人蔣某某跑向廢舊物品回收市場(chǎng)后大門，韓某某緊隨其后追趕。在廢舊物品回收市場(chǎng)后大門向西30米處，韓某某持西瓜刀向蔣某某胸腹部捅了四刀后，將西瓜刀和香蕉刀扔在馬路邊的綠化帶逃離現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)日22時(shí)許，韓某某在現(xiàn)場(chǎng)附近打110報(bào)警電話投案。被害人蔣某某后經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)石嘴山市公安局物證鑒定所鑒定，被害人蔣某某系被他人用單刃刺切器刺破主動(dòng)脈致急性大失血死亡，被告人韓某某體表擦傷為輕微傷。

（一）檢察機(jī)關(guān)意見

檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為：被告人韓某某的行為已觸犯了《刑法》第234條第2款之規(guī)定，應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任；根據(jù)《刑事訴訟法》第172條的規(guī)定，適用普通程序提起公訴；被告人韓某某系主動(dòng)到案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，根據(jù)《刑法》第67條第1款的規(guī)定，可以對(duì)其認(rèn)定為自首；本案被害人有過錯(cuò)，建議在量刑時(shí)予以考慮。

（二）法院判決情況

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人韓某某因瑣事與他人發(fā)生糾紛后，持刀捅刺他人，致一人死亡，行為已構(gòu)成故意傷害罪。檢察機(jī)關(guān)指控被害人韓某某犯故意傷害罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立，予以支持。關(guān)于辯護(hù)人認(rèn)為被害人具有自首情節(jié)、本案中被害人存在重大過錯(cuò)，按照法律規(guī)定對(duì)被告人應(yīng)從輕、減輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人韓某某在案發(fā)后向公安機(jī)關(guān)打電話投案，并如實(shí)供述罪行，其行為構(gòu)成自首；同時(shí)本案中被害人蔣某某挑釁在先，無故毆打被告人，其挑釁行為是本案發(fā)生的主因，被害人的行為可認(rèn)定存在過錯(cuò)，綜上可對(duì)被告人從輕處罰，故辯護(hù)人的該辯護(hù)意見成立，予以采納。判決被告人韓某某犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。后被告人韓某某上訴，于二審期間賠償被告人近親屬損失10萬元，取得被告人近親屬諒解，二審改判有期徒刑14年。

（三）本案分析

毫無疑問，本案被害人對(duì)于犯罪的發(fā)生存在一定的過錯(cuò)，辯護(hù)律師以此作為辯護(hù)理由之一，檢察院也因此提出從輕量刑的建議，而法院在判決中也認(rèn)定了這一點(diǎn)，判處被告人韓某某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。然而問題是，本案中的韓某某不僅存在被害人過錯(cuò)，同時(shí)存在著自首情節(jié)這樣的法定量刑情節(jié)，那么我們?nèi)绾握J(rèn)定是被害人過錯(cuò)獨(dú)立影響到了法官的量刑呢？

對(duì)此，筆者通過無訟案例搜索了94個(gè)認(rèn)定了被害人過錯(cuò)的案件，其中不存在一個(gè)僅僅有被害人過錯(cuò)而沒有其他量刑情節(jié)的案件：要么是既有被害人過錯(cuò)，又有自首情節(jié)，要么是同時(shí)有坦白、刑事和解等情節(jié)。而判決書在量刑部分沒有關(guān)于各個(gè)量刑情節(jié)所起到的具體作用的描述，只是簡(jiǎn)單地將所有的情節(jié)加以羅列，最終給出一個(gè)宣告刑，因此，一方面，被害人過錯(cuò)確實(shí)廣泛存在司法實(shí)踐中，但是另一方面，這種存在似乎顯得底氣不足。

三、被害人過錯(cuò)影響量刑之依據(jù)

（一）法律依據(jù)

承上，被害人過錯(cuò)雖然廣泛應(yīng)用于司法實(shí)踐，但是其真實(shí)的效力如何，僅從判決來看并不清晰。對(duì)此，司法解釋有相關(guān)規(guī)定?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條：“敲詐勒索近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般不認(rèn)為是犯罪；認(rèn)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬處理。被害人對(duì)敲詐勒索的發(fā)生存在過錯(cuò)的，根據(jù)被害人過錯(cuò)程度和案件其他情況，可以對(duì)行為人酌情從寬處理；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部等《關(guān)于加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革的通知》第3點(diǎn)提到：“不但要注重收集各種法定量刑情節(jié)，而且要注重查明各種酌定量刑情節(jié)，比如案件起因、被害人過錯(cuò)等?！倍度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見（試行）（2009年4月修訂）》也規(guī)定：“對(duì)于被害人有過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮案發(fā)的原因、被害人過錯(cuò)的程度或者責(zé)任的大小等情況確定從寬的幅度。被害人有嚴(yán)重過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%～30%；被害人有一般過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有一定責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下?！?/p>

上述規(guī)定可以說是關(guān)于被害人過錯(cuò)對(duì)量刑影響的法律依據(jù)，但是與自首、立功等刑法明文規(guī)定的法定量刑情節(jié)相比，效力偏低，而對(duì)量刑有重大影響的刑事和解雖然沒有寫進(jìn)刑法，但是刑事訴訟法已經(jīng)有了明確的規(guī)定，因此，將被害人過錯(cuò)作為法定量刑情節(jié)，止步于目前的司法解釋層面并不足夠。

（二）法理依據(jù)

1.犯罪原因與因果關(guān)系。關(guān)于犯罪原因，臺(tái)灣學(xué)者林山田曾說：“所謂犯罪原因，大多并無實(shí)證研究為其基礎(chǔ)，幾乎任何人均可以靠著玄想功能，信手拈來就可列出一大堆犯罪原因，舉凡在我們?nèi)粘Ｉ钪?，包括個(gè)人方面和社會(huì)方面，只要是在我們通常的價(jià)值判斷中，可以當(dāng)作負(fù)價(jià)的價(jià)值判斷者，包括所有偏差現(xiàn)象、行為和事實(shí)，均可作為犯罪原因，例如，私生子、低智商、精神病、心理變態(tài)、出生貧寒或者破碎家庭、居住于貧困區(qū)中、父母離婚等等”。[1]也就是說，要在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象中找出犯罪人真正的犯罪原因，事實(shí)上說是非常困難的。例如，司機(jī)A突然加速撞向前方的B，將B撞死。如果我們最終能夠科學(xué)的證明，A加速撞B是因?yàn)槠浔旧淼淖儜B(tài)思想，那么A就要對(duì)此事件承擔(dān)全部責(zé)任。如果后來發(fā)現(xiàn)，A之所以撞B，其犯罪原因是因?yàn)槠溟L(zhǎng)期在B的虐待下生活，這是其唯一的得到解脫的機(jī)會(huì)，那么對(duì)于這樣一個(gè)犯罪行為，A所需要承擔(dān)的責(zé)任可能會(huì)相應(yīng)的降低。因此，問題就在于到底犯罪原因是什么，如果犯罪的原因不在于犯罪人個(gè)人，那么我們很難去非難他。

與犯罪學(xué)中的犯罪原因問題相對(duì)應(yīng)的，在刑法中則是因果關(guān)系問題。有關(guān)因果關(guān)系的學(xué)說不勝枚舉：條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說、重要說、合法則的條件說、客觀歸屬理論等等，每一種學(xué)說都有一定的合理之處和不當(dāng)之處，筆者此處不展開論述，僅以其中幾個(gè)觀點(diǎn)為例以對(duì)被害人過錯(cuò)影響定罪展開說明。

我國(guó)過去的刑法理論認(rèn)為，危害行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性，并且在一定條件下合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果發(fā)生，只要這兩方面的統(tǒng)一，刑法因果關(guān)系才能成立。[2]日本的通說是相當(dāng)因果關(guān)系說，認(rèn)為，在引起結(jié)果的諸條件中，從經(jīng)驗(yàn)法則上判斷能夠引起這種結(jié)果發(fā)生的條件，即對(duì)于結(jié)果的發(fā)生具有相當(dāng)?shù)臈l件的才能確定因果關(guān)系。[3]當(dāng)被害人過錯(cuò)行為與加害人的過錯(cuò)行為結(jié)合在一起，并且被害人的過錯(cuò)是主要原因時(shí)，也就意味著加害人的過錯(cuò)行為與結(jié)果直接不存在必然的因果關(guān)系或者說不存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。如果不存在因果關(guān)系，那么也就沒有必要在繼續(xù)討論有無責(zé)任的問題，犯罪當(dāng)然不成立。

2.罪責(zé)自負(fù)。罪責(zé)自負(fù)、禁止株連原則最初是為了反對(duì)封建專制刑法肆意株連無辜而產(chǎn)生，基于人權(quán)保護(hù)的觀念反對(duì)將刑罰施加于犯罪人本人之外的其他人，具有非常積極的意義。而隨著被害人過錯(cuò)問題的引入，我們對(duì)罪責(zé)自負(fù)的原則也應(yīng)有新的認(rèn)識(shí)。刑事責(zé)任固然仍然是由犯罪人承擔(dān)，但是犯罪人只需要對(duì)其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分承擔(dān)責(zé)任，也就是說，對(duì)于由被害人本人引起的部分責(zé)任，犯罪人是不需要承擔(dān)的，而這與前文中犯罪原因與因果關(guān)系的論述其實(shí)表達(dá)的是一個(gè)意思：一個(gè)人只有在自己的行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系時(shí)，才需要對(duì)該結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

3.責(zé)任分擔(dān)。事實(shí)上，以上兩點(diǎn)總結(jié)就是對(duì)被害人學(xué)中關(guān)于被害人過錯(cuò)影響定罪的兩大根據(jù)之一的責(zé)任分擔(dān)理論。關(guān)于被害人過錯(cuò)影響定罪量刑，目前的主流觀點(diǎn)是從責(zé)任分擔(dān)說和譴責(zé)性降低說主客觀兩個(gè)角度加以論證的，許多學(xué)者認(rèn)為，僅從其一是不能涵蓋所有的被害人過錯(cuò)之情形的。[4]但是筆者認(rèn)為簡(jiǎn)單的將這兩種學(xué)說綜合就認(rèn)為是被害人過錯(cuò)影響定罪量刑的一句的觀點(diǎn)也并不可取。我們?cè)诎l(fā)現(xiàn)責(zé)任分擔(dān)說注重危害結(jié)果的責(zé)任分擔(dān)但無法解決諸如防衛(wèi)過當(dāng)?shù)葐栴}時(shí)，就在責(zé)任分擔(dān)說之上補(bǔ)充譴責(zé)性降低說，但是不能保證除此之外不會(huì)發(fā)現(xiàn)新的情形。

四、小結(jié)

被害人過錯(cuò)可以影響量刑，其依據(jù)并不是行政法上的責(zé)任分配原理，也不是民法上的責(zé)任分擔(dān)原理，而是來自于刑法原理本身。問題是，既然在刑法體系或者刑法理論中就可以找到被害人過錯(cuò)影響定罪的依據(jù)，又為何多此一舉發(fā)明“被害人過錯(cuò)”這一“中介”概念呢？筆者認(rèn)為這正如正當(dāng)防衛(wèi)制度，我們過去多是從法益衡量角度研究正當(dāng)防衛(wèi)制度，現(xiàn)在也有從被害人過錯(cuò)角度尋找正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。[5]也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)制度本身是不能說明防衛(wèi)行為的正當(dāng)性的，其仍然要在規(guī)范之外尋找依據(jù)。被害人過錯(cuò)的意義如正當(dāng)防衛(wèi)一樣，正當(dāng)防衛(wèi)作為一個(gè)類型化之后的違法阻卻事由卻具有非常重大的意義，因?yàn)橥ㄟ^一個(gè)類型化的正當(dāng)化事由給人們的行為以一定的指導(dǎo)性，符合法治的要求。雖然即使沒有正當(dāng)防衛(wèi)制度，行為人在“正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)”下也不會(huì)被追究刑事責(zé)任，但是我們幾乎不會(huì)聽到有人要廢除正當(dāng)防衛(wèi)制度。同樣，被害人過錯(cuò)理論的存在意義也是如此，它本身作為影響定罪量刑的依據(jù)是不能自足的，必須要有其他具體刑法理論的支撐，但是將其類型化之后，將有利于我們更加客觀中立地認(rèn)識(shí)犯罪、對(duì)待犯罪人，更有利于促使所有人謹(jǐn)慎約束自己的行為，避免成為被害人，因?yàn)楫?dāng)被害人過錯(cuò)可以影響定罪和量刑這一規(guī)則變得如正當(dāng)防衛(wèi)一樣深入人心時(shí)，在面對(duì)相關(guān)問題時(shí)，一定會(huì)更加慎重地采取行動(dòng)，這樣在整體上也能夠使犯罪的發(fā)生得到更好的控制。

注釋：

[1]林山田、林東茂：《犯罪學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第99頁(yè)。

[2]參見馬克昌：《犯罪通論》（修訂本），武漢大學(xué)出版社1999年版，第223頁(yè)。

[3]參見趙秉志：《外國(guó)刑法原理：大陸法系》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第111頁(yè)。

[4]參見齊文遠(yuǎn)、魏漢濤：《論被害人過錯(cuò)影響定罪量刑的根據(jù)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期。

[5]參見陳璇：《侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。