追索流失海外文物為何有法難依

李偉芳

目前在海外的中國文物，一部分為海外收藏者合法收藏，通過正常貿(mào)易途徑出境，這些文物不存在返還問題。

另一部分為非法流失海外的中國文物，主要包括兩種類型：一是清末至中日戰(zhàn)爭時(shí)期因戰(zhàn)爭被掠奪的文物；二是盜掘、盜竊并走私的文物。這些歷史上流失海外的文物，尤其是被掠奪至海外的文物，應(yīng)該以什么方式追索？這其中，政府和民間力量、法律和商業(yè)手段，又該扮演什么角色？是值得探討的問題。

有關(guān)流失文物追索的國際公約

有關(guān)流失文物追索的國際公約主要是1954年《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》及其議定書（簡稱1954年公約及議定書）、1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》（簡稱1970年公約）、1995年《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》（簡稱1995年公約）。

1954年公約及議定書強(qiáng)調(diào)，各締約國不僅在武裝沖突時(shí)，而且在平時(shí)應(yīng)對文化財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)和尊重；禁止在武裝沖突時(shí)對文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)行盜竊、搶劫、侵占等；禁止從被占領(lǐng)地非法輸出文物，并且要求“每一締約國應(yīng)在敵對行為終止時(shí)將非法輸出的文物向原被占領(lǐng)地主管當(dāng)局歸還”。1970年公約承認(rèn)國際合作是保護(hù)各國文化財(cái)產(chǎn)免遭非法進(jìn)出口和所有權(quán)非法轉(zhuǎn)讓的最有效方法之一。為此，公約要求締約國加強(qiáng)雙邊和多邊合作以及與國際刑警組織、國際博物館協(xié)會等機(jī)構(gòu)合作，采取有效措施防止本國的博物館及其他機(jī)構(gòu)獲取來源于另一締約國的非法出口的文化財(cái)產(chǎn)，并采取措施收回并歸還非法進(jìn)口的被盜文化財(cái)產(chǎn)。1995年公約主要確立了被盜文物必須盡可能返還原屬國規(guī)則；被盜文物“善意持有人”有權(quán)獲得公平合理補(bǔ)償規(guī)則；文物返還爭議解決方式等規(guī)則。

上述國際公約及議定書構(gòu)建的文化財(cái)產(chǎn)非法流轉(zhuǎn)監(jiān)管和追索的多邊合作機(jī)制，對追索海外流失文物、保護(hù)本國文化財(cái)產(chǎn)等方面發(fā)揮了積極的作用，但這些公約在具體適用中會面臨“溯及力”與“效力范圍”問題。

1954年公約及其議定書和1970年公約中均沒有對溯及力有明確規(guī)定。依據(jù)1969年《維也納條約法公約》第28條之規(guī)定，除非條約表示不同意或另經(jīng)確定，條約一般沒有溯及力。因而，通常認(rèn)為該兩項(xiàng)公約對其生效前發(fā)生的文化財(cái)產(chǎn)非法流轉(zhuǎn)沒有溯及力。在條約作用有限的情況下，該領(lǐng)域的國際習(xí)慣法是否形成？對此，有學(xué)者認(rèn)為，1954年公約及其議定書確立的規(guī)則已經(jīng)成為習(xí)慣法或者正在成為習(xí)慣法。筆者認(rèn)為，尚沒有確切證據(jù)表明，這些規(guī)則在解決二戰(zhàn)之前包括二戰(zhàn)中的流失文物返還或追索問題中為國家實(shí)踐所普遍認(rèn)可。盡管聯(lián)合國教科文組織“促進(jìn)文化財(cái)產(chǎn)返還給原有國的政府間委員會”從2002年開始，一直在推動(dòng)《關(guān)于第二次世界大戰(zhàn)流失文物的原則宣言草案》的制定與修改工作，2009年最新修改的草案再次重申“文物的現(xiàn)所在國或存放國采取必要措施確保將文物返還其最初被轉(zhuǎn)移或流失的領(lǐng)土，并在返還之前禁止其出口，而不論該文物是否有人提出要求”。但國際組織的宣言草案并不具有法律屬性，只是表明國際社會對二戰(zhàn)被掠文物歸還的基本態(tài)度與立場，最終還需相關(guān)國家通過談判等外交方式協(xié)商解決。

1995年公約規(guī)定，被盜文化財(cái)產(chǎn)的返還只適用于公約對請求返還被盜文化財(cái)產(chǎn)的國家生效后從該國盜走的文化財(cái)產(chǎn)或位于某一公約已生效的締約國境內(nèi)的文化財(cái)產(chǎn)，非法出口文化財(cái)產(chǎn)的歸還只適用于公約已在請求歸還的國家和被請求國家均生效后被盜或非法出口的文物。盡管公約又規(guī)定這既不使公約生效前的文化財(cái)產(chǎn)盜運(yùn)合法化，也不影響各國對此前流失文物追索的權(quán)利，但1995年公約仍沒有溯及力。相關(guān)國際公約都不具有溯及力，對公約生效之前文物資源國被掠奪或者因法律缺失而招致流失的大量文物顯然不適用，這已成為文物資源國利用現(xiàn)行國際公約追索在歷史上被掠奪文物的主要法律障礙。

此外，國際條約的具體適用還涉及條約的“效力范圍問題”。在實(shí)踐中各國仍可能就某一文物是否屬于公約的范疇而產(chǎn)生爭端。這可能是由于不能明確文物是否屬于公約中所定義的“文化財(cái)產(chǎn)”的范圍；或是由于現(xiàn)有的證據(jù)并不能在法律上證明文物從原屬國轉(zhuǎn)移的原因；或是由于不能明確當(dāng)文物從一國轉(zhuǎn)移到另一國時(shí)，兩國是否都屬于公約的締約國。以1995年公約為例，該公約自1995年制定至今，只有38個(gè)成員國，絕大多數(shù)文物交易市場國家沒有參加該公約。在這種情況下，該公約的實(shí)際作用就受到影響。

文物追索的兩大途徑

如果依據(jù)文物所在國的國內(nèi)法進(jìn)行追索，也有成功的案例。例如2001年，我國政府通過參與在美國紐約法院的司法訴訟，從美國追索回“王處直墓被盜武士浮雕像”；2008年，我國政府在發(fā)現(xiàn)一批珍貴被盜的夏商時(shí)代文物流入丹麥后，在哥本哈根地方法院提起文物訴訟并勝訴。但在解決歷史遺留問題時(shí)，國內(nèi)司法救濟(jì)通常會遇到訴訟時(shí)效的障礙，以及對于善意持有人的界定與救濟(jì)問題。文物非法流失海外，多經(jīng)拍賣甚至數(shù)易其手而在文物市場上“過濾”為合法流轉(zhuǎn)交易的文化財(cái)產(chǎn)，因而其持有人可能被認(rèn)定為“善意持有人”。是保護(hù)“善意持有人”還是保護(hù)“原所有權(quán)人”，大陸法系與英美法系國家素有分歧。如果法律傾向于保護(hù)善意取得人而非原所有人，就有可能構(gòu)成文物追索的法律障礙。

另外，民間商業(yè)回購表達(dá)了民眾的愛國熱情，實(shí)屬珍貴。事實(shí)上，近年民間商業(yè)收購與拍賣成為流失文物回歸的主要途徑之一，對海外流失文物回歸主觀上有積極作用。但民間方式可能會帶來兩方面的不利后果：一方面通過商業(yè)交易從而默認(rèn)文物所有權(quán)的合法性；另一方面會推動(dòng)文物市場價(jià)格，更助長文物走私的猖獗。因而，需理性看待民間商業(yè)回購，政府對此不宜提倡。

中國政府在文物追索中的積極參與

文物作為某個(gè)民族、國家或群體在社會發(fā)展過程中創(chuàng)造的文化遺產(chǎn)，是構(gòu)成該民族、國家區(qū)別于其他民族、國家的重要文化特征，是民族尊嚴(yán)的體現(xiàn)。近年來，中國政府在該領(lǐng)域的外交活動(dòng)活躍，至今已與美國、瑞士、意大利、澳大利亞等19個(gè)國家簽署了防止文物非法出入境以及促進(jìn)文物返還的雙邊協(xié)議。其中與美國的協(xié)定尤為意義重大，因?yàn)槊绹侵袊Ｍ饬魇奈锏闹匾魅雵弧?010年11月在上海召開的國際博物館協(xié)會第22屆大會上，中國政府發(fā)布了《中國瀕危文物紅色目錄》，展示了非法交易中常見的13類中國文物，旨在幫助博物館、收藏者、文物藝術(shù)品交易商、海關(guān)和其他執(zhí)法人員甄別非法出境的中國文物。

此外，中國積極參與相關(guān)國際組織的活動(dòng)。為給各國提供打擊和預(yù)防非法販運(yùn)文物刑事司法對策方面的參考，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室（UNODC）、聯(lián)合國教科文組織和國際刑警組織等國際組織合作，共同擬訂了《關(guān)于打擊文化財(cái)產(chǎn)非法販運(yùn)的犯罪預(yù)防與刑事司法對策國際準(zhǔn)則（草案）》（簡稱《準(zhǔn)則》）。為了完善該《準(zhǔn)則》草案，UNODC于2011年11月和2012年6月兩次組織召開“保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)免遭販運(yùn)問題政府間專家組會議”，對《準(zhǔn)則》草案進(jìn)行討論和修改。

2014年1月15日至17日，第三次“保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)免遭販運(yùn)問題政府間專家組會議”在維也納召開，中國代表團(tuán)參加了會議。經(jīng)過中國代表團(tuán)和與會各國的共同努力，會議通過了《準(zhǔn)則》草案，其中大部分對中國具有重要意義的內(nèi)容得到保留。

追索歷史上海外非法流失文物既是國家的權(quán)利，也是國家的責(zé)任。要實(shí)現(xiàn)更多流失文物的回歸，更需要政府有關(guān)部門通過外交途徑不懈努力。唯有堅(jiān)持不懈地推動(dòng)相關(guān)國家之間、博物館之間、國家與相關(guān)國際組織之間合作，才能加快流失文物回歸的進(jìn)程。同時(shí)，也應(yīng)加強(qiáng)國內(nèi)監(jiān)管，嚴(yán)禁珍貴文物通過偷盜、走私等非法手段再次流失海外。

追索流失文物除法律途徑以外，道德價(jià)值準(zhǔn)則在推動(dòng)流失文物返還中也取得同樣顯著的成就。例如1999年聯(lián)合國教科文組織頒布的《文化財(cái)產(chǎn)交易國際道德準(zhǔn)則》，以及國際博物館協(xié)會的《國際博物館協(xié)會職業(yè)道德準(zhǔn)則》也對相關(guān)問題做出了具體規(guī)定。與此同時(shí)，各國國立博物館也確立了道德準(zhǔn)則，例如美國博物館協(xié)會頒布的《考古材料與古代藝術(shù)品獲取指南》中明確指出：對于1970年之前收藏的藝術(shù)品，除非能夠證明是通過“適當(dāng)?shù)默F(xiàn)代手段”發(fā)現(xiàn)的，否則博物館不得收藏；博物館應(yīng)以尊重和努力的態(tài)度解決和處理對于文物和考古材料所有權(quán)的爭端；無論是基于倫理還是法律上的考慮，都應(yīng)按個(gè)別情況妥善商議處理，并盡量避免由雙方政府這一層級的首先介入。

所有這些都反映出推進(jìn)道德價(jià)值的趨勢，而且不難發(fā)現(xiàn)無論在國際法還是國內(nèi)法，立法的目的與初衷逐漸形成一種將文物歸還原屬國的趨勢。

編輯：黃靈