能源企業(yè)海外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)及對策

王少華

近年來，中國企業(yè)境外投資持續(xù)增長，特別是近幾年將“一帶一路”作為我國未來發(fā)展和對外開放的主要戰(zhàn)略，“一帶一路”沿線國家資源豐富、能源需求大，為我國能源企業(yè)提供了巨大的海外投資機(jī)會(huì)和海外市場，為能源企業(yè)轉(zhuǎn)型升級提供了一個(gè)巨大的契機(jī)。

但也必須注意，歐美市場成熟度很高，“一帶一路”貫穿幾十個(gè)國家，市場差異又很巨大；各個(gè)國家在文化、經(jīng)濟(jì)、法律、政治和監(jiān)管體系上都有諸多不同，風(fēng)險(xiǎn)巨大。能源企業(yè)“走出去”過程中，因政治環(huán)境、法律環(huán)境、商務(wù)合同、安全審查、勞工、環(huán)境保護(hù)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面的法律問題導(dǎo)致投資失敗的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為能源企業(yè)“走出去”過程中面臨的最重要的風(fēng)險(xiǎn)之一。

“走出去”面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）法律環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)

法律環(huán)境是投資環(huán)境中非常重要的一個(gè)指標(biāo)，投資東道國的種種法律規(guī)定，決定了企業(yè)該如何投資，甚至是否投資。各國法律體系不一樣，尤其是普通法系國家的法律傳統(tǒng)與我國法律體系存在著比較大的差別，其成文法不多，而是適用浩繁的案例，法律思維大相徑庭。

各國法律制度也都有很多的特別之處，如果對這些獨(dú)特的法律要求沒有充分了解，很可能會(huì)因此造成投資失利。中國企業(yè)海外投資常常不了解東道國的投資法律環(huán)境，僅僅被投資東道國的豐富的資源所吸引，輕率作出投資決定。

（二）法律“政治化”風(fēng)險(xiǎn)

某些國家由于政局或政治力量的變化，對外國投資者可能采取改變其預(yù)期投資收益的各種手段，最終體現(xiàn)為對當(dāng)?shù)胤森h(huán)境的影響，造成法律多變，表現(xiàn)為較高的政治風(fēng)險(xiǎn)，如資產(chǎn)征收、國有化、隨意修法、提高稅收標(biāo)準(zhǔn)、限制利潤匯出、限制換匯、控制外來投資等。

（三）商務(wù)合同風(fēng)險(xiǎn)

由于中國傳統(tǒng)商業(yè)文件的特點(diǎn)，很多企業(yè)重視長期合作關(guān)系，而不習(xí)慣具體或詳細(xì)的合同條款，不重視合同的重要性，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)潛伏于合同起草、談判、簽字、履約等各個(gè)環(huán)節(jié)：

合同主體不平等風(fēng)險(xiǎn)。在談判簽約中，如果合作方是某國政府，則屬于“國家合同”， 國家合同是由一個(gè)國家和一個(gè)國外企業(yè)簽訂的合同，主要適用于石油、礦業(yè)以及其他資源開發(fā)領(lǐng)域。中國企業(yè)往往不了解簽署“國家合同”的特殊性，面臨一系列風(fēng)險(xiǎn)。合同談判風(fēng)險(xiǎn)。一些企業(yè)在具體的合同談判過程中，忽視項(xiàng)目開發(fā)的過程細(xì)節(jié)，或急于求成，做出一些不切合實(shí)際的承諾，給自己埋下隱患。

合同條款設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)。有些合同條款如果設(shè)置不當(dāng)，會(huì)給后續(xù)履約造成一定的風(fēng)險(xiǎn)。比如付款條件的條款，不同的付款條件帶來的風(fēng)險(xiǎn)和保障是完全不一樣的。賣方希望在交割時(shí)支付百分之百的款項(xiàng)，或支付預(yù)付款，買方則希望通過分期付款的方式，保留較大比例的尾款，并和賣方的陳述保證掛鉤，或者和公司的業(yè)績掛鉤。

合同違約責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)務(wù)中，任何交易主體都可能違約。在法律層面，賠償金及分手費(fèi)是控制來自合作方的風(fēng)險(xiǎn)、特別是違約時(shí)的常用手段，但是應(yīng)注意到某些間接損失很難證明，而且有時(shí)候合同中規(guī)定的違約金、賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于造成的損失。

（四）安全審查風(fēng)險(xiǎn)

安全審查風(fēng)險(xiǎn)是許多國家以維護(hù)國家安全和利益為由，拒絕有關(guān)外國投資者的法律風(fēng)險(xiǎn)。主要表現(xiàn)在對于特殊行業(yè)的準(zhǔn)入，比如：核技術(shù)、信息技術(shù)、公共事業(yè)、戰(zhàn)略資源等，往往由于行業(yè)的敏感性而可能受到限制。美國、澳大利亞、加拿大以及一些歐洲國家通常設(shè)有規(guī)定“外商投資不得威脅國家安全”的政府審查制度以及相應(yīng)審查機(jī)構(gòu)。

（五）“反壟斷”風(fēng)險(xiǎn)

反壟斷風(fēng)險(xiǎn)是由于東道國由于市場準(zhǔn)入的限制而給海外投資帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。利用法律的嚴(yán)格設(shè)置來限制外資的進(jìn)入某些行業(yè)是外國常用的手段之一，東道國政府反壟斷部門審查交易對某地區(qū)的市場競爭產(chǎn)生的影響，并可以作出禁止交易或附條件批準(zhǔn)。全球約有100多個(gè)國家存在反壟斷審查制度，在這些國家中，交易雙方須依法將交易情況提交反壟斷部門審查批準(zhǔn)，未獲批準(zhǔn)則不能交割，而企業(yè)在事先申報(bào)過程中也可能出現(xiàn)不實(shí)申報(bào)或事后被反壟斷調(diào)查，則可能導(dǎo)致遭受巨額罰款懲罰。

（六）勞工保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)是中國企業(yè)境外并購遭遇的典型法律問題，是由于企業(yè)違反東道國的勞工法律規(guī)定，而受到東道國處罰或者受到工會(huì)抵制而遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)達(dá)國家大多勞動(dòng)保護(hù)法律比較健全、且工會(huì)力量強(qiáng)大，工會(huì)在投資并購過程中、在投后管理中、甚至在裁員、退出等過程中均有巨大影響。但是勞工糾紛常常被我國企業(yè)所忽視，如果不遵守當(dāng)?shù)貏趧?dòng)法律，對目標(biāo)企業(yè)人員隨意調(diào)整、裁員，企業(yè)就有可能違反當(dāng)?shù)貏趧?dòng)法律，導(dǎo)致工會(huì)抗議、罷工甚至政府處罰或訴訟。

（七）環(huán)境保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)

環(huán)境保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)主要是因環(huán)境保護(hù)問題而給海外投資帶來損失的風(fēng)險(xiǎn)，如在非洲收購的水電站需要經(jīng)過世界銀行，以及德國、法國等綠色環(huán)保組織的認(rèn)可等。對企業(yè)來說，如違反東道國環(huán)境保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，可能意味著巨額罰款，甚至可能導(dǎo)致被責(zé)令關(guān)閉。

（八）知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)由于對國際規(guī)則和東道國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)不了解，對自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，或由于自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的缺乏，侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)引發(fā)糾紛或因自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵犯而遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)最大的沖擊來自歐美市場，如美國國際貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)常啟動(dòng)337條款，對外國投資者進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)查。

法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施的建議

有效的管理體制和組織架構(gòu)是企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范化管理、有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)和保障。明確全面風(fēng)險(xiǎn)管理在企業(yè)走出去中的重要性和地位，并根據(jù)國際化業(yè)務(wù)的需求，建立合乎企業(yè)實(shí)際需求的組織架構(gòu)并作出職能安排設(shè)置。樹立嚴(yán)格的合規(guī)意識(shí)，建立完善的內(nèi)部審批和授權(quán)制度，包括但不限于：境外合規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)報(bào)告制度；境外項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)審批權(quán)限制度；境外授權(quán)規(guī)則；境外項(xiàng)目責(zé)任人制度等。

“走出去”法律風(fēng)險(xiǎn)防范，人才是關(guān)鍵，當(dāng)前能源企業(yè)法律隊(duì)伍和人才，特別是國際化人才隊(duì)伍相對比較薄弱，與“走出去”面臨的復(fù)雜法律風(fēng)險(xiǎn)形勢存在較大的差距。應(yīng)充分利用依法治企實(shí)施的契機(jī)，建立和完善法律機(jī)構(gòu)，完善有競爭力的激勵(lì)機(jī)制，充實(shí)法律人才隊(duì)伍，特別是通曉國際投資、金融、貿(mào)易等必要的專業(yè)知識(shí)、熟悉國際管理環(huán)境和國際市場的海外法律人才隊(duì)伍。

首先要充分收集東道國資料，重點(diǎn)了解東道國的法律環(huán)境和政策，通過各種渠道充分收集東道國的法律風(fēng)險(xiǎn)情況。要深入研究掌握所在國家和地區(qū)外資準(zhǔn)入、投資審查、行業(yè)監(jiān)管、進(jìn)出口管制、勞動(dòng)用工、外匯管理、稅收管理、土地管理、環(huán)境保護(hù)等方面法律法規(guī)和監(jiān)管要求，以及其參加的投資保護(hù)公約、與我國政府簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定等。其次，必須密切關(guān)注東道國可能的法律變化，特別是在一些政治、政策不穩(wěn)定的國家。

投資目標(biāo)對買賣雙方而言，存在信息不對稱，必須進(jìn)行盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)投資目標(biāo)可能存在的問題，以了解和應(yīng)對目標(biāo)企業(yè)所隱含的風(fēng)險(xiǎn)，并在后續(xù)的合同起草與談判中，設(shè)計(jì)相應(yīng)交易結(jié)構(gòu)，以降低或消除風(fēng)險(xiǎn)。在內(nèi)容上，要對合作方或者目標(biāo)公司的組織形式、股權(quán)架構(gòu)、資產(chǎn)權(quán)屬、經(jīng)濟(jì)合同、法律糾紛等信息進(jìn)行全面調(diào)查和分析。

尤其是涉及到發(fā)展中國家、法制不健全國家的投資項(xiàng)目，一定要“眼見為實(shí)”，特別重視現(xiàn)場盡職調(diào)查，不能僅僅局限于對書面文件的審查，而是要做非常深入的面談，與項(xiàng)目公司的管理層、員工進(jìn)行訪談，特別強(qiáng)調(diào)與投資東道國的政府部門進(jìn)行訪談，從而發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目本身可能存在的問題。

談判過程中應(yīng)充分估計(jì)各種風(fēng)險(xiǎn)，在合同協(xié)議中盡量規(guī)避預(yù)估風(fēng)險(xiǎn)。針對違約預(yù)期，在合同中訂立穩(wěn)定條款、重新談判條款或風(fēng)險(xiǎn)分配條款等手段加以處理，“穩(wěn)定條款”通過合同或立法條款，向投資者做出承諾，保證合同當(dāng)事人的合法權(quán)益不因該國法律或政策的改變而受到不利影響。針對付款等款項(xiàng)內(nèi)容作出一些諸如監(jiān)管賬戶、留置款的特殊安排，也可設(shè)立合同調(diào)整機(jī)制、成交價(jià)調(diào)整條款，輔助合同的簽署要與主要投資合同的簽署相掛鉤。對于東道國企業(yè)、官員、談判人員所做出的一些口頭承諾，必須落實(shí)到協(xié)議、合同文本中，防止隨意承諾。

跨境并購中要高度重視交易架構(gòu)的問題，在整個(gè)股權(quán)投資架構(gòu)的搭建當(dāng)中，要考慮股東財(cái)產(chǎn)是否得到了保護(hù)，退出機(jī)制是不是靈活。在海外投資中可以通過投資中轉(zhuǎn)站，搭建靈活的退出機(jī)制，控制投資風(fēng)險(xiǎn)，比如為投資項(xiàng)目在某個(gè)國家或者地區(qū)設(shè)立離岸公司，在稅務(wù)減免、投資企業(yè)責(zé)任規(guī)避、投資撤出的便利性上留出足夠的空間。

為避免投資項(xiàng)目遭遇國家安全審查問題，要盡量淡化項(xiàng)目的國有成分和影響，慎重考慮以國企作為收購主體；通過設(shè)立過橋公司，或與東道國、其他國家的基金組成聯(lián)合體進(jìn)行投資。同時(shí)主動(dòng)與東道國及所在地相關(guān)方進(jìn)行說服和溝通、充分利用中國政府及外交途徑，并盡早與有關(guān)政府審查部門溝通協(xié)調(diào)。

在反壟斷方面，要在重大項(xiàng)目交易前，盡早與反壟斷律師研究，對東道國反壟斷法律法規(guī)予以全面的剖析，對于反壟斷審查、安全審查等都進(jìn)行詳細(xì)的了解，預(yù)見可能帶來的并購法律風(fēng)險(xiǎn)。我們還應(yīng)當(dāng)善用反壟斷審查的豁免制度，從而有效規(guī)避有些不合理的反壟斷審查。

充分利用我國與他國簽訂的貿(mào)易保護(hù)協(xié)定，將保護(hù)義務(wù)上升為國際法高度，以防范東道國反壟斷法的濫用。我國國內(nèi)也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)反壟斷審查制度的建設(shè)，對他國在我國的并購行為進(jìn)行反制，形成投資反壟斷博弈，以保護(hù)我國企業(yè)的相應(yīng)利益。

對于可能侵犯別人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，要加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)合規(guī)建設(shè)，及早化解侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。對于自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)要加強(qiáng)保護(hù)，加緊國內(nèi)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，就專利、技術(shù)方案等向潛在目標(biāo)國的專利行政部門或通過中國國際局提出專利申請。

對于競爭對手的專利申請，可以申請我國和有關(guān)國家的專利行政部門早日公開，以阻止競爭對手申請并取得專利授權(quán)。在專利審查和批準(zhǔn)以及授權(quán)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，及時(shí)提出異議申請，阻止其獲得授權(quán)或宣告專利無效。

一旦發(fā)生糾紛，要充分利用東道國與他國的投資爭端解決機(jī)制、WTO貿(mào)易爭端解決機(jī)制等國際規(guī)則維護(hù)自身合法權(quán)益。

最后，要注重證據(jù)收集和保全，做好隨時(shí)上法庭的準(zhǔn)備。養(yǎng)成書面的交流習(xí)慣，注意平常資料的收集與整理，加強(qiáng)文件歸檔管理，加強(qiáng)相關(guān)的證據(jù)的保管，以便為訴訟提供依據(jù)。

在境外投資中，某些風(fēng)險(xiǎn)可以通過風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的方式予以規(guī)避。積極向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)投保是化解和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的有效方法，一是通常的商業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)（比如財(cái)產(chǎn)一切險(xiǎn)、營業(yè)中斷險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)等），二是對于投資政治不穩(wěn)的高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)，特有的海外投資保險(xiǎn)制度，主要是政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)（如國家征用險(xiǎn)、戰(zhàn)爭險(xiǎn)等），如中國出口信用保險(xiǎn)公司作為中國的政策性保險(xiǎn)公司承保的出口信用保險(xiǎn)，承保的政治風(fēng)險(xiǎn)范圍包括征收和國有化、匯兌事件、戰(zhàn)爭、政府違約等。