轉(zhuǎn)型期民間融資的處遇與流變
——以集資詐騙罪的刑法規(guī)制展開

毛曉健

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 71000)

轉(zhuǎn)型期民間融資的處遇與流變
——以集資詐騙罪的刑法規(guī)制展開

毛曉健

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 71000)

轉(zhuǎn)型期有保守與求變之尋，有突變與漸變之擇。民間融資中的非法集資亂象，則成為法律反思和金融改革的直接推手。集資詐騙罪是非法集資犯罪中的特殊的罪名，主要體現(xiàn)在其是“以非法占有為目的”的目的犯。在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則。理論上“社會公眾”為“不特定多數(shù)人”。然而，“多數(shù)人”是“社會公眾”的應(yīng)有之義，“不特定”才是其核心所在。刑法修正案(九)取消了集資詐騙罪的死刑，在集資詐騙罪的量刑中最高刑期是無期徒刑。

民間融資；集資詐騙罪；以非法占有為目的；社會公眾；死刑

一、轉(zhuǎn)型期的民間融資

(一)轉(zhuǎn)型期的融資概況

改革開放35年來，我國各項事業(yè)都取得了長足發(fā)展。特別是經(jīng)濟發(fā)展更是舉世矚目。金融資本市場也逐漸升溫，各種融資為企業(yè)的發(fā)展注入新鮮血液。在我國，依據(jù)是否經(jīng)國家有關(guān)機關(guān)批準和監(jiān)管，可將融資分為正規(guī)融資和非正規(guī)融資。正規(guī)融資主要是指向銀行、信托、股票、企業(yè)債券、保險、證券投資基金、短期融資券、證券公司集合理財計劃等金融機構(gòu)進行融通資金。非正規(guī)融資則多指與正規(guī)融資相對應(yīng)的民間融資。民間融資的形式也是多種多樣，除了最直接、最常見的民間借貸之外，還包括未經(jīng)審批或其他違法發(fā)行股票以及各種證券的形式。

在融資面前，處于“金字塔式”底端的大量的中小企業(yè)、民營企業(yè)是難以從資本市場中取一杯羹。根據(jù)全國工商聯(lián)的調(diào)查結(jié)果顯示，我國90%以上的民營企業(yè)無法從銀行獲得貸款，微型企業(yè)的融資狀態(tài)更為窘迫。另據(jù)國家統(tǒng)計局的抽樣調(diào)查，全國3.8萬家小型微型工業(yè)企業(yè)經(jīng)營狀況顯示，僅15.5%的小微企業(yè)能獲得銀行貸款。[1]經(jīng)正規(guī)融資程序繁瑣或需要滿足較高的條件，而民間又有豐裕的資本，這都成為民間融資發(fā)展的沃土。

(二)刑法對民間融資的立場

刑法上對融資(集資)的規(guī)定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪兩節(jié)之中，對民間融資的規(guī)制主要指非法集資類犯罪。刑法懲處的民間融資非法集資行為是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款從法律要件和實體要件兩個方面對非法集資進行定義，即非法集資是違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為。[2]刑法中對于集資類犯罪的規(guī)定主要包括：第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第176條非法吸收公眾存款罪，第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第192條集資詐騙罪，第225條非法經(jīng)營罪。集資詐騙罪“以非法占有為目的”使其在犯罪構(gòu)成上更具復(fù)雜性，且其刑罰規(guī)制嚴厲，明顯有別于其他非法集資犯罪，因此，以下以集資詐騙罪展開探究民間融資行為。

二、集資詐騙罪的罪狀剖析

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。最高人民法院2010年12月13日公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，只要是客觀上實行了非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為，并且具有非法占有的目的，就以集資詐騙罪論處。集資詐騙罪是詐騙罪中的一個特別罪名，其具有詐騙罪的基本特征。此外，其罪狀還有“以非法占有為目的”、“向社會公開宣傳”、“社會公眾”的認定問題。

(一)“以非法占有為目的”的認定

以非法占有為目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成，前者重視的是法的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟的側(cè)面，二者的機能不同。[3]這種非法占有的目的不是暫時的占有或使用的目的，而是非法占為己有，是一種非法所有的目的。以非法占有為目的之所以認定起來較為困難，是因為行為人主觀的心態(tài)不能為外界所直接感知，具有抽象性、模糊性。2001年《紀要》中規(guī)定：在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。同時，其不僅規(guī)定了推定行為人具有非法占有目的的行為類型，而且設(shè)置了反向推定的規(guī)定。

(二)“社會公眾”的認定

目前，我國刑法理論通說認為集資詐騙罪中的“社會公眾”意指“社會不特定多數(shù)人”。[4]2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱“2014年《意見》”)也沒有對“不特定”與“多數(shù)”的關(guān)系做闡述。暫擱置范圍異見，明確“社會公眾”的應(yīng)當(dāng)具有的屬性特征：(1)社會公眾具有廣泛性的數(shù)量特征。若所涉及的僅為少數(shù)幾人，則不能構(gòu)成集資詐騙罪。(2)社會公眾具有公開性的行為特性。公開性主要是指募集資金的方式是公開的，募集信息也在廣泛傳播。(3)社會公眾具有不特定性和變動性。不特定性是指參與集資的對象的不特定，可以是個人，也可以是單位；可以是人數(shù)的不特定，也可以是資金的不特定。變動性是指在集資的過程中，所參與集資的個人或單位不確定，所募集的資金的數(shù)量無特別限制。人數(shù)或資金數(shù)可能是不斷劇增，可能是到某一階段后遞減，也可能增減輪替變動。

“社會公眾”理所當(dāng)然的包括“不特定”和“多數(shù)人”兩個元素。根據(jù)2014年《意見》中“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的”應(yīng)當(dāng)認定為向社會公眾吸收資金。三人成眾，通俗意義上理解，親友和單位內(nèi)部人員都應(yīng)該是“多數(shù)人”。筆者認為，“多數(shù)人”是集資詐騙罪中“社會公眾”的應(yīng)有之義，而“不特定”才是其核心所在。集資詐騙罪必然是集眾人之資，2014年《意見》也體現(xiàn)了因放任親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而認定為向社會公眾吸收資金，則更突出了“不特定”的色彩。

三、集資詐騙罪的刑罰規(guī)制

刑法中對集資詐騙罪的刑罰規(guī)制：數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。2015年11月1日實施了刑法修正案九，刑法修正案(九)刪除了《刑法》第一百九十九條之規(guī)定：“犯集資詐騙罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”。在集資詐騙罪的量刑中最高刑期是無期徒刑，集資詐騙罪的死刑被取消。

廢除死刑是世界刑法改革的潮流，勢不可擋。刑法修正案(八)取消13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。

原來在刑法金融詐騙罪中規(guī)定了四個最高刑為死刑的罪名：票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、集資詐騙罪。如今四種罪名都已廢除了死刑。法律隨著社會經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，在對待死刑的態(tài)度上采取了“漸進式”廢除的路徑。

中外法制史上，都曾以死刑等酷刑作為懲罰犯罪的手段。但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展轉(zhuǎn)型，死刑逐漸在全球法治范圍內(nèi)消弭。我國歷史上有“殺人償命、欠債還錢”的處置理念。基于等價報應(yīng)原則，剝奪生命的死刑作為最嚴厲的刑法制裁，其所能報應(yīng)的惡害當(dāng)然只能是與其嚴厲程度相適應(yīng)的故意非法剝奪他人生命的犯罪。在刑法所保護的法益體系中，除了國家安全之外，沒有任何利益的價值能夠與人的生命相提并論，這是不容置疑的基本道理。[5]“吳英案”曾使得集資詐騙罪的死刑適用引發(fā)社會的廣為關(guān)注。集資詐騙罪廢除死刑處于了輿論的風(fēng)口浪尖。筆者認為，死刑的廢除勢必要循序漸進，但最終還是要逐步廢除。在法定犯之于自然犯而言，大多數(shù)處于侵犯財產(chǎn)領(lǐng)域且對公民的生命無直接侵害。處于打擊犯罪角度的同時，還不能忽視人權(quán)保障。法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。[6]“嚴而不厲”的刑事政策提倡法網(wǎng)嚴密、刑罰輕緩?，F(xiàn)行刑法如今已廢除集資詐騙罪的死刑，不僅與非暴力經(jīng)濟性犯罪少用、慎用死刑的刑事政相契合，而且也為轉(zhuǎn)型期民營企業(yè)家們發(fā)揮聰明才智，推進我國的經(jīng)濟建設(shè)提供了安全通道，對于釋放市場活力、放活資本也具有重要意義。

四、結(jié)語

民間融資是在社會經(jīng)濟迅速發(fā)展，中小企業(yè)林立而生，民間資本豐富活躍的土壤中成長，而正規(guī)融資渠道的狹窄性和低效率則充當(dāng)了催化劑。民間融資的密集程度與經(jīng)濟發(fā)達程度成正比，民間融資也在一定程度上促進了經(jīng)濟發(fā)展。我國正處于向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟管理的許多領(lǐng)域存在空白或監(jiān)控過當(dāng)，犯罪的發(fā)生存有制度性誘因。由集資詐騙罪放眼開來的非法集資行為，乃至民間融資活動，也有制度導(dǎo)向的韻味。但轉(zhuǎn)型期就是一個機遇與挑戰(zhàn)并存的期間，號好發(fā)展之脈會乘勢而上，這也不可缺少制度的保障。制度的構(gòu)建會指引民間融資的走向。法治健全國家也是成功轉(zhuǎn)型之后的范例，正處于轉(zhuǎn)型時期的我國更應(yīng)抓住機遇，適時健全社會經(jīng)濟制度，完善法律制度，使各業(yè)依序而行。

[1]劉憲權(quán),李振林.民間融資的刑法介入空間問題研究[A].劉憲權(quán)主編.刑法學(xué)研究(第9卷)——吳英案的罪與罰研究專題[C].上海:上海人民出版社,2012:56.

[2]劉為波.《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2011(5):24-31.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2103:847.

[4]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:中國法制出版社,2007:493.

[5]張紹謙.論吳英罪不當(dāng)死[J].法學(xué),2012(3):4.

[6][美]伯爾曼著,梁治平譯.法律與宗教[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:3.