比較憲法的可能性（上）*

馬克·圖什奈特 著 王 鍇 侯瑞娜譯**

比較憲法的可能性（上）*

馬克·圖什奈特 著 王 鍇 侯瑞娜譯**

一、導(dǎo) 論

1995年，Guido Calabresi法官在對(duì)爆炸和毒品犯罪適用不同刑期是否違反平等保護(hù)條款發(fā)表附屬意見時(shí)，曾引用德國和意大利的憲法經(jīng)驗(yàn)。①參見United States v. Then，56 F. 3d 464, 468-69 (1995) (Calabresi法官的附屬意見)。通過引用這些國家憲法法院的判決，Calabresi法官認(rèn)為，美國法院也許有一天會(huì)主張這個(gè)差別是違反平等保護(hù)條款的，因?yàn)槟切﹪鴷?huì)在立法時(shí)未能獲得的新信息表明，區(qū)別對(duì)待是不合理的。德國和意大利的憲法經(jīng)驗(yàn)對(duì)于解釋美國憲法是有幫助的，Calabresi法官說，因?yàn)檫@些憲法體制是我們“憲法的后代”（offspring），“他們?cè)?jīng)正確地從美國憲法的理論和實(shí)踐中汲取了源泉和靈感”。②參見前引① ，第469頁。互換是適宜的，因?yàn)椤坝⒚鞯母改负敛华q豫地從他們的孩子那里學(xué)到東西”。③參見前引① ，第469頁。

Calabresi法官的論述代表了當(dāng)代憲法的一個(gè)更廣泛的趨勢(shì)。④我應(yīng)當(dāng)提醒的是，一些讀者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)Calabresi法官的論述引起了近來比較法學(xué)者的關(guān)注。批評(píng)者認(rèn)為，傳統(tǒng)在這一領(lǐng)域的研究有一種種族中心主義的偏向，當(dāng)與域外的法律進(jìn)行比較的時(shí)候，他們或明或暗地推薦西方法律的形式。近來的觀察，參見David Kennedy，New Approaches to Comparative Law: Comparativism and International Governance, 1997 UTAH L. REV. 545; Annelise Riles，Wigmore’s Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information, 40 HARV. INT’L L. J. 221 (1999)。對(duì)讀者來說，Calabresi法官使用了“父母”和“孩子”的詞，導(dǎo)致了比較法學(xué)者的屈辱感，即使他對(duì)非美國法的評(píng)論是明顯符合美國決策者的要求的。近來一些比較憲法學(xué)者將美國憲法視為所有發(fā)展中國家設(shè)計(jì)新憲法的模范，但遠(yuǎn)不如Calabresi法官細(xì)心。例如，《立憲主義和權(quán)利：美國憲法的域外影響》（Louis Henkin & Albert J. Rosenthal eds., 1990）一書中彌漫的屈辱的論調(diào)。幾則最高法院的意見⑤見下面第二部分；Elizabeth Greathouse, Justices See Joint Issues with the EU, WASH. POST, July 9, 1998, p. A24（針對(duì)Sandra Day O’ Connor大法官和Stephen Breyer大法官聲稱他們使用和引用了歐洲法院的判決的簡要評(píng)論）。和近來的法律期刊文章⑥參見，例如J. M. Balkin & Sanford Levinson, The Canons of Constitutional Law, 111 HARV. L. REV. 963, 1005 (1998); Laurence R. Helfer & Anne-Marie Slaughter, Toward a Theory o f Effective Supranational Adjudication, 107 Yale L. J. 273, 371-73 (1997); Michel Rosenfeld, Justices at Work: An Introduction, 18 CARDOZO L. REV. 1609, 1609-12 (1997); John Ferejohn, The Politics of Imperfection: The Amendment of Constitutions, 22 L. & SOC. INQURIY 501, 502 (1997) ［對(duì)《回應(yīng)不完美：憲法修改的理論與實(shí)踐》（Sanford Levinson ed., 1995）一書的回應(yīng)］；Jeremy Waldron, Dirty Little Secret, 98 COLUM. L. REV. 510, 527-28 (1998) ［對(duì)Robert Mangabeira Unger，《法律分析應(yīng)該如何？》（1996）一書的評(píng)論］。一個(gè)尋求證明憲法理論的更廣泛議題的例子是Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 VA. L. REV. 771 (1997)。帶著作者的博學(xué)，該書提出，全球性變革并沒有對(duì)美國的憲法思想產(chǎn)生影響。同上，第772頁。這里顯然轉(zhuǎn)換了“美國憲法思想”的定義。參見COMPARATIVE CONSTITUTIONAL FEDERALISM: EUROPE AND AMERICA, Mark Tushnet ed., 1990（該書暗示了夸大的可能性）；也參見GEOFFREY R. STONE ET AL., CONSTITUTIONAL LAW, p. xxxiii （3d ed. 1996）（該書是一本被廣泛使用的案例書，它致力于給讀者介紹一些比較法的資料）。也明確提出了向我們的“后代”學(xué)習(xí)的問題。但是，我們?nèi)绾螌W(xué)呢？研究一般比較法的學(xué)者已經(jīng)對(duì)類似的問題投入了極大的關(guān)注。⑦這里的分析框架在比較法研究中并非新穎，我也不認(rèn)為我所描述的三種分析方法就窮盡了所有可能。我對(duì)一般比較法作品的感覺是，學(xué)者們傾向于討論哪一種分析方法是最優(yōu)的，這與我所采取的折衷的路徑是不同的。對(duì)于這個(gè)時(shí)期比較法學(xué)者的批評(píng)，參見前引④ ，Riles。一些該領(lǐng)域最好的著作都表示了對(duì)直接借鑒產(chǎn)生自一個(gè)體系的方案去解決另一個(gè)體系的問題的懷疑。⑧一個(gè)簡要的觀察，參見J. H. H. Weiler & Joel P. Trachtman, EUROPEAN CONSTITUTIONALISM AND ITS DISCONTENTS, 17 NW. J. INT’L L. & BUS. 354, 355 (1996-1997) (逐個(gè)法律體系“借鑒”的危險(xiǎn)是明顯的：任何政體的法律都是基于特殊的社會(huì)和政治文化所建構(gòu)起來的，將其轉(zhuǎn)移到其他政體是不容易實(shí)現(xiàn)的)。對(duì)作為一般法律現(xiàn)象的“借鑒”的存在、優(yōu)點(diǎn)和不足的最有影響的分析是ALAN WATSON, LEGAL TRANSPLANTS: AN APPROACH TO COMPARATIVE LAW（2d ed. 1993）。對(duì)于一個(gè)成功的借鑒的可能性的細(xì)致分析，參見William Ewald, Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, 43 AM. J. COMP. L. 489 (1995)。這其中的困難在于：比較研究有時(shí)要求一個(gè)致力于該體系的人與它保持距離。⑨參見，例如Balkin & Levinson, 前引⑥ ，第1005頁（該文認(rèn)為比較研究的目的是“使我們對(duì)客體感到陌生”）。在精神上與該體系保持距離后，你可能看到，那些看起來不變的設(shè)計(jì)實(shí)際上是可以在沒有實(shí)質(zhì)損失、有時(shí)甚至是實(shí)質(zhì)盈利的情況下被改變的。⑩參見，例如Waldron, 前引⑥ ，第527頁（該文認(rèn)為，比較研究能夠鑒別哪一種光鮮的思想在真實(shí)生活條件下被證實(shí)是有彈性的，而哪一種是不切實(shí)際的）。類似的設(shè)計(jì)看來對(duì)我們是需要的，但是比較研究證明，這種需要也許是錯(cuò)誤的。然而，距離感（認(rèn)為特殊的設(shè)計(jì)也是錯(cuò)誤的設(shè)計(jì)）可能被誤導(dǎo)。一些人認(rèn)為，如果比較研究是將某些看起來有用的東西“拽出”一個(gè)體系而塞入另一個(gè)體系，那么它是沒有多少價(jià)值的。?參見，例如Daniel H. Foote, The Roles of Comparative Law: Inaugural Lectur e for the Dan Fenno Henderson Pr ofessorship for East Asian Legal Studies, 73 WASH. L. REV. 25, 36 (1998) （正如預(yù)測(cè)美國標(biāo)準(zhǔn)將以在我們社會(huì)中運(yùn)行的同樣方式適用到另一個(gè)社會(huì)是危險(xiǎn)的，如果我們不仔細(xì)考慮美國社會(huì)的其他方面而建議美國采納域外運(yùn)行的很好的方法也是有風(fēng)險(xiǎn)的）。換言之，開始的時(shí)候，我們相信某些設(shè)計(jì)是必要的，然后通過比較研究認(rèn)為這種必要性是錯(cuò)誤的，再通過更深的比較研究，認(rèn)為它們一直都是必要的。?參見 Rosenfeld，前引⑥ ，第1609-1610頁［該文提醒，“不同的憲法理論中明顯的近似性經(jīng)常被證明是十分膚淺的，相反，看起來不同的地方有時(shí)卻揭示了更深層次的近似性”（引注略）］。如果真的是這樣，那么比較研究到底能為憲法的制定做些什么就是模糊的。?當(dāng)然，比較憲法應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)代世界中法律人的通識(shí)教育的一部分。參見以下第六部分。但這與學(xué)術(shù)和司法上對(duì)比較研究的支持理由是不同的，他們是基于我們應(yīng)當(dāng)向我們的孩子學(xué)習(xí)的角度。

本文提供了一個(gè)更加體系化的路徑去探求學(xué)習(xí)域外憲法經(jīng)驗(yàn)的可能性。我的主要努力是去描述三種對(duì)解釋美國憲法有用的比較憲法的路徑——功能主義的、表現(xiàn)主義的和一種我稱之為拼湊的過程（我借用了一個(gè)對(duì)社會(huì)學(xué)家熟悉的、由Claude Levi-Strauss發(fā)明的詞）。此外，我尋求評(píng)估每一種方式的優(yōu)勢(shì)。?如果功能主義的路徑也是理性主義的，表現(xiàn)主義的路徑是社會(huì)建構(gòu)主義的，那么拼湊的路徑就是后現(xiàn)代主義的。并不令人感到吃驚的是，比較憲法研究的最大支持者提供了功能主義的論證，它是與現(xiàn)代主義中的理性主義相符合的。盡管我在導(dǎo)論中只是簡要地討論了這三種路徑，但是在文章的其他部分我將分別去討論。最后，我的觀點(diǎn)是比較溫和的：美國法院有時(shí)可以通過謹(jǐn)慎地、仔細(xì)地分析域外憲法經(jīng)驗(yàn)來恰當(dāng)?shù)亟忉屆绹鴳椃ā?/p>

功能主義主張，特定的憲法條款創(chuàng)造的制度在一個(gè)治理體系中發(fā)揮特定的功能。?對(duì)于功能主義的主張的簡要評(píng)論，參見Mary Ann Glendon, Rights in Twentieth-Century Constitutions, 59 U. CHI. L. REV. 519, 535 (1992)。Glendon認(rèn)為，“每一個(gè)國家都會(huì)面對(duì)一些相似的問題”。對(duì)于功能主義的一個(gè)概括，參見Kennedy，前引④ ，第588頁。比較憲法研究能夠幫助我們鑒別那些功能，并且發(fā)現(xiàn)不同的憲法條款是如何在不同的憲政體系中發(fā)揮相同的功能的。這對(duì)于思考美國憲法體系能否使用一個(gè)在其他地方發(fā)展起來的機(jī)制去發(fā)揮與它本土相同的功能是有幫助的。

根據(jù)表現(xiàn)主義的觀點(diǎn)，憲法有助于國家的形成（nation），所以隨著不同的國家而變化，憲法提供給每一個(gè)國家的人民理解他們自身政治存在的方式。美國在連續(xù)性上也許是個(gè)例外，但是這反而使得比較研究能否提供一個(gè)對(duì)美國憲法的表現(xiàn)主義理解的思考變得更重要。在構(gòu)成的意義上，比較研究似乎對(duì)于尊重憲法條款或?qū)W說沒有幫助，因?yàn)槊恳粋€(gè)國家的憲法在形塑人民的方式上是不同的，第四部分關(guān)于表現(xiàn)主義的討論旨在提供一種論證，使得在表現(xiàn)主義的語境中，學(xué)習(xí)域外經(jīng)驗(yàn)仍然是可能的。

我所稱之為拼湊的方法對(duì)于美國憲法學(xué)者也許是最不熟悉的。在描述一個(gè)她的研究對(duì)象令人討厭地從任何手頭的東西中看出他自己所處文化的合理性的時(shí)候，Margaret Mead寫到，當(dāng)?shù)厝碎喿x《金枝》的目錄，僅僅是想看看，是否他們?nèi)鄙俚臇|西是合理的。?Margaret Mead, Note from New Guinea, 34 AM. ANTHROPOLOGIST (2d ser.) 740 (1932)，重印于JAMES GLIFFORD, THE PREDICAMENT OF CULTURE: TWENTIETH-CENTURY ETHNOGRAPHY, LITERATURE, AND ART 230（1988）。Sir James Frazer的《金枝》是一部經(jīng)典的關(guān)于不同文化中神話的人類學(xué)論文集。參見JAMES FRAZER, GOLDEN BOUGH，(1900)。Clauder Lévi-Strauss將這種活動(dòng)稱為拼湊，即建構(gòu)者將自己撞見的無論什么材料組裝成一個(gè)新東西。?參見CLAUDE L E VI-STRAUSS, THE SAVAGE MIND 16-17 (University of Chicago Press 1966)（1962）。當(dāng)代所指的“比較憲法素材”就是一種拼湊的形式。功能主義和表現(xiàn)主義都擔(dān)心從其他憲法傳統(tǒng)中選取的東西是否都是有意義的，或者這些東西是否能夠發(fā)揮某種“作用”。拼湊者并不關(guān)心在體系之間保持適當(dāng)?shù)慕缦蕖?/p>

比較憲法可以在以下幾種方式上使用拼湊的理念。與功能主義和表現(xiàn)主義提供解釋特定憲法條款的方式不同，拼湊對(duì)采納某種賦予制憲者高度建構(gòu)理性的解釋策略表示謹(jǐn)慎。進(jìn)而，拼湊的理念能夠用我們最熟悉的東西來代替我們對(duì)憲法的假設(shè)感覺。正如功能主義者所做的，這并不意味著我們能夠替換一些假設(shè)對(duì)于其他的體系適合的內(nèi)容。最終，拼湊提出了人類行為的歷史偶然性。由此幫助我們思考近來最高法院和法律學(xué)者對(duì)比較憲法的興趣。

有人認(rèn)為，拼湊也許可以幫助我們?cè)诮忉屆绹鴳椃〞r(shí)使用比較憲法的經(jīng)驗(yàn)，但這產(chǎn)生了一個(gè)迫切的問題：Lévi-Strauss用什么來解釋憲法？更確切地說，憲法解釋是一個(gè)在美國憲法內(nèi)部的實(shí)踐，它有其獨(dú)特的方法和淵源，而這些正是解釋者所仰賴的。在我們審視這些經(jīng)驗(yàn)如何幫助我們解釋憲法之前，我們必須了解哪一種方法和淵源允許解釋者參考其他國家的憲法經(jīng)驗(yàn)。本文的下一部分將對(duì)這一問題進(jìn)行討論：憲法，要么在特定的條款上，要么在解釋方法上，通過我所描述的三種路徑允許參考其他國家的經(jīng)驗(yàn)。

接下來的部分更具體地討論了功能主義、表現(xiàn)主義和拼湊。每一部分的結(jié)構(gòu)是相同的。在簡單描述了這個(gè)部分的主題后，我分析了美國憲法上的一個(gè)問題：從最初只使用本國的資源到添加了功能主義者、表現(xiàn)主義者或者拼湊者的貢獻(xiàn)。每一個(gè)部分都討論了在特定方法上，包括功能主義、表現(xiàn)主義和拼湊，依靠其他國家經(jīng)驗(yàn)的局限，通過概括這些不同的路徑之間的聯(lián)系得出結(jié)論。第六部分將比較的事業(yè)作為法學(xué)上的一種通識(shí)教育的形式。

在進(jìn)入更深入的討論之前，一個(gè)預(yù)先的提醒似乎是必要的。大量關(guān)于美國憲法的文章并不關(guān)注其他國家的憲法經(jīng)驗(yàn)。然而，這種明顯的不平衡性可以通過調(diào)查根本的原因得到證立。為了了解我們能夠從域外憲政經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到多少，我們必須首先找到如果僅僅使用本國資源我們能夠走多遠(yuǎn)。比較研究也許只對(duì)我們從這些資源中得到的結(jié)論產(chǎn)生很少的調(diào)整，盡管它可能是重要的或者至少是令人感興趣的。?另一個(gè)關(guān)于這一點(diǎn)的方法是我們所有的知識(shí)都必然產(chǎn)生在我們所知的盲點(diǎn)上。我們不得不在我們決定我們能從任何特殊的、新穎的技術(shù)或領(lǐng)域中學(xué)到什么之前，發(fā)現(xiàn)我們的盲點(diǎn)在哪里。實(shí)際上，令人吃驚的是，一旦我們進(jìn)入了比較研究，我們經(jīng)常得出非常不同的結(jié)論。這意味著那些過去兩百年來思考和從事美國憲法的人們?cè)谀撤N程度上忽略了一些十分基礎(chǔ)的東西。

二、比較憲法的相關(guān)性

那些依靠美國憲法傳統(tǒng)來解釋美國憲法的人接受原初理解的證據(jù)和最高法院的先例等等。?關(guān)于憲法解釋的一個(gè)有影響的分類，參見PHILIP BOBBITT，CONSTITUTIONAL FATE: THEORY OF THE CONSTITUTION (1982)。這一部分將探討其他國家的憲法經(jīng)驗(yàn)是如何進(jìn)入這些解釋資源的。

Stanford v. Kentucky案?492 U.S. 361 （1989）。拒絕了用比較法去影響如何正確解釋美國憲法嘗試。該案中，對(duì)兩個(gè)謀殺犯的處決引發(fā)了爭議。這兩名犯人犯罪時(shí)分別是16歲和17歲。?Stanford將兩個(gè)案件合二為一。在一個(gè)案件中，罪犯進(jìn)行謀殺時(shí)是17歲，另一個(gè)案件中罪犯是16歲，參見前引? ，第365-366頁。爭議主要來自于這樣的懲罰不符合“標(biāo)志一個(gè)成熟社會(huì)的不斷發(fā)展的文明標(biāo)準(zhǔn)”，?Trop v. Dulles, 356 U.S. 86，101（1958）（多數(shù)意見）。從而違反了憲法第18修正案禁止施加“殘酷和不尋常的懲罰”。?美國憲法第18修正案。為了確定這些標(biāo)準(zhǔn)，挑戰(zhàn)者不僅僅瀏覽了美國司法的實(shí)踐，也看了其他國家的實(shí)踐。他們注意到，許多國家，包括那些西歐發(fā)達(dá)的工業(yè)國家，都已經(jīng)廢除了死刑或者嚴(yán)格把它的使用限制到一個(gè)狹窄的層次。?關(guān)于這一點(diǎn)的細(xì)節(jié)和后續(xù)懲罰，參見Stanford，492 U.S. 第389-390頁（布坎南法官的反對(duì)意見）。那些保留死刑的國家，大多數(shù)都禁止對(duì)未成年人使用死刑。最后，他們指出，在Stanford案之前的20年里，只有8個(gè)18歲以下的罪犯在其他國家被處決。根據(jù)反對(duì)者的觀點(diǎn)，世界范圍內(nèi)的法和實(shí)踐都證明了處決未成年人不符合“不斷發(fā)展的文明標(biāo)準(zhǔn)”，因此是違反第18修正案的。?同上，第390頁（布坎南法官的反對(duì)意見）。多數(shù)法官拒絕了這個(gè)論證。根據(jù)代表法院的Scalia大法官的意見，“美國對(duì)于文明的概念才是決定性的”。?同上，第369頁。其他國家的實(shí)踐與法院的解釋任務(wù)無關(guān)，這取決于一個(gè)實(shí)踐是否“被我們的人民所接受”。?同上。

Stanford案顯示了比較法的素材并不總是與法院解釋美國憲法的工作相關(guān)。我們也許會(huì)說，憲法必須允許法官對(duì)比較法素材的使用，從而授權(quán)法院從其他國家的憲法經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)。?在早期的公式中，法院發(fā)現(xiàn)了一個(gè)依據(jù)盎格魯-美國人的觀點(diǎn)來解釋正當(dāng)程序條款的有限許可，參見，例如Duncan v. Louisiana，391 U.S.145，149 n. 14（1968）（“問題在于，一個(gè)程序是否對(duì)于一個(gè)盎格魯-美國人政權(quán)構(gòu)建有秩序的自由是必要的?！保?；Culombe v. Connecticut，367 U.S. 568，602（1961）（Frankfurter大法官的意見）（“終極審查，也是唯一明確建立的審查，在盎格魯-美國人的法院中存在了兩百多年，即對(duì)自愿的審查?！保?；Hurtado v. California，110 U.S. 516，528（1884）（“一個(gè)域外沒有禁止的法律程序，必須是正當(dāng)?shù)姆沙绦?，即這種懲罰在英國和這個(gè)國家都被固定地使用?！保?。同樣依賴于一個(gè)更廣泛傳統(tǒng)、但卻帶有輕微冒犯的觀點(diǎn)參見Malinski v. New York，324 U.S. 第401，416-417頁，(1945)（Frankfurter大法官的贊成意見）。在Malinski案中，F(xiàn)rankfurter大法官指出，正當(dāng)程序條款要求法官?zèng)Q定“程序的整個(gè)過程是否違反了那些經(jīng)典的正直和公平原則，這些原則表現(xiàn)了說英語的人們對(duì)于那些罪大惡極的罪行的正義觀”。（同上）這種允許在于人們認(rèn)為憲法會(huì)對(duì)某國的解釋理論感興趣。例如，如果一個(gè)人相信憲法解釋是在憲法的框架內(nèi)用理性來解決統(tǒng)治的問題，那么，域外經(jīng)驗(yàn)就是相關(guān)的，因?yàn)樗峁┙o訴諸理性的解釋者有用的信息。?參見本文第六部分。近似地，一個(gè)相信憲法目的是開放的人對(duì)于域外經(jīng)驗(yàn)是漠不關(guān)心的，因?yàn)樗軌虿磺笾谶@些經(jīng)驗(yàn)就完成她的解釋目標(biāo)。這樣的人都發(fā)現(xiàn)域外經(jīng)驗(yàn)是有用的，下文第五（三）部分將對(duì)此展開討論。甚至那些對(duì)待憲法解釋的視角不夠?qū)掗煹娜艘舶l(fā)現(xiàn)依靠其他國家的憲法經(jīng)驗(yàn)來解釋美國憲法是可以接受的。我相信，在學(xué)習(xí)域外憲法經(jīng)驗(yàn)時(shí)有三種方式是被允許的，盡管允許功能主義者使用這些經(jīng)驗(yàn)是最容易被理解的。?我相信，法律現(xiàn)實(shí)主義傳統(tǒng)蘊(yùn)含著功能主義的因素，美國憲法學(xué)者應(yīng)當(dāng)很容易看到憲法允許比較憲法中的功能主義使用。正如我在下文中所討論的，憲法實(shí)際上許可這種使用取決于一種看待憲法的獨(dú)特視角。

對(duì)外國憲法經(jīng)驗(yàn)的允許在近來的Printz v. United States案中也發(fā)生了。?521 U.S. 898（1997）。該案中，法院認(rèn)為《布雷迪手槍犯罪預(yù)防法》中要求州法強(qiáng)制官員對(duì)購槍人進(jìn)行合理的背景審查違背了聯(lián)邦主義原則。?Pub. L. No. 103-159,102(a)(1), 107 Stat. 1536 (1993) (編入18 U.S.C. 922（s）（2）（1994）。Breyer大法官在反對(duì)意見中指出，其他的聯(lián)邦制國家“已經(jīng)發(fā)現(xiàn)本地控制更值得維持”，中央政府可以允許地方政府去實(shí)施全國性的法律。?Printz，521 U.S. 第976頁（Breyer大法官的反對(duì)意見）。根據(jù)Breyer大法官的觀點(diǎn)，這個(gè)例子能夠讓我們“用經(jīng)驗(yàn)的視角來看待不同解決方案解決一個(gè)普遍的法律問題的后果”。?同上，第977頁（Breyer大法官的反對(duì)意見）。Breyer大法官是用一種功能主義的模式，即認(rèn)為比較憲法對(duì)于憲法解釋是有價(jià)值的。

然而，Scalia大法官的多數(shù)意見并不理解Breyer大法官的立場(chǎng)是功能主義的。他的回答是：“這種比較方法對(duì)于解釋憲法的任務(wù)是不適宜的，盡管它與制定憲法是十分相關(guān)的”。?同上，第921頁。這個(gè)回答并不完全是對(duì)Breyer大法官立場(chǎng)的回應(yīng)。一個(gè)特定的憲法條款，比如正當(dāng)程序條款，也許允許比較方法。Printz案更重要的在于，一般的解釋方法也授予這樣的許可。在Breyer大法官的分析中，例如，憲法保護(hù)聯(lián)邦主義部分取決于政策，或者他稱之為“經(jīng)驗(yàn)性”的判斷。其他國家的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)帶著合理的注意使用時(shí)，能夠告訴法院對(duì)相關(guān)政策的合憲性進(jìn)行評(píng)估。換句話說，Breyer大法官的立場(chǎng)是，當(dāng)其他的解釋資源——比如文本、結(jié)構(gòu)和民主理論——無法解決當(dāng)前的憲法問題時(shí)，憲法允許訴諸比較分析。?這種觀點(diǎn)的另一種說法是，立法是合憲的，除非（1）關(guān)于文本、結(jié)構(gòu)和民主理論的思考確立了它的違憲性；（2）它是任意的或者不理性的。比較分析也許顯示了立法不是專橫的。

Raines v. Byrd案?521 U.S. 811 （1997）。揭示了我們?nèi)绾伟l(fā)現(xiàn)比較法資料被允許使用。?在本文中，我討論了允許援引域外經(jīng)驗(yàn)作為解釋“案件或爭議”需求中的輔助的問題。關(guān)于一個(gè)比較性查詢的內(nèi)容，參見Mark Tushnet, Returning with Interest: Observations on Some Putative Benef ts of Studying Comparative Constitutional Law, 1 U. PA. J. CONST. L. 324 (1998)。作為單項(xiàng)否決權(quán)的一部分，?Pub. L. No. 104-130, 110 Stat. 1200 (1996) ［編入2 U.S.C. 691-692，(Supp. III 1998)］。國會(huì)授權(quán)“任何國會(huì)成員或者任何遭受不利影響的個(gè)人”可以對(duì)該法的合憲性提出挑戰(zhàn)。?2 U.S.C. 692（a）（1），(Supp. III 1998).但是在分析了提交給法院的證明任何國會(huì)成員缺乏憲法第3條所要求的案件的爭議性的證據(jù)后，首席大法官倫奎斯特指出，“在本案中，授予原告資格并不存在不合理的地方。一些歐洲憲法法院就是在這種體制下運(yùn)行的”。?Raines，521 U.S.，第828頁。但是，他又說，“很顯然，這種體制并非我們的憲法所規(guī)定的”。?同上。

法院如何得出結(jié)論?憲法第3條為了解釋原告資格就允許比較法的分析?論證是在解釋方法的層面上展開的。寬泛地講，我們能夠鑒別出兩種法院的原告資格理論，其中第二種本身又有兩個(gè)要素。第一種理論，主要是在Flast v. Cohen案?392 U.S. 83（1968）。中得到清楚表達(dá)的，可以被稱為是一種以法院為中心的功能主義。該理論關(guān)注的焦點(diǎn)是，“案件必須是在有競(jìng)爭對(duì)手的背景下，并且以一種歷史上被認(rèn)為能夠通過司法解決的方式呈交給法院的”。?同上，第101頁。潛在的思想是，原告資格確保了一種具體的爭議背景。所以法院能夠從雙方處獲得足夠的信息來適當(dāng)?shù)亟鉀Q憲法問題。以法院為中心的功能主義也要求原告受到損害。這個(gè)需要提供給法院如下信息：受到挑戰(zhàn)的法律條文是如何在真實(shí)世界運(yùn)作的？第二種原告資格理論可以被稱為分權(quán)型的功能主義。再一次，F(xiàn)last案提供了一個(gè)視角：憲法第3條“界定了法院在三權(quán)分立中的地位，從而確保聯(lián)邦法院不會(huì)侵犯其他權(quán)力分支的領(lǐng)域”。?同上，第95頁。分權(quán)型的功能主義本身有兩個(gè)要素：第一個(gè)關(guān)注立法權(quán)和行政權(quán)之間的平衡。?Scalia大法官在Lujan v. Defenders of Wildlife案（504 U.S. 555，1992）中充實(shí)了該要素。國會(huì)已經(jīng)制定了法律，授權(quán)“任何人”起訴違反《瀕危物種法》［16 U.S.C 1536（a）（2）（1994）］的行為。一些人主張，內(nèi)政部長和商業(yè)部長違反了該法，因?yàn)樗麄兿拗茖?duì)其他機(jī)構(gòu)資助發(fā)生在美國或者公海的項(xiàng)目進(jìn)行行政審查，并且對(duì)發(fā)生在外國的項(xiàng)目排除行政審查。他們將他們的請(qǐng)求部分地歸于該法中的公民訴訟條款。法院認(rèn)為，公民訴訟條款沒有授權(quán)將一個(gè)一般性的、合法的“公共利益轉(zhuǎn)化為‘個(gè)人權(quán)利’”。同上，第577頁。原因是“顯然的”：“允許國會(huì)這么做就是允許國會(huì)將行政首長最主要的憲法責(zé)任從總統(tǒng)轉(zhuǎn)移到法院，讓法院去關(guān)注法律是否被忠實(shí)地執(zhí)行了。”同上（引自U.S. CONST. art. II, 3）。據(jù)此，原告資格理論是符合一個(gè)普遍的權(quán)力分立原則的。在一些重要的方面，它關(guān)注國會(huì)立法是否導(dǎo)致了一個(gè)權(quán)力的擴(kuò)大以另一個(gè)權(quán)力的犧牲為代價(jià)。?參見Buckley v. Valeo，424 U.S.1，122（1976）。（法院意見）（承認(rèn)制憲者構(gòu)建的三權(quán)分立式聯(lián)邦政府……是一種自我執(zhí)行的機(jī)制，用來防范以犧牲其他分支為代價(jià)的權(quán)力侵蝕或擴(kuò)張。）分權(quán)型功能主義的第二個(gè)要素是以法院為中心。這里關(guān)注的焦點(diǎn)是，法院不能超越它正常的職責(zé)，無論這樣做是否提升了國會(huì)的權(quán)力或者行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。?也許可以這樣表述：分權(quán)型功能主義的第一個(gè)要素預(yù)示著當(dāng)國會(huì)與行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)爭議時(shí)，法院站在國會(huì)或者行政機(jī)關(guān)一邊的可能性增加，第二個(gè)要素反映了在國會(huì)與行政機(jī)關(guān)權(quán)力的交匯處，法院的權(quán)力被提升的可能性增加，即使前兩者默許。Steel Co. v. Citizens for a Better Environment，118 S. Ct. 1003(1998)案明確了，這個(gè)要素實(shí)際上與立法、行政的要素并不相同。一個(gè)社區(qū)起訴鋼鐵公司，認(rèn)為它違反了要求公司按時(shí)報(bào)告有毒、有害化學(xué)物質(zhì)的庫存與消耗量的聯(lián)邦法律。在訴訟被受理的同時(shí)，該公司提交了最新的文件。法院認(rèn)為，法律并沒有授權(quán)對(duì)過去的、沒有持續(xù)后果的違法行為起訴。同上，第1019頁。這個(gè)案子與Lujan案不同，因?yàn)樗且豁?xiàng)針對(duì)私有企業(yè)的訴訟，可以通過原告的同意而得以解決，從而不會(huì)涉及總統(tǒng)保證法律忠實(shí)執(zhí)行的義務(wù)。但是，Scalia大法官寫道：“我們的意見并不是基于對(duì)權(quán)力分立的關(guān)注超過征用條款，法院必須站在行為的合憲性的范圍內(nèi)，審查超出權(quán)限是否損害了其他兩權(quán)中的一個(gè)?！蓖希?016頁。法院并不太贊同這個(gè)要素，它認(rèn)為最好用形式主義而非功能主義來描述。（關(guān)于形式主義與功能主義在權(quán)力分立上的區(qū)別是由Peter Strauss提出的，參見Peter Strauss, Formal and Functional Approaches to Separation-of-Powers Questions: A Foolish Inconsistency?, 72 CORNELL L. REV. 488 (1972)。為了發(fā)展Scalia大法官的修辭，Lujan案包含了國會(huì)尋求將一些行政權(quán)的內(nèi)容轉(zhuǎn)移給法院的情形，相反，在Steel Co.案中，國會(huì)施加了一個(gè)規(guī)制的要求并且建立起一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行的領(lǐng)域，它使公民可以對(duì)三權(quán)之外的領(lǐng)域提起訴訟。對(duì)該案進(jìn)行功能主義的解釋，將說明為什么如此一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行的領(lǐng)域既提升了國會(huì)的規(guī)制目標(biāo)，也提升了憲法對(duì)三權(quán)功能的關(guān)注。

帶著此種分析框架，我們回到Raines v. Byrd案。憲法第3條要求法院從事一些功能性的調(diào)查：一個(gè)訴訟是否提供給法院充足的信息；對(duì)爭議的司法解決是否會(huì)改變國會(huì)與行政之間的權(quán)力平衡；司法判決是否多余地或者魯莽地提高了司法權(quán)的地位而沒有考慮到對(duì)其他兩權(quán)的影響。但是，功能性的調(diào)查本質(zhì)上是經(jīng)驗(yàn)的。它們促使法院對(duì)現(xiàn)實(shí)世界中一些制度的運(yùn)行方式進(jìn)行評(píng)估：在給定的信息下法院如何運(yùn)行?如果法院來解決憲法問題會(huì)對(duì)國會(huì)與總統(tǒng)的關(guān)系產(chǎn)生什么影響？最后，在進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性的調(diào)查之中，無論使用何種信息對(duì)于判斷者都是有意義的。據(jù)此，功能主義者對(duì)憲法第3條的分析的確允許使用比較方法。

先前論證的局限性是明顯的。我的觀點(diǎn)是，憲法在聯(lián)邦制和權(quán)力分立上允許比較法的分析。從狹義上看，當(dāng)其他的憲法解釋的資源都用盡之后憲法也許會(huì)允許比較方法。然而，有人可能認(rèn)為，這些資源永遠(yuǎn)不可能用完。拿近來的一個(gè)例子，“當(dāng)你認(rèn)為憲法文本無法回答這個(gè)精確的問題的時(shí)候”，你必須尋找“歷史上的理解與實(shí)踐、憲法的結(jié)構(gòu)以及法院的法理學(xué)”去決定某個(gè)規(guī)定的合憲性。?Printz v. United States, 521 U. S. 898, 905 (1997)。按照這種觀點(diǎn)，當(dāng)所有的資源都不能解決這個(gè)問題的時(shí)候，那么，該規(guī)定就是合憲的。?比較性調(diào)查可以與這個(gè)公式并存，我曾經(jīng)參與的討論認(rèn)為，“憲法結(jié)構(gòu)”的觀點(diǎn)授權(quán)法院去考慮功能。如果一個(gè)人認(rèn)為功能性的思考與憲法的整體解釋無關(guān)或者與特定的憲法條款或者制度的解釋無關(guān)，比較性調(diào)查實(shí)際上就是無關(guān)的。功能主義的吸引力是如此強(qiáng)大，以至于它對(duì)我們思考能否從域外經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)是有價(jià)值的。將憲法視為對(duì)功能性調(diào)查的許可，就是這樣的經(jīng)驗(yàn)告訴我們的。（51）對(duì)于功能主義的批評(píng)，參見下文第三（二）部分。

除此之外，還有一些學(xué)習(xí)的方式不必直接依靠功能主義。（52）Breyer大法官曾經(jīng)提出另一個(gè)關(guān)注域外的準(zhǔn)憲法發(fā)展的理由。他不同意Elledge v. Florida，119 S. Ct. 366 (1998)案中的拒絕審查，他指出，決定一個(gè)被判死刑的人(由于政府的“錯(cuò)誤程序”)導(dǎo)致死刑等待期特別長是否構(gòu)成殘酷的、非同尋常的刑罰將緩和美國法與國際人權(quán)法［為歐洲人權(quán)法院在Soering v. United Kingdom, 161 Eur. Ct. H. R. (ser. A) (1989)案中所主張］之間的緊張關(guān)系。Soering案認(rèn)為，引渡一個(gè)主要被告到美國違反了《歐洲人權(quán)憲章》第3條。這部分是因?yàn)楦ゼ醽喼菟佬坦芾聿块T的拖延。參見同上，第45頁。然而，這并不意味著美國憲法解釋應(yīng)當(dāng)依靠域外的憲法經(jīng)驗(yàn)（甚至違反國際人權(quán)法也是違憲的）。我的建議是國內(nèi)法應(yīng)當(dāng)通過與域外的法律發(fā)展相協(xié)調(diào)而得到提高。比較憲法中的表現(xiàn)主義路徑認(rèn)為，比較分析有助于我們以一種新的角度來審視我們自己的實(shí)踐，也許能使法院用非比較的方法達(dá)到他們之前沒有訴諸比較素材所能實(shí)現(xiàn)的效果。表現(xiàn)主義與比較路徑并沒有根本上的不同。進(jìn)而，正是廣泛學(xué)習(xí)的法官——無論是比較憲法、古典文學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或者其他的領(lǐng)域——可以看到那些被狹隘視野的法官所忽視的有關(guān)我們這個(gè)社會(huì)的事情。（53）關(guān)于這一點(diǎn)，法官能夠用比較方法作為解釋路徑的一部分與普通法的推理具有相似性，對(duì)于后者，域外的經(jīng)驗(yàn)是一種尋求替代解釋方法、提升憲法政策的資源。［關(guān)于憲法解釋具有普通法推理的形式的討論，參見David A. Strauss, Common Law Constitutional Interpretation, 63 U. CHI. L. REV. 877 (1996).］這個(gè)觀點(diǎn)也許說明了對(duì)比較憲法經(jīng)驗(yàn)的支持，因?yàn)槠渌麌业膽椃ㄔ谄胀ǚǚü偻ǔＫ鶎で蟮母呒?jí)權(quán)威中并沒有位置。參見下文，注359。（建議法也可以成為高級(jí)權(quán)威的一部分）。普通法推理中的一些觀點(diǎn)僅僅是權(quán)威的東西。其他的觀點(diǎn)，法官可以從經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和其他的政策洞見中得出。與普通法推理相對(duì)立的路徑是Scalia大法官和支持比較憲法經(jīng)驗(yàn)的Breyer大法官提出的替代方法。參見Vicki C. Jackson, Ambivalent Resistance, Comparative Constitutionalism and Opening Up the Conversation:“Proportionality”, Rights and Federalism, 1 U. PA. J. CONST. L.（1999年冬季即將刊登）（論述了其他資源對(duì)于美國司法裁判中的比較憲政主義的阻力和吸引力）。同時(shí)，正是從更廣泛的視角來看待我們的社會(huì)，這樣的法官也許發(fā)現(xiàn)他們能夠使用憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)方法——文本、結(jié)構(gòu)、歷史、民主理論——去得到他們的同事們所無法得到的結(jié)果。在這一點(diǎn)上，比較憲法發(fā)揮著一種普遍的通識(shí)教育的作用。在某種程度上，我們認(rèn)為，既然允許法官可以依靠那些解釋憲法的經(jīng)典作品，我們也應(yīng)當(dāng)允許法官依靠比較憲法。（54）很明顯，那些依賴通識(shí)教育的法官不是通過從經(jīng)典作品中抽取“裁判”，而是通過發(fā)展一個(gè)人們生活于其中的生活方式來回應(yīng)。當(dāng)然，這對(duì)于那些依靠域外經(jīng)驗(yàn)的美國立憲主義者來講是一個(gè)壞消息，但是我并沒有將學(xué)習(xí)域外經(jīng)驗(yàn)的過程描述成產(chǎn)生“裁判”的過程。

對(duì)于拼湊的許可是更加謹(jǐn)慎的。正如Scalia大法官在Prinz案中指出的，拼湊在憲法起草階段是有用的。（55）參見Printz v. United States, 521 U.S. 898, 921 n.11 (1997)。在試圖描繪憲法條款對(duì)于一個(gè)即將產(chǎn)生新憲法的政體有什么意義的過程中，憲法起草者將不可避免地去其他的憲法中尋找對(duì)他們有用的素材。（56）一個(gè)現(xiàn)代的說明，參見下文，第五（一）部分。Scalia大法官注意到《聯(lián)邦黨人文集》中對(duì)其他憲法體系的討論。（57）參見Printz, 521 U.S. p. 921 n. 11（引自《聯(lián)邦黨人文集》第18-20篇 ( James Madison & Alexander Hamilton).他本應(yīng)注意到，在準(zhǔn)備憲法批準(zhǔn)的過程中，麥迪遜致力于對(duì)早期憲法經(jīng)驗(yàn)的深入調(diào)查，（58）參見James Madison, Notes on Ancient and Modern Confederacies (1786), in 9 THE PAPERS OF JAMES MADISON 3 (Robert A. Rutland & William M. E. Rachal eds., 1975)。以及亞當(dāng)斯將這些經(jīng)驗(yàn)匯編成一本令人印象深刻的文集。（59）參見JOHN ADAMS, A DEFENCE OF THE CONSTITUTIONS OF GOVERNMENT OF THE UNITED STATES OF AMERICA (1787), reprinted in 4 THE WORKS OF JOHN ADAMS, SECOND PRESIDENT OF THE UNITED STATES 271 (Charles Francis Adams ed., Boston, Charles C. Little & James Brown 1851)。相反，憲法解釋上的拼湊似乎很難證立。為什么法官在解釋美國憲法時(shí)可以依靠他們通過比較分析覺得有用的文化素材？（60）當(dāng)然，他們必須，或者至少不得不，在解釋憲法時(shí)依靠文化資料。他們因此依靠比較的資料以至于這些資料成為他們文化的一部分。在這種情形下，允許使用比較資料與我們前面討論的表現(xiàn)主義基本上是相同的。

如果我們將拼湊理解成從手頭的資料進(jìn)行隨機(jī)的或者鬧著玩的挑選過程，這個(gè)問題將是非常嚴(yán)重的。無論是隨機(jī)還是好玩都與我們平常認(rèn)為的法官的論證責(zé)任是相沖突的。也許我們可以不用提供對(duì)拼湊的積極證明就解決這個(gè)問題。拼湊經(jīng)常是一個(gè)無意識(shí)的過程：從某個(gè)地方拿一點(diǎn)東西看起來是一件自然的事情，所以，F(xiàn)rankfurter大法官擁有一個(gè)有關(guān)比較憲法的強(qiáng)大理論是不可能的，而對(duì)Scalia大法官的許可進(jìn)行說明則是需要的，以此來支持他曾經(jīng)說過的盎格魯-撒克遜傳統(tǒng)作為一個(gè)解釋正當(dāng)程序條款的資源的觀點(diǎn)。（61）參見Culombe v. Connecticut, 367 U. S. 568, 602 (1961) (Frankfurter大法官的意見)；Malinski v. New York, 324 U. S. 401, 416-17 (1945)（Frankfurter大法官的附隨意見）。在某種程度上，拼湊具有無意識(shí)、自然而然的性質(zhì)，實(shí)踐確保了它的用途。（62）參見，BOBBITT, 前引?（說明了憲法解釋的實(shí)踐具有使自我正當(dāng)?shù)奶攸c(diǎn)）。下面，我將討論功能主義和表現(xiàn)主義的思考對(duì)拼湊效果的可能限制。（63）參見下文第五（二）部分。如果這樣，司法拼湊將實(shí)現(xiàn)某些事情，但是并不多，可能對(duì)我們來說關(guān)注他們證明的努力（是否有缺陷或者失敗了）是不夠的。

通過不同的方法，法官能夠發(fā)現(xiàn)在解釋美國憲法時(shí)尋找其他地方憲法經(jīng)驗(yàn)是被允許的。這篇文章的剩余部分將鑒別這些方法應(yīng)當(dāng)如何使用，從而防止域外經(jīng)驗(yàn)極大地改變法官原本的解釋結(jié)論。

（未完待續(xù)）

［學(xué)科編輯：屠振宇 責(zé)任編輯：王 艷 劉 俁］

* 原載《耶魯法學(xué)雜志》1999年第108期，感謝圖什奈特教授授權(quán)翻譯。

** 馬克·圖什奈特，哈佛大學(xué)法學(xué)院William Nelson Cromwell教授。王鍇，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授；侯瑞娜，上海市青浦區(qū)人民法院法官。