公民訴訟代理權(quán)限制的負(fù)面功能探析

摘 要：新修訂的民訴法58條將公民訴訟代理人（律師和基層法律服務(wù)工作者除外）限定為：當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。本次修訂雖然仍然允許當(dāng)事人的近親屬或者工作人員，以及當(dāng)事人所在社區(qū)、單位及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民作為訴訟代理人，但將民訴法中原有的“經(jīng)人民法院許可的其他公民”作為訴訟代理人排除在外，此舉在理論界和實(shí)務(wù)界均引發(fā)爭論。對(duì)公民訴訟代理權(quán)的限制，進(jìn)而強(qiáng)化律師在訴訟中的業(yè)務(wù)壟斷權(quán)是否是我國現(xiàn)階段法制建設(shè)的必然？

關(guān)鍵詞：公民代理 選擇權(quán)限制 律師業(yè)務(wù)壟斷

為了準(zhǔn)確表述本文觀點(diǎn)，筆者將公民訴訟代理作如下定義：所謂的公民訴訟代理是指除律師、基層法律服務(wù)工作者以外的普通公民代理參加民事訴訟的活動(dòng)。其是相對(duì)于律師訴訟代理的另外一種代理，兩者長期以來共同構(gòu)成我國整個(gè)訴訟代理制度。筆者認(rèn)為，2013年民訴法修訂將“經(jīng)人民法院許可的其他公民”排除在民事訴訟代理人隊(duì)伍之外是立法者的強(qiáng)制錯(cuò)位。我們不妨老生常談，回顧這一制度產(chǎn)生及發(fā)展的過程。

一、公民代理訴訟存在于新中國社會(huì)發(fā)展的每一個(gè)階段

1.公民訴訟代理制度植根于我國社會(huì)制度的沃土。我國公民訴訟代理制度產(chǎn)生于新民主主義革命時(shí)期紅色根據(jù)地的立法。1932年中華蘇維埃共和國執(zhí)行委員會(huì)頒布的《裁判部暫行組織及裁判條例》第24條明確規(guī)定了“被告人為本身利益，可派代表出庭辯護(hù)，但須得到法庭的許可”，該條所指的“代表”沒有特指某一職業(yè)或者某一知識(shí)背景的人，或者某一特定團(tuán)體推薦的人，只泛指一般的公民；1936年延安頒布的《川陜省革命法庭條例草案》將代理參加訴訟的這一“代表”進(jìn)一步限定為“必須是勞動(dòng)者有公民權(quán)的人才有資格當(dāng)選辯護(hù)人”；1943年9月《蘇中區(qū)第二行政區(qū)訴訟暫行條例》及各地相應(yīng)立法的規(guī)定則較為具體地確定了公民擔(dān)任代理人、辯護(hù)人或輔助人的范圍，其資格獲取的范圍在有所擴(kuò)展的基礎(chǔ)上更趨具體化，與現(xiàn)行訴訟法許可的范圍有相近之處，包括：（1）配偶、法定代理人、監(jiān)護(hù)人或共同經(jīng)濟(jì)生活之親屬；（2）法律上利害關(guān)系之人；（3）基于正義并經(jīng)區(qū)以上政府機(jī)關(guān)團(tuán)體證明確非別有私圖之公正人士。

1949年2月24日新中國建立前夕，毛澤東簽發(fā)了《中共中央關(guān)于廢除國民黨<六法全書>和確定解放區(qū)司法原則的指示》，該指示宣布廢除國民黨的六法全書及一切其他法律。1950年12月，中央人民政府司法部發(fā)出《關(guān)于取締黑律師及訟棍事件的通報(bào)》，完全廢除了國民黨統(tǒng)治時(shí)期舊的訴訟代理制度包括當(dāng)時(shí)的律師制度，期間及至1954年以前的訴訟代理基本上屬于公民代理。

2.公民代理訴訟制度是我國行之有效的立法傳統(tǒng)。公民代理訴訟制度的統(tǒng)一立法確認(rèn)始于1954年9月21日第一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過的《中華人民共和國法院組織法》，該法明確規(guī)定“被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)外，可以委托律師為他辯護(hù)，可以由人民團(tuán)體介紹的或者經(jīng)人民法院許可的公民為他辯護(hù)，可以由被告人的近親屬、監(jiān)護(hù)人為他辯護(hù)---”至此，盡管當(dāng)時(shí)還沒有單行的訴訟法對(duì)此予以規(guī)定，但公民代理訴訟已為當(dāng)時(shí)的統(tǒng)一立法所確認(rèn)，特別是“經(jīng)人民法院許可的公民”可以作為訴訟代理人這一反映人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國家法制建設(shè)的主要內(nèi)容被統(tǒng)一立法確認(rèn)，該規(guī)定符合我國國情，對(duì)推動(dòng)社會(huì)主義法制建設(shè)意義重大！

在“文革”之后至2013年的三十多年，我國三大訴訟法都明確 “經(jīng)人民法院許可的公民”可以受委托擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人。據(jù)此，公民代理訴訟不但作為新中國的立法傳統(tǒng)被進(jìn)一步確認(rèn)下來，而且還使其在司法實(shí)踐中成為了廣受民眾接受和歡迎的制度。公民委托或者被委托參加訴訟活動(dòng)甚至成為了我國公民推動(dòng)法制建設(shè)進(jìn)程、參與國家治理的一種行之有效的方式。

二、民訴法關(guān)于公民訴訟代理規(guī)定在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)且涉嫌違法

現(xiàn)行民訴法將“經(jīng)人民法院許可的公民”剔除出民事訴訟代理人（公民代理）隊(duì)伍，雖然表面上暫時(shí)保留“當(dāng)事人的近親屬或者工作人員，當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”從事公民訴訟代理活動(dòng)，但這些僅存的可以從事公民訴訟代理的公民，在現(xiàn)實(shí)生活中并不好找，該項(xiàng)內(nèi)容的修訂在實(shí)踐中不具操作性。逐步限制、直至最后完全將公民代理訴訟逐出中國的法律市場才是立法者的真實(shí)意圖，立法者此舉意欲何為？筆者認(rèn)為只有一個(gè)目的：顛覆新中國有關(guān)公民訴訟代理制度的立法傳統(tǒng)，走歐美訴訟制度的老路，實(shí)現(xiàn)律師對(duì)訴訟業(yè)務(wù)的完全壟斷！

1.修訂后的相關(guān)規(guī)定實(shí)踐中不具操作性。依照現(xiàn)行民訴法的規(guī)定，公民在選擇訴訟代理人時(shí)，在大多數(shù)情況下，除了被迫選擇功利性極強(qiáng)、長期包攬?jiān)V訟業(yè)務(wù)、為了其經(jīng)濟(jì)利益精于濫用訴訟的律師和基層法律工作者外別無他法，因?yàn)槠渌x項(xiàng)（現(xiàn)存許可的公民訴訟代理）對(duì)大多數(shù)涉訟當(dāng)事人來說，沒有意義。我們不妨分析一下其他選項(xiàng)對(duì)當(dāng)事人選擇訴訟代理人的負(fù)面影響。其一、涉訟當(dāng)事人的近親屬中未必能找到擅長訴訟的法科人才。依據(jù)國家計(jì)生衛(wèi)生委發(fā)布的《中國家庭發(fā)展報(bào)告2014》，截止2014年，中國有四億三千多萬個(gè)家庭，另據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，截止2016年中國共有136782萬人口，平均每個(gè)家庭大約3.18人?？鄢蓭熀突鶎臃晒ぷ髡咄?，假設(shè)目前中國有1000萬擅長訴訟的法科人才，每個(gè)擅長訴訟的法科人才同時(shí)作為三個(gè)家庭的近親屬，那么，將有四億個(gè)家庭在涉訟時(shí)無法找到合適的公民訴訟代理人而被迫選擇收費(fèi)昂貴的律師或基層法律工作者。其二、涉訟當(dāng)事人的工作人員中，具有較為深厚的法律功底又精于訴訟業(yè)務(wù)的“工作人員”更是寥寥，因?yàn)榫诖说赖娜耸炕旧隙籍?dāng)專業(yè)律師掙大錢去了，何必還當(dāng)一名打工仔而成為老板的“工作人員”呢。其三、“當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”從事公民訴訟代理活動(dòng)，在現(xiàn)實(shí)上不具操作性。首先，涉訟當(dāng)事人所在社區(qū)，如居委會(huì)、村委會(huì)等，以及涉訟當(dāng)事人所在單位（無論是政府部門、企業(yè)、事業(yè)單位）和社團(tuán)（律協(xié)除外），它們的功能定位上并沒有為涉訟當(dāng)事人推薦訴訟代理人這一項(xiàng)義務(wù)，在面對(duì)涉訟當(dāng)事人的推薦請(qǐng)求時(shí)，它們顯然會(huì)抱著“多一事不如少一事”的心態(tài)，“事不關(guān)己高高掛起”。退一步說，即使它們愿意且樂此不彼，那也是屬于背離自身角色定位的 “不務(wù)正業(yè)”；其次，被推薦的公民是否愿意無償接受居委會(huì)或村委會(huì)的推薦？在筆者看來，十有八九都不會(huì)接受，憑什么？在沒有任何報(bào)酬或回報(bào)的情形下，誰愿意花費(fèi)自己海量的時(shí)間和精力去為一個(gè)與自己風(fēng)馬牛不相及的人提供法律服務(wù)甚至幫其曠日持久地打一場官司？即使被推薦者愿意接受推薦，其在代理訴訟過程中產(chǎn)生的代理風(fēng)險(xiǎn)誰承擔(dān)？倘若官司輸了，涉訟當(dāng)事人難保不會(huì)怪罪于居委會(huì)或者村委會(huì)。反過來看，如若是當(dāng)事人自行委托的代理人，官司輸贏他們都得坦然接受，產(chǎn)生的訴訟風(fēng)險(xiǎn)他們自然會(huì)承擔(dān)。凡此種種，在這些問題沒有相關(guān)的制度安排的情況下，強(qiáng)行剔除公民基于“契約自由”原則和“經(jīng)濟(jì)”原則選擇的“經(jīng)人民法院許可的公民”作為訴訟訴訟代理人，在實(shí)踐中不具操作性。

2.把 “經(jīng)人民法院許可的公民”剔除出訴訟代理人隊(duì)伍涉嫌違法。在民訴案件中，涉訟當(dāng)事人選擇什么知識(shí)背景的人和能力結(jié)構(gòu)的人為其代理訴訟，主要是基于自己的利益最大化考慮，完全屬于涉訟當(dāng)事人個(gè)人的“私事”，民訴法不應(yīng)該在公民作出選擇前人為地限定其選擇范圍?！睹穹ㄍ▌t》第六十三條規(guī)定，“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為”，即將于2017年10月1日開始實(shí)施的《民法總則》第一百六十一條同樣規(guī)定“ 民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為”。民法尚且通過立法認(rèn)可、鼓勵(lì)民事代理行為，作為程序法的民訴法更不應(yīng)該限制民事主體本該擁有的委托他人實(shí)施相關(guān)民事法律行為的該項(xiàng)實(shí)體權(quán)利。在具體的民訴活動(dòng)中，某一代理人的代理權(quán)限可以是一項(xiàng)，也可以是多項(xiàng)，常見的代理權(quán)限包括代為領(lǐng)受法律文書，代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，代為起訴、反訴、上訴，進(jìn)行和解等，如涉訟當(dāng)事人僅委托某人代為領(lǐng)受法律文書這一類小小的“私事”，現(xiàn)行民訴法還要橫加干涉，著實(shí)令人費(fèi)解。更有甚者，這個(gè)代理人依照現(xiàn)行民訴法的規(guī)定還非得是涉訟當(dāng)事人的近親屬不可或者是所在村委會(huì)、居委會(huì)為其推薦的人不可？這不是畫蛇添足、限制當(dāng)事人訴權(quán)無端增加涉訟當(dāng)事人的“訟累”嗎？

“經(jīng)人民法院許可的公民”作為公民訴訟代理人是我國長期以來行之有效的立法傳統(tǒng)，其是我國社會(huì)主義制度的性質(zhì)和人民司法精神的題中應(yīng)有之義。其本不應(yīng)該被民訴法的立法者撇之如舊履。社會(huì)主義制度是人民當(dāng)家作主的制度，人民有權(quán)參加國家的各項(xiàng)管理活動(dòng)，人民參加或代理參加訴訟是社會(huì)主義國家公民行使民主權(quán)利的表現(xiàn)形式之一；而人民司法的精神也清楚地表明我國立法、司法必須對(duì)公民參與或代理參與訴訟持開放性的態(tài)度。況且，如前所述，民訴法所提供的公民訴訟代理選項(xiàng)在現(xiàn)實(shí)中不具操作性，因此，此舉有粗暴剝奪公民締約自由的權(quán)利之嫌，是變相的強(qiáng)制契約，是錯(cuò)位的強(qiáng)制契約。

三、限制公民訴訟代理的負(fù)面功能評(píng)價(jià)

民訴法58條取消“經(jīng)人民法院許可的公民”作為訴訟代理人，收窄、限制公民訴訟代理人選擇范圍，而依照現(xiàn)行規(guī)定可以從事公民訴訟代理的人選在實(shí)踐中很難找到，其許可代理的規(guī)定不具操作性，其結(jié)果必然導(dǎo)致律師對(duì)訴訟業(yè)務(wù)的壟斷。近年來，圍繞公民訴訟代理權(quán)的廢存之爭，以及在我國推行律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的是非之爭，在理論界和實(shí)務(wù)界均引發(fā)較多爭論，仁者見仁智者見智，各談各的調(diào)、各唱各的曲。在公民訴訟代理權(quán)的爭論中，主要存在如下三種理論：“禁止論”、“相對(duì)限制論”和“無限制論”。筆者完全認(rèn)同“相對(duì)限制論”，如該理論所主張的“經(jīng)人民法院許可的公民”可作為訴訟代理人，但公民訴訟代理人不得通過代理訴訟牟取利益。

有學(xué)者認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段，限制公民訴訟代理、變相推行或者強(qiáng)行推行律師對(duì)訴訟業(yè)務(wù)的壟斷權(quán)將是我國法制建設(shè)的災(zāi)難。

1.取消“經(jīng)人民法院許可的公民”作為訴訟代理人將導(dǎo)致律師業(yè)務(wù)壟斷。關(guān)于在國內(nèi)強(qiáng)推律師訴訟業(yè)務(wù)或律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的是非之爭，目前國內(nèi)的論著已經(jīng)很多，本作者不敢也不愿附屬高深，但德國、日本、美國等歐美資本主義國家的代理制度發(fā)展的過程無不說明：律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)始于律師訴訟業(yè)務(wù)壟斷權(quán)。何為律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)？律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)是指國家把為公民、法人和其他組織提供法律服務(wù)的法律事務(wù)統(tǒng)一授予律師操辦，其他任何組織和個(gè)人均不得涉足。民訴法58條眼下強(qiáng)推的律師對(duì)訴訟業(yè)務(wù)的壟斷權(quán)，應(yīng)該是立法者借以推行律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的第一步，其目的是象歐美一些資本主義國家一樣，最終實(shí)現(xiàn)律師對(duì)法律服務(wù)業(yè)務(wù)的完全壟斷。我們很難設(shè)想，作為我國社會(huì)主義上層建筑重要組成部分的法制建設(shè)之法律服務(wù)市場，立法者竟然會(huì)將其交給那些功利色彩濃厚且法學(xué)理論造詣不深、整天就知道東奔西跑、上躥下跳忙于掙錢的“訟棍”，而其他任何組織和個(gè)人均不得涉足——不管你是知名教授還是學(xué)者甚或是才高八斗的律師的祖師爺，只要你膽敢越雷池半步、為民請(qǐng)?jiān)付家赃`法追責(zé)！立法者還將這種錯(cuò)誤的強(qiáng)制契約冠之于以工作關(guān)系限制社會(huì)上職業(yè)化的公民代理的發(fā)展，以推薦關(guān)系突出公民代理的信譽(yù)擔(dān)保與組織監(jiān)督，規(guī)范管理、持證上崗的美名。

2.把推動(dòng)我國法制進(jìn)程的法學(xué)教學(xué)者、研究者剝離出訴訟代理人隊(duì)伍將影響我國法科人才培養(yǎng)的質(zhì)量。取消“經(jīng)人民法院許可的公民”作為訴訟代理人，最大的受害群體是在高校任教的法學(xué)教學(xué)者和研究者。據(jù)筆者所知，在高校法學(xué)專業(yè)教師中，有大量不屑于當(dāng)專業(yè)律師的教授、副教授，他們長于教學(xué)，精于法學(xué)理論研究、有很深的法學(xué)理論造詣，他們屬于我國法制建設(shè)的頂尖人才，他們當(dāng)中的很多人在法學(xué)領(lǐng)域?qū)W富五車、德高望重，他們把推動(dòng)我國法制建設(shè)進(jìn)程作為人生的畢生追求，不愿意把自己有限且寶貴的全部精力拿去當(dāng)專業(yè)律師掙錢。他們在教學(xué)研究之余也適當(dāng)從事法律咨詢服務(wù)工作，甚至代理一些有重大影響的訴訟案件，借以提升自己的法務(wù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)從而更好地服務(wù)于自己的法學(xué)專業(yè)教學(xué)和研究工作。這些人是我國法制建設(shè)的棟梁之才，代表著我國法制建設(shè)的未來。但民訴法58條的修訂，取消“經(jīng)人民法院許可的公民”作為訴訟代理人，此舉無疑地將他們原本擁有的從事法律實(shí)踐的路徑攔腰折斷，不分青紅皂白地將他們逐出法律服務(wù)市場，使之成為只有理論知識(shí)沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的——大腦高度發(fā)達(dá)而四肢高度萎縮的畸形“經(jīng)院派”法學(xué)學(xué)者。筆者斗膽斷言，將眾多的從事法學(xué)教學(xué)研究的法學(xué)教授、學(xué)者乃至法學(xué)院的學(xué)生（博士生、碩士生及本科生）一概剝離出訴訟代理人隊(duì)伍，在眼下的中國，切切實(shí)實(shí)非明智之舉，往小處看，它最終將毀掉整個(gè)法律服務(wù)業(yè)；往大處看，它甚至?xí)T發(fā)我國法制建設(shè)的一場災(zāi)難。試想，國家將整個(gè)法律服務(wù)業(yè)的未來全部交給功利性極強(qiáng)且學(xué)歷不高法學(xué)理論造詣不深的專業(yè)律師，這個(gè)行業(yè)還能有光明的未來嗎？如果眾多的大學(xué)法學(xué)教授、學(xué)者，他們不熟知、不從事代理訴訟業(yè)務(wù)，甚至不能從事任何代理業(yè)務(wù)，不深入法律服務(wù)業(yè)的第一線、不能為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)和實(shí)務(wù)能力缺乏，那么，他們還能算是我國法學(xué)界的棟梁之才嗎，他們還有能力編寫出理論與實(shí)踐相結(jié)合的好教材、好著作嗎？他們拿什么來教授學(xué)生？他們能培養(yǎng)出具有較高的法學(xué)理論水平又有較強(qiáng)實(shí)務(wù)操作能力的應(yīng)用型法科人才——包括但不限于所謂的基層法律工作者和律師嗎？答案顯然是否定的，沒有高水平的師資，高質(zhì)量的法科人才從何而來？長此以往，中國法科人才培養(yǎng)質(zhì)量可預(yù)見的情形應(yīng)該就如“王小二過年”一樣——一年不如一年”。人才培養(yǎng)質(zhì)量的逐年下降，中國的法律服務(wù)業(yè)、中國法制建設(shè)的前景，難道不令人堪憂嗎？

3.取消“經(jīng)人民法院許可的公民”作為訴訟代理人，將嚴(yán)重?fù)p害涉訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。在民訴活動(dòng)中，涉訟當(dāng)事人選擇自己信任的具有某方面能力或特定知識(shí)背景的人為其代理人，完全是出于維護(hù)自身利益考慮，倘若涉訟當(dāng)事人的該項(xiàng)選擇權(quán)被人為限制或者最終被剝奪，毫不疑問，首先被侵害的是涉訟當(dāng)事人獲取法律服務(wù)的選擇權(quán)。其次，涉訟當(dāng)事人將無可奈何地接受昂貴律師費(fèi)的盤剝。在這個(gè)問題上，筆者深有體會(huì)。筆者是一名法學(xué)教師，在教學(xué)之余、在自己力所能及的范圍內(nèi)常常為朋友（包括朋友在廣東打工的親戚、熟人等）無償代理一些諸如起草章程、合同，提供法律咨詢以及代理訴訟等法務(wù)。在筆者看來，此舉既豐富了自己的法務(wù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、提高了教學(xué)水平又解了朋友乃至朋友的朋友飽受官司困擾或權(quán)益被侵害之苦，而最主要的是委托人會(huì)因此省下了一筆可觀的律師費(fèi)支出。在筆者所代理的案件中，有些案件的當(dāng)事人是屬于我國邊遠(yuǎn)落后地區(qū)到廣東打工的農(nóng)民工，他們遠(yuǎn)離他鄉(xiāng)舉目無親，在其權(quán)益被侵害后由于付不起昂貴的律師費(fèi)而被迫到高校求助于高校法學(xué)專業(yè)教師，而很多教師都會(huì)象筆者一樣樂于利用自己的專業(yè)知識(shí)對(duì)他們提供無償?shù)脑?，此舉既幫助了別人又提升了自己業(yè)務(wù)能力，何樂而不為！然而，民訴法58條不但掐斷了法學(xué)專業(yè)教師既有的通過代理訴訟提升自身業(yè)務(wù)能力的路徑（有些人連回家的路費(fèi)都沒有，更妄談回家開一個(gè)推薦證明后再返回辦理委托手續(xù)），使教師們處于愛莫能助的尷尬境地，而且還擊碎了教師們?yōu)槿跽呱鞆堈x的良好愿望！這是誰的悲哀？

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