反腐要釜底抽薪，而不是揚(yáng)湯止沸
——本刊專訪華東政法大學(xué)教授楊興培

采訪_本刊記者 化定興（發(fā)自上海松江）

反腐要釜底抽薪，而不是揚(yáng)湯止沸
——本刊專訪華東政法大學(xué)教授楊興培

采訪_本刊記者 化定興（發(fā)自上海松江）

楊興培

法治反腐是要把反腐敗納入法治的軌道，健全反腐敗法律制度，依法制約和監(jiān)督公權(quán)力的行使，依法懲治腐敗分子。近些年，我國(guó)反腐法律制度逐步完善，為依法反腐提供了保障。近日，本刊記者（以下簡(jiǎn)稱“記”）就法治反腐的話題專訪了華東政法大學(xué)教授楊興培（以下簡(jiǎn)稱“楊”）。

《刑法修正案（九）》加大了反腐力度

記：依法反腐可謂是大家的共識(shí)，2015年出臺(tái)的《刑法修正案（九）》，加大了反腐力度，請(qǐng)您具體分析一下。

楊：其實(shí)，在2015年《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前的歷次刑法修正案當(dāng)中，對(duì)貪腐類的犯罪已經(jīng)在不斷加大處罰力度。比如《刑法修正案(七)》關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的處罰，修正案將其最高法定刑從原只有五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在《刑法修正案（八）》當(dāng)中，擴(kuò)大了商業(yè)行賄罪的構(gòu)成內(nèi)容。2015年出臺(tái)的《刑法修正案（九）》，又進(jìn)一步加大了反腐力度。比如犯貪污、受賄罪“被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。另外對(duì)行賄犯罪增設(shè)了新的罪名，在每一檔量刑中新增了“并處罰金”的財(cái)產(chǎn)刑。這表明我國(guó)刑法正是通過(guò)不斷補(bǔ)充修改來(lái)加大反腐力度，以此完善對(duì)貪腐犯罪的懲處來(lái)回應(yīng)民眾的期望。

記：在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)行賄者往往處罰力度小，甚至有人對(duì)行賄者報(bào)以同情，您認(rèn)為該如何處罰行賄者？

楊：此次《刑法修正案（九）》在對(duì)待行賄犯罪問(wèn)題上，可以說(shuō)是花了大氣力。在刑法上，行賄與受賄是一種共同犯罪，正像一個(gè)連體嬰兒一樣，這兩者互為條件，相互依存，彼此不可分離，故此刑法上稱之為對(duì)合犯。在刑法理論和司法實(shí)踐中，對(duì)受賄犯罪依法必須予以嚴(yán)懲并無(wú)多少觀念上的障礙，但是對(duì)于行賄罪，是一律嚴(yán)懲還是網(wǎng)開(kāi)一面抑或需要進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中一向都眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。其原因在于行賄現(xiàn)象遠(yuǎn)比受賄現(xiàn)象來(lái)得復(fù)雜多樣，同時(shí)還涉及行賄現(xiàn)象究竟是社會(huì)秩序的破壞者還是社會(huì)環(huán)境的“受害者”的社會(huì)深層次問(wèn)題。

對(duì)于受賄者，由于犯罪主體的特殊性，吃了“公糧”就不能再吃“雜糧”是天經(jīng)地義的戒律。而對(duì)于行賄者來(lái)說(shuō)，有的為了獲取更大的利益而放長(zhǎng)線釣大魚，不然焉能輕易出手行賄送錢？但由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，畢竟還存在著由于社會(huì)風(fēng)氣不正使得有些行賄人生怕失去更大的機(jī)會(huì)而不得已隨大流行賄的，甚至還有被勒索而不得已被迫行賄的。因此刑法明確規(guī)定：“因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！薄靶匈V人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”由于行賄罪分為對(duì)國(guó)家工作人員的行賄罪和對(duì)非國(guó)家工作人員的行賄罪（非國(guó)家工作人員的賄賂犯罪一般也稱為商業(yè)賄賂），并規(guī)定了輕重不同的法定刑，因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于行賄者，一方面必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定分清是什么行賄行為，然后對(duì)號(hào)入座依法處理。另一方面又應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的行賄情形，既不是一律嚴(yán)懲，也不是一律網(wǎng)開(kāi)一面，而是分清不同情形區(qū)別對(duì)待。

真正需要預(yù)防和懲治的是利用職務(wù)之便的犯罪

記：從當(dāng)前的腐敗案例中可以看出，不少腐敗往往涉及權(quán)色交易，所以有人主張將“性賄賂”納入刑法體系，但您對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，主要基于哪些理由？

楊：很多貪官污吏在利用公權(quán)力假公濟(jì)私，大肆鯨吞蠶食國(guó)家和人民資財(cái)?shù)耐瑫r(shí)，還有一個(gè)令人見(jiàn)怪不怪的丑惡現(xiàn)象，那就是“十個(gè)貪官九個(gè)色”。面對(duì)此情此景，人神共憤，以至于近年來(lái)要求在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”的呼聲日益高漲。但是我認(rèn)為對(duì)此還是需要慎重對(duì)待的。我的觀點(diǎn)是刑法不應(yīng)該也沒(méi)必要規(guī)定“性賄賂犯罪”，理由是：

第一，從法律觀念上看，隨著社會(huì)文明的進(jìn)步發(fā)展，人類對(duì)性的問(wèn)題是否需要納入刑法領(lǐng)域通過(guò)刑事手段進(jìn)行調(diào)節(jié)變得越來(lái)越謹(jǐn)慎。盡管“性賄賂行為”絕對(duì)具有社會(huì)的負(fù)面效應(yīng)，有時(shí)還是很大很大，稍一放大，即可認(rèn)為已經(jīng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性也不過(guò)分。但 “性賄賂”問(wèn)題的實(shí)質(zhì)不在于性的問(wèn)題，而是性背后的“權(quán)”和“錢”的問(wèn)題。性不過(guò)是一種表象，性不過(guò)容易激起人們的關(guān)注而已?！靶再V賂”之所以屢屢成功，是在于權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)控。所以真正需要預(yù)防和懲治的是利用職務(wù)之便的犯罪，而不是在于懲治“性”本身。

當(dāng)然在法律觀念上我們還必須進(jìn)一步指出，隨著現(xiàn)代文明時(shí)代的到來(lái)，男女平等深入人心，整個(gè)“女人類”已經(jīng)從“物”的領(lǐng)域中解放出來(lái)，女人是人不是物。所以如果我們今天一旦在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”，那就意味著可以將女人（哪怕只是其中的一部分女人）重新視為賄賂內(nèi)容的“一種物品”任意轉(zhuǎn)移贈(zèng)送，這在某種意義上絕對(duì)是一種歷史的倒退，是對(duì)整個(gè)“女人類”的褻瀆，是對(duì)人類文明進(jìn)步法律的一種誤讀。

第二，從法律制度上看，我們跨越了人類發(fā)展過(guò)程中的千山萬(wàn)水，終于將通奸等一些男女之間的性違法、性罪錯(cuò)的行為從刑法中剔除出去，這是我國(guó)刑事立法一個(gè)制度性的進(jìn)步表現(xiàn)。就性的表現(xiàn)形式而言，“性賄賂”與通奸、性亂為等性違法、性罪錯(cuò)行為具有同一性，都屬于超出夫妻關(guān)系的性行為，而超出夫妻關(guān)系的性行為都是非法的，都應(yīng)當(dāng)受到人們道德倫理上的否定和譴責(zé)。所以“性賄賂”一旦入刑，那就得應(yīng)當(dāng)一罪俱罪。然而果真如此，那實(shí)際上是一個(gè)刑法制度的倒退。反過(guò)來(lái)我們也不能說(shuō)，可以承認(rèn)民間的通奸可不以犯罪論，而當(dāng)官的“通奸”就變成了犯罪（“性賄賂”從“性”的表現(xiàn)形式上說(shuō)，其實(shí)質(zhì)是一種通奸行為），從而在法律上承認(rèn)官民之間的另一種不平等。

當(dāng)然，“性賄賂”背后還有“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”的勾當(dāng)。人們?cè)谕磹簽楣僬咴诘赖骂I(lǐng)域不能為人楷模的同時(shí)，更痛恨的是在“性賄賂”背后的“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”勾當(dāng)。這一行為勾當(dāng)與“性”有一定的聯(lián)系，但它又是一種相對(duì)獨(dú)立的行為表現(xiàn)，在現(xiàn)有的法律框架里已經(jīng)有了相關(guān)規(guī)定，諸如玩忽職守、濫用職權(quán)；如果侵吞或收受錢財(cái)而作“金屋藏嬌”之舉，則可構(gòu)成貪污受賄之罪。而當(dāng)貪官身邊的女人與貪官密謀于枕席之上，收受于暗室之中，那么在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，是可以作為貪污受賄的共同第犯罪人論處的。

第三，從司法實(shí)踐的技術(shù)應(yīng)用上看，刑法一旦制定出來(lái)，不僅僅是給人看的，以為戒條，而且更是要用的，是處罰的根據(jù)。在刑法中增設(shè)了“性賄賂犯罪”，在具體的司法實(shí)踐操作運(yùn)用中，將會(huì)遇上難以克服的技術(shù)障礙。在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對(duì)賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財(cái)物的價(jià)值、價(jià)格甚至是使用價(jià)值作為定性定量的依據(jù)的?，F(xiàn)代法律層面，人是目的而不是手段，人是無(wú)價(jià)的，女人沒(méi)有“價(jià)值”，因此無(wú)法將女人放到賄賂犯罪的對(duì)象當(dāng)中作為“物品”進(jìn)行估價(jià)拍賣、議價(jià)買賣。也許有觀點(diǎn)提出可以另行規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重”作為構(gòu)成犯罪的依據(jù)。但在實(shí)踐操作中，何謂“情節(jié)嚴(yán)重”？“何謂情節(jié)特別嚴(yán)重”？情節(jié)嚴(yán)重與否，在現(xiàn)實(shí)生活中是無(wú)法量化的。比如對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，是以行賄對(duì)象的“人數(shù)”為標(biāo)準(zhǔn)還是以“受賄人”與作為“犯罪對(duì)象”的女性之間發(fā)生非法性行為的次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，是以“受賄人”擁有“贓物”的時(shí)間長(zhǎng)短為標(biāo)準(zhǔn)，還是以受賄人與“贓物”之間的感情深淺為標(biāo)準(zhǔn)，這些都是法律無(wú)法解決的。

要從對(duì)貪腐犯罪懲罰的必要性和及時(shí)性上去理解刑法的合法性和合理性

記：從已判處的一些貪官案例看，不少量刑是10多年的有期徒刑，而這些案例中，有些在貪污受賄的數(shù)額上差距還較大，這給人一種印象是，貪多貪少最后結(jié)果都差不多，這該如何理解？上述現(xiàn)象反映出了量刑規(guī)范化的問(wèn)題，您覺(jué)得目前應(yīng)該如何改進(jìn)？

楊：自2015年《刑法修正案（九）》頒布后，關(guān)于貪污受賄犯罪從原來(lái)以“精確的數(shù)額為中心”作為犯罪的構(gòu)成要素修改為以“模糊的數(shù)額加情節(jié)”作為構(gòu)成要素，但數(shù)額大小畢竟是量刑輕重的主要依據(jù)。2016年4月18日“兩高”的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》正式實(shí)施。根據(jù)這一司法解釋，一般而言，貪污或者受賄數(shù)額在三萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污或受賄數(shù)額在二十萬(wàn)元以上不滿三百萬(wàn)元的，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。貪污或者受賄數(shù)額在三百萬(wàn)元以上的，依法判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

由于司法解釋等同于準(zhǔn)法律，在司法實(shí)踐中必須要加以遵照?qǐng)?zhí)行，而這些司法解釋在同一檔法定刑內(nèi)，其數(shù)額跨度還是很大的，所以出現(xiàn)量刑上的不平衡是難免的。但是對(duì)于貪腐犯罪的懲治，我們不能簡(jiǎn)單地從刑重刑輕的結(jié)果當(dāng)中上去理解，近現(xiàn)代刑法學(xué)和犯罪學(xué)的開(kāi)山鼻祖貝卡利亞曾說(shuō)過(guò)，刑法的正義不在于嚴(yán)厲性，而在于及時(shí)性。懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益。

因此我們應(yīng)當(dāng)要從對(duì)貪腐犯罪懲罰的必要性和及時(shí)性上去理解刑法的合法性和合理性。其實(shí)量刑的平衡總是相對(duì)而言的，這里有一個(gè)立法和司法的不同要求。對(duì)于司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，它只能遵從現(xiàn)有的法律規(guī)定進(jìn)行量刑操作，同時(shí)量刑的平衡又只能在同一個(gè)犯罪中進(jìn)行比較并受法定刑的限制才是有意義的。還有犯罪分子的坦白、自首和立功表現(xiàn)，積極退贓挽回國(guó)家的損失都需要在量刑方面體現(xiàn)出來(lái)。所以不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為貪多貪少最后結(jié)果都差不多。當(dāng)然，量刑的平衡和合理性以及對(duì)它的不斷完善，無(wú)論對(duì)于立法還是司法來(lái)說(shuō)，永遠(yuǎn)是一個(gè)需要長(zhǎng)期面對(duì)的待解難題。

記：您曾提出，比重刑治貪更重要的是如何消除貪污賄賂犯罪“供給側(cè)”的“繁榮景象”，也就是說(shuō)要減少貪污賄賂罪的數(shù)量，這是否意味著重刑治貪對(duì)消除貪污賄賂犯罪的作用有限？反腐敗，是否預(yù)防比嚴(yán)懲更重要？

楊：是的，在今天人們對(duì)貪腐犯罪行為義憤填膺，怒不可遏，巴不得一天之內(nèi)除盡貪官，以謝天下。腐敗要亡國(guó)敗家，這是人盡皆知的人間常理，古今相同。因此沒(méi)有一個(gè)國(guó)家、沒(méi)有一個(gè)朝代不主張反腐敗或一點(diǎn)兒不反腐敗的。

明朝朱元璋整肅官場(chǎng)，懲貪治腐，其用心不謂不良苦，決心不謂不堅(jiān)決，措施不謂不周密，手段不謂不果斷，刑罰不謂不嚴(yán)酷，然而卻未能從根本上遏制住貪腐現(xiàn)象的滋生與蔓延。面對(duì)此情此景，洪武18年(1386年)朱元璋不禁感慨道:“朕自即位以來(lái)，法古命官，布列華‘夷’。豈期擢用之時(shí)，并效忠良，任用既久，俱系奸貪?！币灾掳l(fā)出絕世之悲嘆:“我欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯?”這就是有名的“朱元璋之悲”。因此想要通過(guò)刑法制裁人、懲罰人就可以制止住某一種犯罪，這不過(guò)是一種異想天開(kāi)的不切實(shí)際的想法而已。

犯罪是人類社會(huì)的普遍現(xiàn)象，是社會(huì)發(fā)展的副產(chǎn)品。但一個(gè)好的社會(huì)，可以通過(guò)好的社會(huì)政策、制度建設(shè)預(yù)防犯罪，減少犯罪。因此對(duì)于貪腐犯罪，關(guān)鍵還在于截流去源，從貪腐犯罪的“供給側(cè)”方面解決問(wèn)題。僅僅看重對(duì)貪腐犯罪如何定罪量刑、如何嚴(yán)懲治罪機(jī)制，充其量不過(guò)是在授人以如何使用度量衡的技術(shù)問(wèn)題。刑法適用的技術(shù)再嫻熟，刑法適用的質(zhì)量再好 ，刑法適用的結(jié)果再公平、公正，對(duì)于整個(gè)社會(huì)的貪腐犯罪而言，不過(guò)是揚(yáng)湯止沸，而不是釜底抽薪。我們很高興地看到，現(xiàn)在執(zhí)政黨強(qiáng)化黨的隊(duì)伍建設(shè)、制度建設(shè)和黨紀(jì)建設(shè)，就是朝著這個(gè)方面努力的一個(gè)積極信號(hào)，從而使貪污腐敗行為在風(fēng)起于青萍之末時(shí)，就能被發(fā)現(xiàn)，就能被制止。

個(gè)人簡(jiǎn)介》》

楊興培，華東政法大學(xué)教授，刑法專業(yè)博士生導(dǎo)師，獨(dú)立撰寫專著有《刑法新理念》《破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪研論》《犯罪構(gòu)成原論》《犯罪客體的反思與批評(píng)》《中國(guó)刑法理論與實(shí)踐的反思與批評(píng)》《犯罪的二次性違法特征的理論與實(shí)踐》。