論認(rèn)繳資本制下債權(quán)人利益的保護(hù)

張素華++李雅男

摘要：2014年《公司法》對(duì)公司資本制度作出了重大修改，由“法定實(shí)繳制”改為“認(rèn)繳登記制”，這一修改雖然活躍了市場，鼓勵(lì)了投資，但是公司債權(quán)人的利益保護(hù)以及與原有法律制度如何銜接則成為亟需解決的現(xiàn)實(shí)問題。比較法定實(shí)繳制與認(rèn)繳登記制下債權(quán)人利益的保護(hù)，可以發(fā)現(xiàn)兩種制度在債權(quán)人利益保護(hù)上均存在不足。域外不同法系國家和地區(qū)的資本制改革歷程和債權(quán)人利益保護(hù)措施可以為我國立法實(shí)踐提供良好的借鑒。針對(duì)我國當(dāng)前的資本信用環(huán)境，在認(rèn)繳資本制下，我國應(yīng)采取事前監(jiān)管措施和事后防范手段，加強(qiáng)公司信息動(dòng)態(tài)監(jiān)控，設(shè)置出資催繳程序，對(duì)于特定行業(yè)強(qiáng)制投保責(zé)任險(xiǎn)，同時(shí)，引入衡平居次原則，以保護(hù)債權(quán)人的利益。

關(guān)鍵詞：公司資本制；認(rèn)繳登記制；法定注冊(cè)資本制；債權(quán)人利益保護(hù)

中圖分類號(hào)：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2017）03-0136-09

一、問題的提出

2014年3月1日，新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）正式實(shí)施。① 此次《公司法》的修訂將公司注冊(cè)資本制改為認(rèn)繳資本制②，取消了公司注冊(cè)資本的最低限額和驗(yàn)資要求，對(duì)資本繳納的期限不再作強(qiáng)制性的規(guī)定，相關(guān)的工商登記資料也只記載認(rèn)繳出資額，不記載實(shí)繳出資額。從廣義上講，公司的資本制度由公司設(shè)立階段和公司存續(xù)階段的資本制度構(gòu)成。③ 為保護(hù)公司債權(quán)人，如果在設(shè)立階段放松監(jiān)管，就需要對(duì)存續(xù)期間的資本加強(qiáng)監(jiān)督，否則會(huì)造成系統(tǒng)間的失衡。但這是否意味著我國公司立法中資產(chǎn)信用代替了資本信用？債權(quán)人的交易安全如何維護(hù)？④ 同時(shí)，法定注冊(cè)資本制被股東認(rèn)繳資本制取代，是否會(huì)影響公司法人人格否認(rèn)制度的功能和意義？債權(quán)人還能否根據(jù)此制度維護(hù)自身權(quán)益？適用公司法人人格否認(rèn)制度的標(biāo)準(zhǔn)之一為“公司資本顯著不足”，但是，在認(rèn)繳制下，公司不僅無需在經(jīng)營執(zhí)照上登記公示股東認(rèn)繳的出資額和實(shí)繳的資本，也取消了法定最低資本額，那么，在實(shí)踐中是否還會(huì)存在“資本顯著不足”的情況？⑤ 根據(jù)認(rèn)繳資本制，若股東僅約定了認(rèn)繳的出資額，卻不實(shí)際繳納注冊(cè)資本，其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？這類股東是否會(huì)與公司的人格發(fā)生混同？⑥ 隨著公司注冊(cè)資本制度改革，未來商事實(shí)踐中，“無賴公司”、“空殼公司”和“無賴股東”可能會(huì)呈現(xiàn)激增的態(tài)勢，那么，如何防范股東濫用有限責(zé)任的行為？公司法人人格否認(rèn)制度是否還有適用的空間？⑦ 此外，由于廢除了實(shí)收資本登記制度，公司的股權(quán)及股東的出資不再需要登記，那么在強(qiáng)制執(zhí)行階段，股權(quán)凍結(jié)是否還有適用空間？股東是否能夠通過減資程序合理合法地“抽逃資金”？這都是亟待解決的問題。

二、法定注冊(cè)資本制與認(rèn)繳資本制對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的不足

1. 法定注冊(cè)資本制不能有效地保護(hù)債權(quán)人的利益

公司資本制度設(shè)立的初衷是為債權(quán)人提供擔(dān)保，最低資本制度出現(xiàn)的主要原因就是證明出資人經(jīng)營公司的能力和為債權(quán)人的利益提供保障⑧，這是由公司股東承擔(dān)有限責(zé)任所決定的。⑨ 1993年《公司法》出臺(tái)以前，我國市場經(jīng)濟(jì)還處于初始階段，市場規(guī)則不明，法律規(guī)定也不完善，公司經(jīng)營中拖欠債務(wù)和股東抽逃資本的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。⑩ 為了解決這一問題，1993年的《公司法》采取了嚴(yán)格的法定資本制度。法定注冊(cè)資本制的出現(xiàn)在公司發(fā)展初期具有歷史必然性，其主要作用在于為債權(quán)人提供擔(dān)保。一方面，在市場發(fā)展的初期，最低資本額代表了公司的“人脈信用”和“資本信用”{11}，能證明公司組織者強(qiáng)有力的籌集資金與組建、發(fā)展公司的能力。另一方面，在公司制度發(fā)展初期，信用體系并未成熟{12}，債權(quán)人只能通過公司注冊(cè)資本的多少，判斷其融資能力的強(qiáng)弱以及個(gè)人信譽(yù)的高低。{13}

公司法定注冊(cè)資本制度看似無懈可擊，其實(shí)存在著巨大的缺陷，遠(yuǎn)沒有發(fā)揮出預(yù)期的作用。首先，由于公司資本在公司的經(jīng)營活動(dòng)中始終處于動(dòng)態(tài)過程，公司成立之初的注冊(cè)資本很可能因?yàn)楣窘?jīng)營不善而損耗，當(dāng)公司瀕于破產(chǎn)之際，公司的資本往往不能對(duì)債權(quán)人提供救濟(jì)，能夠?qū)鶛?quán)人提供救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)氖枪粳F(xiàn)實(shí)存在的資產(chǎn)。{14} 在商業(yè)信用發(fā)達(dá)的社會(huì)，注冊(cè)資本僅是公司的一種象征，并未發(fā)揮重要的作用。{15} 其次，法定資本制要求股東一次性大量投資，這顯然加大了公司設(shè)立的難度，降低了市場經(jīng)濟(jì)的活力；在公司還未開始經(jīng)營之前就匯聚如此大量的資金，顯然也降低了資金的利用效率；公司在設(shè)立之后，如果想要增資擴(kuò)股或者減資，法律程序是非常繁冗復(fù)雜的，資本變更非常困難，極大地影響了市場經(jīng)濟(jì)的效率。{16} 因此，從根本上講，公司的注冊(cè)資本僅僅設(shè)定了股東責(zé)任的最后界限，其只約束公司的實(shí)收資本。公司的法定注冊(cè)資本并不能夠有效地保護(hù)債權(quán)人的利益，其只是理論和立法上的假設(shè)和空想。{17} 公司的注冊(cè)資本并不能夠有效地對(duì)公司債務(wù)起到擔(dān)保的作用，決定公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的范圍和條件的兩個(gè)因素是公司資產(chǎn)的規(guī)模和資產(chǎn)的有效性。{18} 也就是說，債權(quán)人在進(jìn)行交易時(shí)，往往主要關(guān)注的是債務(wù)人的資產(chǎn)狀況和資本繳付情況，銀行發(fā)放貸款時(shí)也主要關(guān)注的是企業(yè)的實(shí)際資產(chǎn)規(guī)模和提供抵押的能力及企業(yè)的聲譽(yù)等。{19} 另外，基于侵權(quán)關(guān)系而形成的被動(dòng)債權(quán)人（例如環(huán)境損害中的受害者），公司的資本并不是影響侵權(quán)損害發(fā)生以及范圍大小的因素，也不是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的依據(jù)，因?yàn)楣举Y本和侵權(quán)損害之間并沒有直接的關(guān)聯(lián)，對(duì)于被動(dòng)債權(quán)人來說，公司資本額并無實(shí)際意義。

2. 認(rèn)繳資本制對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的不足

認(rèn)繳資本制的目的在于緩和公司法定注冊(cè)資本制帶來的僵化，為股東提供最大的活動(dòng)空間，擴(kuò)大股東的自治權(quán)利，從而使股東的價(jià)值最大化，鼓勵(lì)投資、活躍市場。{20} 但《公司法》的改革使得認(rèn)繳資本制對(duì)公司的投資、股份折價(jià)發(fā)行及公司自持股票的限制越來越少。在股東權(quán)利范圍越來越大的時(shí)候，其很有可能利用自己對(duì)公司的控制地位，向債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，甚至可能出現(xiàn)通過損害債權(quán)人利益的方式來獲得利益。{21}

一般認(rèn)為股東和債權(quán)人之間的利益沖突主要包括兩種情況：一是不合理地將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給股東；二是采取非常慷慨的股息政策。{22} 換句話說，股東和債權(quán)人之間的利益沖突主要為股利分配，且股東可能利用其對(duì)公司的經(jīng)營管理權(quán)損害債權(quán)人利益。{23} 但是認(rèn)繳制可能使得資本確定原則、資本維持原則、資本不變?cè)瓌t等三原則的債權(quán)保障功能全面弱化。盡管公司的清償能力是由公司的資產(chǎn)決定的，但是不可否認(rèn)，投資人的出資仍然影響著公司的資產(chǎn)規(guī)模，并進(jìn)一步影響著公司的清償能力。從司法實(shí)踐中看，自《公司法》修改以來，現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)股東利用認(rèn)繳制度侵犯債權(quán)人利益的案例{24}。

在公司認(rèn)繳資本制下，公司股東不需要向公司登記機(jī)關(guān)登記實(shí)際出資額，公司的實(shí)繳資本也無需在公司的營業(yè)執(zhí)照上記載，導(dǎo)致公司對(duì)其自身資本事項(xiàng)的公示和披露義務(wù)全面弱化。而且，我國《公司法》僅規(guī)定了上市公司的信息披露義務(wù)，卻并未明文規(guī)定有限責(zé)任公司需要向社會(huì)披露其財(cái)務(wù)狀況及經(jīng)營狀況的義務(wù)。{25} 這使得與公司進(jìn)行交易的相對(duì)人要想獲得公司的經(jīng)營信息、資產(chǎn)狀況是非常困難的。此外，公司在經(jīng)營過程中，其資產(chǎn)狀況始終處于動(dòng)態(tài)之中，而公司的凈資產(chǎn)額、凈資產(chǎn)率以及資產(chǎn)規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債比例等都是影響公司信用和公司償債的因素。一般情況下，債權(quán)人不參與公司的經(jīng)營管理，因此，想要獲得公司經(jīng)營的相關(guān)信息，需要花費(fèi)的成本巨大，且往往承擔(dān)著侵犯公司商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)。

3. 總結(jié)

法定注冊(cè)資本制與認(rèn)繳資本制兩種制度都并非完美，都存在對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)不足的可能性。但相比較而言，認(rèn)繳制給債權(quán)人帶來了更大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在相關(guān)配套監(jiān)管措施尚未構(gòu)建完備的情況下，盲目地廢除法定注冊(cè)資本制和確立認(rèn)繳制存在較大風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)行認(rèn)繳制必須與其他配套制度相互配合，加強(qiáng)事前防范和事后監(jiān)管共同作用，才能形成一個(gè)比較完善、系統(tǒng)的債權(quán)人保護(hù)模式。

三、域外公司法資本制度改革與公司債權(quán)人保護(hù)

1. 歐盟法的規(guī)定

歐盟公司法指令保留了法定資本的概念，許多條款與債權(quán)人保護(hù)緊密相關(guān)，票面價(jià)值（par value）的概念也得以保留。歐盟公司法指令要求其成員國的公司法須保留法定最低注冊(cè)資本{26}。對(duì)于任何非貨幣出資，在公司設(shè)立或被授權(quán)開展?fàn)I業(yè)之前，應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的專家報(bào)告。如果減少認(rèn)購的資本，必須對(duì)債權(quán)人的利益進(jìn)行充分擔(dān)保。避免股東將公司資產(chǎn)不當(dāng)轉(zhuǎn)移到自己名下，保護(hù)債權(quán)人免受股東不當(dāng)行為的侵害。

此外，歐盟委員會(huì)認(rèn)為應(yīng)采取更加單純的償付能力標(biāo)準(zhǔn)來替代目前的資本維持原則；同時(shí)增加不當(dāng)交易補(bǔ)償規(guī)則作為良好治理準(zhǔn)則的一部分，以對(duì)趨于破產(chǎn)的公司董事施加個(gè)人責(zé)任。歐盟公司法指令第5號(hào)指令第19條明確規(guī)定了董事對(duì)第三人的法律責(zé)任；在債權(quán)請(qǐng)求權(quán)上，引進(jìn)衡平居次原則；建立歐盟范圍內(nèi)的不當(dāng)交易責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。{27}

2. 大陸法系的變革

傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為公司資本是公司成立和經(jīng)營的基礎(chǔ)條件，也是承擔(dān)責(zé)任的基本保障?；谶@種認(rèn)識(shí)，大陸法系國家，以德國、法國為代表確立了資本確定原則、資本維持原則、資本不變?cè)瓌t。{28} 這三個(gè)原則一向被公司法學(xué)者視為資本制度設(shè)計(jì)之圭臬。

德國公司法堅(jiān)持法定資本制度，注冊(cè)資本有最低數(shù)額要求，股東在公司設(shè)立時(shí)須向公司繳納最低數(shù)額的資本{29}，且必須在經(jīng)營中確保資本充足，并且嚴(yán)格限制公司向股東的利潤分配。{30} 為保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利，德國聯(lián)邦高等法院發(fā)展出了影射責(zé)任理論（the “video” liability doctrine），取消了一人有限責(zé)任公司中股東的有限責(zé)任原則。同時(shí)，德國的破產(chǎn)法要求董事履行破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，其目的在于讓公司及時(shí)進(jìn)入破產(chǎn)程序并且通過該程序發(fā)布有關(guān)信息。如果債權(quán)人知道了這一信息，那么其就不會(huì)與公司簽訂合同，但是如果債權(quán)人因?yàn)槎聸]有履行破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)而與公司簽訂了合同，那么，債權(quán)人就有權(quán)獲得補(bǔ)償。德國法院同時(shí)采用衡平居次規(guī)則來防止那些可能不公平的關(guān)聯(lián)交易行為。該規(guī)則不僅在公司破產(chǎn)時(shí)適用，甚至在公司陷入支付危機(jī)時(shí)也禁止公司向股東的任何支付。

歐盟的建立使歐洲形成了統(tǒng)一的市場，但德、法大陸法系國家的法定資本制與英國的授權(quán)資本制發(fā)生了沖突。由于英國的授權(quán)資本制相對(duì)比較靈活，設(shè)立公司容易，因此很多德國和法國的投資者紛紛選擇去英國設(shè)立公司，然后再回本國開展經(jīng)營活動(dòng)。這極大地影響了德、法兩國的稅收等利益，也不利于本國經(jīng)濟(jì)的活躍和發(fā)展，在這種背景下，法定資本制開始被變革。

德國于2008年通過了《德國有限責(zé)任公司法》和《防止股東濫用權(quán)利法》。德國并未徹底廢除法定最低資本標(biāo)準(zhǔn)，其在保留了有限公司最低注冊(cè)資本標(biāo)準(zhǔn)的前提下，另外規(guī)定了“企業(yè)公司”，“企業(yè)公司”并不要求最低注冊(cè)資本?！兜聡邢挢?zé)任公司法》的第5a條規(guī)定：企業(yè)公司無最低注冊(cè)資本的要求；公司商號(hào)必須包含“企業(yè)公司（有限責(zé)任）”字樣，其主要目的在于使交易相對(duì)人明確此種公司的性質(zhì)，從而起到保護(hù)交易相對(duì)人的作用；公司登記時(shí)不得以實(shí)物出資，資本必須全額繳足，因?yàn)樽?cè)資本無最低額限制，可以由發(fā)起人自由確定，因此沒有必要允許股東分期出資或者實(shí)物出資；利潤填補(bǔ)虧損后，要提取25%的法定公積金，不得全額分配，其目的是對(duì)利潤分配予以限制，如果違反該款規(guī)定進(jìn)行利潤分配，是無效的。此時(shí)，公司有權(quán)請(qǐng)求股東返還違法分配的利潤，董事也應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；與普通有限責(zé)任公司不同，企業(yè)公司存在支付不能的危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)立即召開股東大會(huì)；企業(yè)公司的注冊(cè)資本增加到普通有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本后，應(yīng)適用普通有限責(zé)任公司的規(guī)定，不再適用企業(yè)公司的規(guī)定，但商號(hào)可保留。此種“企業(yè)公司”在堅(jiān)持效率的前提下，配套了比較完備的制度，從而能夠兼顧公平，保護(hù)債權(quán)人的利益。{31}

法國從2003年開始啟動(dòng)改革，其首先廢除了有限責(zé)任公司的法定資本最低額，規(guī)定公司資本可以由公司章程自由確定，從而使得“一歐元公司”變成現(xiàn)實(shí)。同年8月，法國議會(huì)通過了《經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新法》，徹底取消了有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本額。

在亞洲，日本1990年之前有限公司的最低注冊(cè)資本為10萬日元，股份有限公司則無資本最低額的限制。這導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)了大量濫設(shè)股份有限公司的行為，極大削弱了股份有限公司制度的正常功能。因此，日本在1990年修改公司法時(shí)，將有限責(zé)任公司的法定資本金修改為300萬日元，將股份有限公司最低資本金修改為1000萬日元。{32} 此后，日本在2005年獨(dú)立制定公司法時(shí)，又將股份有限公司的法定最低注冊(cè)資本金廢除，并徹底廢除了有限責(zé)任公司。日本法之所以如此規(guī)定，是因?yàn)槿毡咎赜械闹縻y行體制。在日本，公司主要貸款來源的銀行被稱為主銀行。通常情況下，主銀行向公司提供貸款。同時(shí)，主銀行持有借款公司的股份。因此，主銀行既是借款公司的股東，又是借款公司的債權(quán)人。該體制向主銀行債權(quán)人提供了有效的保護(hù)。因?yàn)橹縻y行變成了公司的股東，其可以參加股東會(huì)議，及時(shí)獲得財(cái)務(wù)信息，避開風(fēng)險(xiǎn)更大的項(xiàng)目，從而提高了償付貸款的可能性。加之，因?yàn)橹縻y行在公司中持有的股份數(shù)額不大并且主銀行一般關(guān)心的是現(xiàn)金流，所以其在借款公司中的持股不會(huì)使主銀行作為股東的利益超過它作為債權(quán)人的利益。通過這一制度，主銀行債權(quán)人被認(rèn)為享有了充分的保護(hù)。另外，《日本商法典》也規(guī)定了董事對(duì)第三人的責(zé)任。{33}

韓國在2011年時(shí)取消了股份有限公司和有限責(zé)任公司的法定注冊(cè)金的最低標(biāo)準(zhǔn)。《韓國商法》第401條規(guī)定了董事對(duì)第三人承擔(dān)連帶損害賠償?shù)呢?zé)任。{34}

我國臺(tái)灣地區(qū)在2008年修改“公司法”時(shí)，也極大地降低了公司的法定注冊(cè)資本，將有限責(zé)任公司的法定注冊(cè)資本由原來的50萬新臺(tái)幣降低為25萬新臺(tái)幣，將股份有限公司的注冊(cè)資本由100萬元新臺(tái)幣降低為50萬元新臺(tái)幣。另外，臺(tái)灣地區(qū)在2009年還將公司的注冊(cè)資本修改為“足以支付設(shè)立直接費(fèi)用即可”，完全廢除了法定最低注冊(cè)資本制度。臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第23條規(guī)定了公司業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人的連帶賠償責(zé)任。{35}

3. 英美法系的變革

英國公司法有兩層結(jié)構(gòu)。上層來源于歐盟公司法指令的規(guī)定，只適用于公眾公司。下層起源于普通法案例以及由此形成的適用于所有公司的基本法規(guī)。英國《1985年公司法》和《1986年金融服務(wù)法》繼承了歐盟公司法指令的相關(guān)規(guī)定，即公司股票需載明票面價(jià)值，不允許股份低于票面價(jià)值發(fā)行。其基本理由是：公司的債權(quán)人有權(quán)指望將特定數(shù)額的資本作為他的擔(dān)保，對(duì)于公司真實(shí)的資本，不應(yīng)當(dāng)允許誤導(dǎo)潛在的股東和債權(quán)人。盡管英國的公司法規(guī)定了公司的資本限制原則，但是對(duì)債權(quán)人真正起到保護(hù)作用的是破產(chǎn)法及刺破法人面紗規(guī)則、衡平居次規(guī)則、欺詐交易規(guī)則和不正當(dāng)交易規(guī)則。英國破產(chǎn)法并沒有規(guī)定董事提交破產(chǎn)申請(qǐng)的義務(wù)。董事只有在公司進(jìn)入清算程序后，才對(duì)先前的不當(dāng)交易負(fù)責(zé)；公司對(duì)股東的不當(dāng)分配也受到約束。因此，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)廢除資本維持原則，將股權(quán)資本轉(zhuǎn)化為合理的償付能力，以建立有效的資本規(guī)范制度和債權(quán)人保護(hù)制度。

在美國法律體系中，最低資本制度產(chǎn)生的最初目的在于保護(hù)其他投資者而非債權(quán)人，對(duì)債權(quán)人保護(hù)的作用僅僅是其間接效果。專門保護(hù)投資者利益的法律出現(xiàn)后，相應(yīng)的最低實(shí)繳資本數(shù)額以及票面價(jià)值、折價(jià)發(fā)行、現(xiàn)金出資等資產(chǎn)財(cái)務(wù)規(guī)則也就逐漸式微了。美國關(guān)于公司資本制及債權(quán)人保護(hù)的制度首先出現(xiàn)在1950年的《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中，該法仍然保留了法定資本制的概念，即為了保護(hù)公司債權(quán)人和普通股、優(yōu)先股股東，公司應(yīng)當(dāng)將其凈資產(chǎn)余額至少維持在相當(dāng)于其名義資本的水平。{36} 這些傳統(tǒng)制度非常嚴(yán)格，例如，將來的服務(wù)或期票不能作為股份的對(duì)價(jià)，其理由在于防止欺詐的發(fā)生和保護(hù)債權(quán)人的利益。{37} 但是這些制度在1980年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》的修正案中被正式廢除了。隨后美國在1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中規(guī)定，在公司募集資本的時(shí)候，公司章程被授予更多的權(quán)利設(shè)定股份發(fā)行的條件，董事會(huì)有更多的自由決定股份的價(jià)格。原因在于“票面價(jià)格”和“名義資本”的概念非常復(fù)雜且容易令人混淆，不能實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的目的，并存在一定的誤導(dǎo)性。在某些情況下，法定資本可能讓債權(quán)人和投資者誤會(huì)公司仍然持有實(shí)際已經(jīng)消耗掉的資本。{38} 債權(quán)人想要保護(hù)自己免受股東行為的侵害，就必須通過合同來進(jìn)行約定。{39} 此外，美國《統(tǒng)一欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法》的精神就是債務(wù)人不能做任何損害無擔(dān)保債權(quán)人權(quán)利的事情，否則債務(wù)人的行為將不被法庭所承認(rèn)。該規(guī)定起源于1601年的Twyne案{40}，此案明確了欺詐財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的衡量標(biāo)準(zhǔn)，欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不僅包括欺詐性交易，還包括沒有欺詐意圖的不公平財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。

在美國法中，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)也更多地依賴于交易磋商與契約機(jī)制、欺詐交易法、刺破法人面紗規(guī)則、衡平居次規(guī)則等強(qiáng)化性路徑。{41} 債權(quán)人將在貸款合同或者債權(quán)中爭取一系列契約（convenants）約定保護(hù)自己的權(quán)益，具體包括：（1）生產(chǎn)或投資類契約，其明確指出了公司被允許經(jīng)營的項(xiàng)目，從而可以直接約束股東的生產(chǎn)或經(jīng)營。這類契約包含對(duì)投資的限制、對(duì)資產(chǎn)處置的限制{42}；（2）分紅類契約，其主要定義債券發(fā)行期間可以用來分紅的資金清單，從而限制公司向股東分配利潤的行為；（3）財(cái)務(wù)類契約，包括對(duì)債務(wù)和優(yōu)先權(quán)的限制，以及對(duì)租賃、租借和售后回租的限制；（4）擔(dān)保類契約。在美國，為了保護(hù)債權(quán)人，還發(fā)展出了繼承責(zé)任（successor liability），根據(jù)此理論，出現(xiàn)意圖不承擔(dān)責(zé)任的銷售資產(chǎn)的行為或者存續(xù)的商業(yè)以新名稱表現(xiàn)時(shí)，原公司的債務(wù)由新公司承擔(dān)。1975年，美國加利福尼亞州公司法率先采用保留盈余、流動(dòng)比例和資產(chǎn)負(fù)債率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來約束公司的分配行為，代替了以前的“聲明資本”。此后，在1979年到1987年之間，美國律師協(xié)會(huì)修訂完成了《示范商業(yè)公司法》，完全刪除了法定資本等傳統(tǒng)概念。{43} 另外，刺破法人面紗（Pierce the corporate veil）的理論也是維護(hù)債權(quán)人利益的重要途徑。在Abu-Nassar v. Elders Futures， Inc.案中，法院承認(rèn)刺破法人面紗是債權(quán)人救濟(jì)的一般途徑，并認(rèn)為構(gòu)成刺破法人面紗的標(biāo)準(zhǔn)主要有：（1）個(gè)人與公司的資金相混同且公司的股東存在抽逃資金的行為；（2）未遵守基本的法人形式也沒有對(duì)公司的運(yùn)行情況作適當(dāng)記錄；（3）未發(fā)放紅利；（4）資本不足；（5）無力償付；（6）股東以欺詐的方式維持公司的形式。同時(shí)，在美國司法實(shí)踐上出現(xiàn)了一些董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)的判例。{44} 在刺破法人面紗中最核心的兩點(diǎn)元素為：法人的人格與自然人的人格是否相互獨(dú)立；承認(rèn)法人的形式是否會(huì)造成顯著的不公平。{45}

黎巴嫩采取法定資本制，公司的注冊(cè)資本必須不低于50，000黎巴嫩磅；公司資本的核算以公司的打印資料和其他的文件為基礎(chǔ)；在宣告和分配公司的利潤之前，公司需召開年會(huì)審核公司的經(jīng)營狀況。這種立法反映的是：有限責(zé)任的對(duì)價(jià)須有一定的資本作為擔(dān)保。關(guān)于最低資本額，法院一般解釋認(rèn)為其是一個(gè)不間斷的要求。但是，這似乎是沒有任何意義的，隨著公司經(jīng)營的展開，其很可能由于經(jīng)營不善而導(dǎo)致虧損，那么，股東的有限責(zé)任也就名存實(shí)亡了。為了改善這一狀況，黎巴嫩的法律規(guī)定，在不良后果出現(xiàn)之前，公司可以在一年內(nèi)調(diào)整資本結(jié)構(gòu)。如果公司在這期間破產(chǎn)，那么股東沒有任何進(jìn)一步的義務(wù)。但是，如果該公司繼續(xù)以不足的資本進(jìn)行運(yùn)營，那么股東就需要自己承擔(dān)責(zé)任。

4. 總結(jié)

從公司法的資本制度來看，歐洲大陸國家直接針對(duì)財(cái)務(wù)設(shè)置規(guī)范，以限制公司財(cái)務(wù)活動(dòng)，這些規(guī)范主要表現(xiàn)為公司設(shè)立時(shí)的資本最低數(shù)額以及實(shí)繳要求、經(jīng)營中的資本維持兩方面。{46} 英美法系國家中，美國公司法中專門規(guī)范資本財(cái)務(wù)的內(nèi)容較少，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)主要依賴于聯(lián)邦欺詐交易法中的行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，目的在于禁止那些可能導(dǎo)致債權(quán)人利益受損的欺詐交易并且為債權(quán)人提供充分補(bǔ)償?！队痉ā分饕邮軞W盟公司法指令，同時(shí)也依賴破產(chǎn)法來規(guī)范那些可能導(dǎo)致公司陷入債務(wù)危機(jī)的欺詐性交易和不正當(dāng)交易。{47}

從公司法的發(fā)展趨勢來看，降低甚至取消公司注冊(cè)資本是主流。各國及地區(qū)在實(shí)踐中逐漸認(rèn)識(shí)到通過法定注冊(cè)資本或者法定注冊(cè)資本的最低額并不能夠現(xiàn)實(shí)有效地保護(hù)債權(quán)人的利益，反而會(huì)制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場活力。因此大陸法系國家逐漸減少了法定注冊(cè)資本，到最后甚至完全取消了法定數(shù)額。英美法系國家也經(jīng)歷了由最高資本額要求到最低資本額再到無資本額限制的發(fā)展過程。但是，這并不意味著他們?cè)谧非笮实耐瑫r(shí)忽略了安全。與此相適應(yīng)的保護(hù)債權(quán)人的機(jī)制，除了傳統(tǒng)的擔(dān)保制度和契約制度之外，還包括限制股利分配原則、公司信息公開披露原則、董事直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任原則、破產(chǎn)衡平居次原則以及刺破法人面紗原則的適用等。在債權(quán)人的強(qiáng)制保護(hù)上，法律的演化趨勢較為明顯：其一，就策略或路徑而言，由事前措施轉(zhuǎn)為事后措施，由靜態(tài)措施轉(zhuǎn)為動(dòng)態(tài)措施；其二，就立法體系而言，從倚重公司法專門規(guī)范向倚重合同法、破產(chǎn)法、證券法、擔(dān)保法等多種法律規(guī)范。

四、我國認(rèn)繳資本制下債權(quán)人利益保護(hù)體系的構(gòu)建

1. 建立公司自主信息披露機(jī)制，加強(qiáng)公司資產(chǎn)動(dòng)態(tài)監(jiān)管

當(dāng)我們將公司信用基礎(chǔ)置于公司動(dòng)態(tài)資產(chǎn)之上，將公司實(shí)有資產(chǎn)作為交易相對(duì)人利益的保障時(shí)，對(duì)公司資產(chǎn)的動(dòng)態(tài)監(jiān)控就變得尤為重要。因此，需要進(jìn)一步健全和完善與公司資產(chǎn)狀況相關(guān)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度、審計(jì)制度、信息披露制度等。應(yīng)逐漸將我國企業(yè)年檢制度變革為年度報(bào)告制度，公司應(yīng)當(dāng)自主對(duì)其自身信息進(jìn)行年度報(bào)告。由于公司注冊(cè)資本制變革為認(rèn)繳制，應(yīng)當(dāng)逐漸建立公司信用不良的“黑名單”機(jī)制，從而使得債權(quán)人能夠比較方便地通過信用信息公示系統(tǒng)查詢公司的信用狀況，降低交易風(fēng)險(xiǎn)。

公司類型不同，其應(yīng)當(dāng)公示公開的信息范圍也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一般來說，公司公開的信息主要包括：資產(chǎn)信息、出資信息和信用信息等。公開發(fā)行股份及公司債的公司應(yīng)當(dāng)將公司的資產(chǎn)負(fù)債表、盈余分配、損益計(jì)算表及虧損彌補(bǔ)決議等各項(xiàng)會(huì)計(jì)表冊(cè)公開，即任何影響股票價(jià)格的信息都屬于重大事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露，以便債權(quán)人隨時(shí)查閱。{48}

債權(quán)人獲得公司信息的途徑主要有兩種：公司主動(dòng)的信息披露和通過第三方建設(shè)的信息平臺(tái)進(jìn)行查詢。2014年2月7日，國務(wù)院發(fā)布了《注冊(cè)資本登記制度改革方案》，該方案明確提出企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過信用信息公示系統(tǒng)報(bào)送年度報(bào)告，年度報(bào)告的主要內(nèi)容包括資產(chǎn)狀況、股東繳納出資情況及企業(yè)的信用情況等；此報(bào)告需向社會(huì)公示，任何單位和個(gè)人均可查詢。2014年8月7日，國務(wù)院又發(fā)布了《企業(yè)信息公示暫行條例》，該條例規(guī)定了公司注冊(cè)登記信息自產(chǎn)生20個(gè)工作日內(nèi)公示、企業(yè)應(yīng)定期報(bào)送及公示年度報(bào)告、企業(yè)公示信息將隨機(jī)搖號(hào)抽查、企業(yè)未如期公示年度報(bào)告或信息不實(shí)將入“黑名單”和政府采購對(duì)“黑名單”企業(yè)限制或禁入等內(nèi)容。與工商登記相比，企業(yè)信息公示系統(tǒng)是實(shí)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)披露機(jī)制，成本更低也更為便捷、有效。此后，國家工商行政管理總局陸續(xù)公布了《企業(yè)公示信息抽查暫行辦法》、《企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理暫行辦法》、《個(gè)體工商戶年度報(bào)告暫行辦法》、《農(nóng)民專業(yè)合作社年度報(bào)告公示暫行辦法》、《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規(guī)定》等行政法規(guī)。上述行政法規(guī)無疑對(duì)債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)有重要的作用，但它們均屬于條例范疇，立法層級(jí)較低，影響力也必然較小。

因此，應(yīng)當(dāng)在《公司法》中明確公司信息披露制度和信息公開制度。一是對(duì)公司信息披露的主體、范圍、期限、方式及逾期公開的責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定。二是由政府部門建立全國統(tǒng)一的且全國聯(lián)網(wǎng)的第三方信息披露平臺(tái)。三是完善信用監(jiān)管制度，以保證公司資產(chǎn)監(jiān)控、登記公示制度的有效實(shí)施。四是應(yīng)當(dāng)在公司中建立債權(quán)人委員會(huì)，賦予其一定的知情權(quán)和查詢權(quán)，任何可能引起公司資本重大變動(dòng)的事項(xiàng)均應(yīng)當(dāng)及時(shí)向其披露和報(bào)告。{49} 在完善了公司信息披露、公示制度的前提下，一般認(rèn)為，交易相對(duì)人是可以明確知道其交易對(duì)象的資本狀況的，其也應(yīng)當(dāng)有足夠的理性來判斷是否進(jìn)行交易。但如果債權(quán)人由于故意或重大過失泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂霉舅兜男畔?，該行為?duì)公司造成了損害，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。{50}

2. 完善公司董事及其他主體對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任

現(xiàn)行公司法資本制度由法定注冊(cè)資本制變革為認(rèn)繳制，使得債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)更加依賴于公司的動(dòng)態(tài)經(jīng)營，更直接地說，更依賴于作為公司經(jīng)營者的董事的誠信盡責(zé)。{51} 我國《公司法》第21條、第149條及第152條規(guī)定了董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系或者執(zhí)行公司職務(wù)違反法律或公司章程給公司、股東造成損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但是并沒有規(guī)定董事對(duì)公司債權(quán)人的損害賠償責(zé)任。《公司法》第147條提及了董事勤勉義務(wù)，但沒有規(guī)定董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任。雖然我國現(xiàn)行的公司法并沒有規(guī)定董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任，但是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第13條第4款明確規(guī)定了公司在增資階段，董事對(duì)公司債權(quán)人具有勤勉義務(wù)，并規(guī)定違反該義務(wù)而使股東出資未繳足的董事要向債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》也規(guī)定了企業(yè)在破產(chǎn)時(shí)，若董事對(duì)企業(yè)的破產(chǎn)違反忠實(shí)勤勉義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但是該條款的規(guī)定過于模糊，盡管沒有將董事的責(zé)任僅僅局限于對(duì)公司和股東的責(zé)任，但也未明確規(guī)定需要對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)。

董事直接對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)的觀點(diǎn)存在反對(duì)意見，他們認(rèn)為，這一責(zé)任會(huì)導(dǎo)致董事責(zé)任的盲目擴(kuò)大，從而束縛董事手腳，董事由于害怕承擔(dān)責(zé)任，會(huì)變得謹(jǐn)小慎微，甚至不愿意擔(dān)任公司董事，從而極大降低了公司的活力，不利于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。{52} 但董事往往決定著公司的經(jīng)營活動(dòng)，且責(zé)任與回報(bào)是相對(duì)等的，明確董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)并不意味著盲目擴(kuò)大其責(zé)任，在一定范圍內(nèi)合理地限制和控制責(zé)任是防控風(fēng)險(xiǎn)的需要，也是市場經(jīng)濟(jì)健康良好運(yùn)作的需要。因此，董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任應(yīng)予以肯定。

關(guān)于董事承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，理論上存在兩種學(xué)說：一是特別法定責(zé)任說，將董事承擔(dān)責(zé)任視為基于特別法的法定事由而引起的責(zé)任。該學(xué)說認(rèn)為董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任往往是間接損害而致，同時(shí)，債權(quán)人往往具有不確定性，因此該種責(zé)任不可能是某種具體類別的侵權(quán)責(zé)任。{53} 董事對(duì)第三人所負(fù)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司法規(guī)定，這是特別法責(zé)任，與民法所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任不同。{54} 二是侵權(quán)責(zé)任說。該說認(rèn)為董事若違反對(duì)債權(quán)人所承擔(dān)的注意義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。{55}

我們認(rèn)為特別法定責(zé)任說更為合理。首先，過失侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是董事對(duì)第三人負(fù)有注意義務(wù)，那么，在確定董事的過錯(cuò)以及確定該過錯(cuò)與債權(quán)人遭受的損失之間的因果關(guān)系時(shí)則具有很大的不確定性。每個(gè)董事的能力、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)都是有差異的，而注意義務(wù)本身是一種主觀性的義務(wù)，因此如何確定或證明董事違反了注意義務(wù)是非常困難的。其次，通過公司法直接規(guī)定董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，債權(quán)人僅需要證明董事對(duì)其業(yè)務(wù)執(zhí)行有惡意或重大過失，這比較符合實(shí)際情況，也有利于對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)。再次，董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特別法定責(zé)任并不意味著其一定不承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。如果董事的行為依照公司法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)第三人的法定責(zé)任，同時(shí)依照民法也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，此時(shí)就是法定責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。債權(quán)人可以根據(jù)實(shí)際情況選擇適用公司法或侵權(quán)責(zé)任法來保護(hù)自己的合法權(quán)益。{56} 因此，應(yīng)當(dāng)以特別法的形式明確肯定董事對(duì)公司債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

3. 對(duì)股利分配行為設(shè)置限制

盡管公司債權(quán)人具有優(yōu)先于股東的優(yōu)先權(quán)，但是該優(yōu)先權(quán)是比較狹隘的，并不能確保債權(quán)能夠完全實(shí)現(xiàn)。通常情況下，債權(quán)人不能參加公司的運(yùn)營，其主要面臨兩種風(fēng)險(xiǎn)：一是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即正常商業(yè)活動(dòng)的投資失敗，這是無法避免的，債權(quán)人可以通過自由締約來規(guī)避這一風(fēng)險(xiǎn)；二是非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即公司股東不當(dāng)增加企業(yè)負(fù)債或以各種形式轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。股東可能通過向自身轉(zhuǎn)移資產(chǎn)而引發(fā)投資風(fēng)險(xiǎn)，從而稀釋債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。公司的股利分配會(huì)影響公司的資產(chǎn)總量和結(jié)構(gòu)，從而影響公司的償債能力，影響債權(quán)人的利益。公司通過過分支付股利，將大量利潤分配給股東，屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)稀釋行為。因此，公司法應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人建立強(qiáng)制性的保護(hù)規(guī)則，對(duì)股東或者董事的股利分配行為設(shè)置一定的限制。不僅應(yīng)明確股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)違法分配利潤的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人獨(dú)立的訴訟主體地位。此外，還可以在立法中正式引入公司償付能力測試機(jī)制，即在公司經(jīng)營活動(dòng)中，通過資產(chǎn)負(fù)債平衡測試和清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試，從而防止公司以股份回購、利潤分配和減資等名義不當(dāng)向股東分配財(cái)產(chǎn)的行為，確保公司不會(huì)造成資不抵債的狀況或使其保有一定的清償能力。{57}

4. 完善法人人格否認(rèn)制度，設(shè)置公司催繳出資程序

公司資本制度實(shí)行認(rèn)繳資本制，必須要相應(yīng)完善公司法人人格否認(rèn)制度，從而使公司股東與公司債權(quán)人的利益得到平衡。通過揭開公司人格面紗，可以解決有限責(zé)任制度下公司行為成本外部化的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，防止公司為了追求自己的利益而損害他人權(quán)益，并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最大化。{58}

雖然2014年《公司法》將公司的資本制度修改為認(rèn)繳資本制，取消了最低注冊(cè)資本的要求，但是這并非意味著公司的經(jīng)營不需要資本。公司在經(jīng)營活動(dòng)中應(yīng)該有必要的物質(zhì)基礎(chǔ)，應(yīng)具有與其經(jīng)營目的相適應(yīng)的資本，但是該資本的數(shù)額法律不應(yīng)作強(qiáng)制性要求，可以將此問題交予投資者和市場自行判斷。當(dāng)公司通過其章程所確定的全體股東認(rèn)繳的出資額與公司經(jīng)營目的或經(jīng)營范圍顯著不對(duì)稱時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)資本顯著不足的情況，此時(shí)，法人人格否認(rèn)機(jī)制得以適用。從美國法來看，美國適用法人人格否認(rèn)的條件主要包括：股東對(duì)公司的控制力；股東與公司資產(chǎn)混淆不清；公司形式不遵守；公司資本不足。美國法“資本不足”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以為我國的立法和司法適用提供借鑒。因此，盡管公司資本弱化，但是法人人格否認(rèn)機(jī)制仍然可以適用“公司資本不足”的條件。對(duì)于“資本顯著不足”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：公司的注冊(cè)資本額與其經(jīng)營目的或范圍相比是否顯著過低。若出現(xiàn)“小馬拉大車”的情況，投資者的出資并不符合公司所從事的行業(yè)及其規(guī)模對(duì)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的最低要求，但其卻受有限責(zé)任的庇護(hù)，這顯然會(huì)增加公司債權(quán)人的交易風(fēng)險(xiǎn)。{59} 除了資本顯著不足的標(biāo)準(zhǔn)以外，適用法人人格否認(rèn)制度的標(biāo)準(zhǔn)還有財(cái)產(chǎn)混同、人格混同、機(jī)構(gòu)混同和利用公司獨(dú)立人格逃避法律義務(wù)或契約義務(wù)等具體標(biāo)準(zhǔn)，在公司法中明確法人人格否認(rèn)制度的適用標(biāo)準(zhǔn)之外，還可以通過案例指導(dǎo)的方式，進(jìn)一步細(xì)化該制度的適用范圍和方式。{60}

2014年修改后的《公司法》規(guī)定，投資人只需認(rèn)繳而不需要實(shí)繳資本就可以設(shè)立公司，其可以自由決定繳納出資的時(shí)間；如果其違背了認(rèn)繳的承諾，公司和債權(quán)人都可以起訴要求其承擔(dān)責(zé)任。但是，這可能會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置催繳程序，作為公司和債權(quán)人起訴的前置程序。公司和債權(quán)人只有履行了催繳程序之后，才可以向法院提起訴訟，否則，法院不得受理該案件。這是因?yàn)?，基于公司自治原則，何時(shí)催繳出資應(yīng)當(dāng)由公司自行安排，沒有必要通過法院進(jìn)行；這也是節(jié)省司法資源的需要。{61} 從制度設(shè)計(jì)來看，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)作為催繳出資的主體；認(rèn)繳但未實(shí)繳的股東為催繳出資的對(duì)象；且應(yīng)當(dāng)在應(yīng)付款到期日之前合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行，并通過書面方式通知股東。如果公司未能履行催繳職責(zé)，導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損，董事及高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，如果股東不愿意履行繳納出資義務(wù)，強(qiáng)制股東入股并不是一個(gè)最佳的選擇，基于意思自治的原則，公司可以將欠繳的份額轉(zhuǎn)售予他人。{62}

5. 對(duì)于從事特定行業(yè)的公司強(qiáng)制投保責(zé)任保險(xiǎn)

特定行業(yè)主要指食品、藥品、化工、有毒物質(zhì)排放、礦山等易發(fā)生大規(guī)模侵權(quán)損害的行業(yè)，其經(jīng)營活動(dòng)或產(chǎn)品往往涉及到的人數(shù)眾多，因此，其造成的損害往往也是巨大的。此時(shí)，債權(quán)人是基于侵權(quán)行為而被動(dòng)形成的。

被動(dòng)債權(quán)人對(duì)其可能受到的損害或風(fēng)險(xiǎn)無任何預(yù)見性，主動(dòng)債權(quán)人尚能夠在交易前積極了解債務(wù)人的情況，并通過合同、擔(dān)保等制度規(guī)避其可能受到的風(fēng)險(xiǎn)。但是，這對(duì)被動(dòng)債權(quán)人來說是不太現(xiàn)實(shí)的。此外，對(duì)特定行業(yè)強(qiáng)制投責(zé)任保險(xiǎn)，有利于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，例如機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)。我國臺(tái)灣地區(qū)在其“食品衛(wèi)生管理法”中就規(guī)定，從事食品行業(yè)的公司法人等應(yīng)當(dāng)投保產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)，并明確了承保范圍與承保的基本條件。

6. 引入衡平居次原則

衡平居次原則是指如果控股公司通過關(guān)聯(lián)交易或其他不公平行為取得其從屬公司的債權(quán)，那么，該債權(quán)在其從屬公司出現(xiàn)支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)次于其他普通債權(quán)最后得到清償。

有學(xué)者反對(duì)將衡平居次原則引入我國的公司法，認(rèn)為這是對(duì)債權(quán)平等理念的違背。這種認(rèn)識(shí)不全面。首先，對(duì)債的相對(duì)性的突破已經(jīng)成為實(shí)踐中不可避免的普遍現(xiàn)象，突破債權(quán)平等原則是效率和公平的需要。{63} 其次，控股企業(yè)的債權(quán)與普通債權(quán)本身并不平等，因此也不能在破產(chǎn)中平等對(duì)待?？毓善髽I(yè)對(duì)其從屬企業(yè)的債權(quán)是通過具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的交易往來而產(chǎn)生的。控股公司具有雙重身份，即控股股東和合作對(duì)象，這決定了控股公司較其他普通債權(quán)人具有資源優(yōu)勢?？毓晒究梢栽趥鶛?quán)產(chǎn)生初期，利用其對(duì)從屬公司的了解，設(shè)定符合自己利益的債權(quán)種類和期限，并且在其持有債權(quán)之中，隨時(shí)將債權(quán)和股權(quán)互換，以謀求最大的利益。綜合來說，控股企業(yè)擁有普通債權(quán)人無法比擬的信息優(yōu)勢和掌控能力，其債權(quán)應(yīng)當(dāng)次于普通債權(quán)清償是公平合理的，也有利于保護(hù)其他債權(quán)人的利益。{64}

注釋：

① 此次立法修改的大背景是，國務(wù)院在上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)推行相關(guān)改革措施，以便利企業(yè)設(shè)立，改善營商環(huán)境，而當(dāng)時(shí)《公司法》中的法定注冊(cè)資本制度與這些改革措施存有沖突。參見黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2015年第6期。

② 這里的實(shí)際含義應(yīng)當(dāng)為由“部分的認(rèn)繳制”變?yōu)椤巴耆恼J(rèn)繳制”，因?yàn)樵?005年《公司法》改革的時(shí)候已經(jīng)廢除了嚴(yán)格的實(shí)繳制，允許分期繳納，但對(duì)繳納的期限和數(shù)額比例有一定的限制。2014年的《公司法》則完全取消了限制。在此統(tǒng)一認(rèn)為2014年前的公司資本制為“實(shí)繳制”。

③ 參見胡田野：《公司資本制度變革后的債權(quán)人保護(hù)路徑》，《法律適用》2014年第7期。

④ 虞政平：《股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第198頁。

⑤ 參見胡改蓉：《“資本顯著不足”情形下公司法人人格否認(rèn)制度的適用》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。

⑥ 王文宇：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第8頁。

⑦ 參見甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補(bǔ)救》，《科技與法律》2014年第3期。

⑧ 趙萬一、盧代富：《公司法：國際經(jīng)驗(yàn)與理論結(jié)構(gòu)》，法律出版社2005年版，第112頁。

⑨ 夏雅麗：《有限責(zé)任制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，法律出版社2006年版，第29頁。

⑩ 參見范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第274頁。

{11} 仇曉光：《公司債權(quán)人利益保護(hù)對(duì)策研究——以風(fēng)險(xiǎn)控制與治理機(jī)制為中心》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第129頁。

{12} 趙旭東：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社2006年版，第239頁。

{13} 參見黃耀文：《認(rèn)繳資本制度下的債權(quán)人利益保護(hù)》，《政法論壇》2015年第1期；姜天波：《〈公司法〉修改若干理論與實(shí)踐問題（一）對(duì)歷次〈公司法〉修改的回顧》，《工商行政管理》2006年第1期。

{14} 劉燕：《對(duì)我國企業(yè)注冊(cè)資本制度的思考》，《中外法學(xué)》1997第3期。

{15}{16} 甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第235、55頁。

{17} 趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

{18} 參見王東敏：《公司法資本制度修改對(duì)幾類民商案件的影響》，《人民司法》2014年第5期；余瑩：《公司資本信用之法律分析》，《湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第3期。

{19} 盧亞娟、褚保金：《農(nóng)村中小企業(yè)貸款可獲性的實(shí)證分析——基于江蘇省宜興市的調(diào)研》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)動(dòng)態(tài)》2010年第3期。

{20} 參見郭富青：《公司資本制度設(shè)立理念與功能變革》，《法商研究》2012年第7期。

{21} 朱慈蘊(yùn)：《公司資本理念與債權(quán)人保護(hù)》，《政法論壇》2005年第3期。

{22} [加]布萊恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第83頁。

{23} 王洪偉：《公司股利分配法律制度研究——以相關(guān)利益主體利益平衡為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第167頁。

{24} 參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余商初字第1823號(hào)民事判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民二（商）初字第10029號(hào)民事判決書。

{25} 薛波：《論公司資本制度改革后債權(quán)人保護(hù)機(jī)制之完善》，《時(shí)代法學(xué)》2015第4期。

{26}{27} 劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版，第98、118頁。

{28} 石慧榮：《公司法》，華中科技大學(xué)出版社2014年版，第40頁。

{29} 杜景林、盧諶譯：《德國股份法·德國有限責(zé)任公司法·德國公司改組法·德國參與決定法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第57頁。

{30} 李飛、顧肖榮主編：《中德完善公司立法研究》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2005年版，第19—26頁。

{31} 范劍虹、李翀：《德國法研究導(dǎo)論》，中國法制出版社2013年版，第86頁。

{32} 于敏譯：《日本公司法現(xiàn)代化的發(fā)展方向》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第101頁。

{33} 《日本商法》第266條第1款規(guī)定：董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時(shí)，對(duì)第三人也負(fù)有連帶損害責(zé)任；第2款規(guī)定：董事就認(rèn)股書、新股認(rèn)購權(quán)證書、公司債應(yīng)募書、事業(yè)說明書或第281條第1款的文件上應(yīng)記的重要事項(xiàng)做虛偽記載，或者進(jìn)行虛偽登記或公告時(shí)，與前款同。但是，董事證明對(duì)記載、登記或公告未疏忽大意時(shí)，不在此限。

{34} [韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第493頁。

{35}{55} 張民安：《董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第4期。

{36} Richard O. Kummert， State Statutory Restrictions

on Financial Distributions by Corporations to Shareholders： Part II， Washington Law Review， 1984， 185（59）.

{37} Douglas M. Branson， Countertrends in Corporation Law： Model Business Corporation Act Revision， British Co-mpany Law， and Principles of Corporate Governance and

Structure， Minnesota Law Review， 1983， 53（68）.

{38} [美]羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第38頁。

{39} Luca Enriques and Jonathan R. Macey， Creditors versus Capital Formation： The Case Against the European Legal Capital Rules， Cornell Law Review， 2001， 1165（86）.

{40} 邱海洋：《公司利潤分配法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第166頁。

{41} 胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第44頁。

{42} Clifford W. Smith， Jr. and Jerold B. Warner， On Financial Contracting： An Analysis of Bond Covenants， Jou-rnal of Financial Economics， 1979， 117（7）.

{43} 劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，《法學(xué)研究》2014年第5期。

{44} W. Murdock， Limited Liability Companies in the De-cade of the 1990s： Legislative and Case Law Developments and Their Implications for the Future， Bus. Law， 2001， 56（2）.

{45} 李飛：《論董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)的法理正當(dāng)性》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。

{46} 胡曉靜：《公司法專題研究：文本·判例·問題》，華中科技大學(xué)出版社2013年版，第210—211頁。

{47} 鄒海林、陳潔主編：《公司資本制度的現(xiàn)代化》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第141頁。

{48} 劉俊海：《建議〈公司法〉與〈證券法〉聯(lián)動(dòng)修改》，《法學(xué)論壇》2013年第4期。

{49} 游勸榮主編：《公司法比較研究》，人民法院出版社2005年版，第20頁。

{50} 楊姝玲：《論最低注冊(cè)資本制度變遷視角下的公司債權(quán)人利益保護(hù)制度》，《商業(yè)研究》2015年第1期。

{51} 黃來紀(jì)、陳學(xué)軍主編：《中德進(jìn)一步完善公司法比較研究》，中國民主法制出版社2013年版，第49—54頁。

{52} 馮果、柴瑞娟：《論董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。

{53} 劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997年版，第265頁。

{54} [日]佐藤孝弘：《董事對(duì)第三人責(zé)任——從比較法和社會(huì)整體利益角度分析》，《河北法學(xué)》2013年第3期。

{56} 史玲：《我國董事對(duì)第三人責(zé)任的現(xiàn)狀及反思》，《經(jīng)濟(jì)論壇》2006年第19期。

{57} 王保樹：《商事法論集（2012）》，法律出版社2012年版，第355—357頁。

{58} 黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究》，清華大學(xué)出版社2011年版，第124頁。

{59} 吳慶寶：《公司糾紛裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范》，人民法院出版社2009年版，第250頁。

{60} 李東俠、郝磊：《注冊(cè)資本弱化視角下的公司債權(quán)人利益保護(hù)》，《人民司法》2014年第5期。

{61} 胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第42—43頁。

{62} 徐文彬、戴瑞亮譯：《特拉華州普通公司法》，中國法制出版社2010年版，第62頁。

{63} 參見張素華：《有關(guān)債法總則存廢的幾個(gè)基本理論問題》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期。

{64} 參見趙吟：《論破產(chǎn)分配中的衡平居次原則》，《河北法學(xué)》2013年第3期。

作者簡介：張素華，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430072；李雅男，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，湖北武漢，430072。

（責(zé)任編輯 李 濤）