“當(dāng)場醉酒”刑事歸責(zé)的路徑探討*
——基于實(shí)體與程序的雙重視角

陳 偉

“當(dāng)場醉酒”刑事歸責(zé)的路徑探討*
——基于實(shí)體與程序的雙重視角

陳 偉**

當(dāng)場醉酒作為司法實(shí)踐中的非典型情形，對刑事司法的歸責(zé)帶來了現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。對醉酒駕駛的基礎(chǔ)理論的梳理表明，盡管針對當(dāng)場醉酒行為的刑法適用的路徑具有多種方式，但是基于刑法罪名的系統(tǒng)分析并結(jié)合經(jīng)驗(yàn)判斷，在追責(zé)的前提下以危險(xiǎn)駕駛罪予以論處具有正當(dāng)性。當(dāng)場醉酒納入刑事責(zé)任的難點(diǎn)在于，事后的酒精含量檢測結(jié)果與“醉駕”時(shí)的非直接對應(yīng)性，在基礎(chǔ)事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)合理運(yùn)用刑事推定并進(jìn)行證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)，從而合理化解當(dāng)前司法實(shí)踐處理過程中遇到的難題，防范行為人逃避刑事打擊的主觀動機(jī)與客觀行為的發(fā)生。

當(dāng)場醉酒 路徑 證據(jù) 推定

一、問題的提出：當(dāng)場醉酒作為現(xiàn)實(shí)問題的存在

“醉駕”入刑后曾發(fā)生過這樣一起真實(shí)的案件，2016年7月12日33歲的黃某某酒后開著灰色雪佛蘭轎車行駛至漢陽大道赫山路口時(shí)，遇到民警檢查。在民警示意停車檢查后，加油門闖紅燈逃跑，最終被民警逼停。因黃某某有醉酒駕車的嫌疑，民警要求他當(dāng)場進(jìn)行酒精呼氣式檢測。但是黃某某卻做出了驚人之舉：他升起車窗、鎖上車門，拿出酒瓶，當(dāng)著民警的面猛喝了幾口。隨后，他才下車配合民警進(jìn)行酒精呼氣式檢測，測出的結(jié)果竟然是3220mg/100mL。后抽血檢測結(jié)果顯示酒精含量為97.1mg/100mL。黃某某的此種作法一經(jīng)曝出，網(wǎng)上廣泛流行一種說法：開車隨身攜帶一瓶酒，遇到交警當(dāng)面把酒喝，聲稱自己不是酒后駕車，通過這種作法來逃避偵查，正如俗話說，“上有政策，下有對策”。對于這種故意利用當(dāng)場醉酒來規(guī)避法律懲罰的行為有必要進(jìn)行規(guī)制，不然刑法修正案八新增的危險(xiǎn)駕駛罪也就形同虛設(shè)。

危險(xiǎn)駕駛罪是《刑法修正案（八）》增設(shè)的新罪名，此罪的相關(guān)規(guī)定一出臺就引發(fā)了學(xué)術(shù)界激烈的學(xué)術(shù)爭論。學(xué)者們主要的爭論點(diǎn)集中在此罪是否有存在的必要性，僅將醉酒駕駛和道路上追逐競駛情節(jié)惡劣兩種行為納入刑法并設(shè)定相應(yīng)的刑罰，而將毒駕等危害相當(dāng)?shù)男袨榕懦谛谭ǚ秶馐欠窈侠?。然而，自新增危險(xiǎn)駕駛罪后至2013年，根據(jù)全國公安機(jī)關(guān)的相關(guān)統(tǒng)計(jì)資料，“醉駕入刑”后，酒后駕駛車輛案件的數(shù)量大幅下降，其中偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié),并移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴的案件9.3萬起，審判機(jī)關(guān)作出刑事判決的案件有7萬余起。①李恩樹：《“入刑”兩年醉駕行為降逾四成》，載《法制日報(bào)》2013年5月2日?？梢?，“醉酒駕駛?cè)胄獭钡耐刈饔眯Ч浅ｏ@著。之所以將“酒駕”納入刑法中規(guī)制，是因?yàn)樽砭岂{駛是極具危險(xiǎn)性的危害行為，對于實(shí)踐中多發(fā)的交通肇事罪和醉駕性以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中，引發(fā)兩罪的主要誘因多是行為人在醉酒狀態(tài)下，意識控制能力下降后容易發(fā)生交通事故。刑法將交通事故的多發(fā)源頭“醉酒駕駛”單獨(dú)定罪，有利于減少交通事故的發(fā)案率，保護(hù)了人民的生命、身體健康和財(cái)產(chǎn)利益。本文筆者不探討增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的合理性，而是針對醉酒駕駛案件中的關(guān)鍵問題，往往也是是否構(gòu)成犯罪的決定性因素，即行為人在駕駛過程中是否“醉酒”問題進(jìn)行論述。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)都主要依據(jù)行為人的血液酒精含量作為認(rèn)定醉駕標(biāo)準(zhǔn)移送審查起訴，作出最終判決。然而，行為人是否達(dá)到“醉駕狀態(tài)”是個(gè)復(fù)雜難以證明的問題，一旦行為人實(shí)施駕車逃跑、查獲后檢測前當(dāng)場再次飲酒等妨礙偵查的行為，意圖逃避法律追究，這些都會造成檢測工作難以繼續(xù)進(jìn)行。過分依賴行為人的血液酒精含量值還存在一個(gè)難以避免的問題：當(dāng)難以獲得血液酒精含量值時(shí)，如何認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪的成立，醉駕中間接證據(jù)的運(yùn)用等都是實(shí)踐中遇到的非常棘手的難題。②李云、張會杰：《醉酒駕駛犯罪之證明》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。本文著重就當(dāng)場醉酒行為的刑法規(guī)制進(jìn)行探討，意圖對實(shí)踐中正確處理此類案件提出有益意見。

二、當(dāng)場醉酒的基礎(chǔ)性問題及其厘清

（一）何謂“醉駕”與“當(dāng)場醉酒”

目前，我國關(guān)于“醉酒駕駛”的入罪標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)血液中酒精含量的具體數(shù)值而定，而非具體結(jié)合行為人的意識狀態(tài)來認(rèn)定。一般情況下，只要行為人血液中的酒精含量檢測數(shù)值達(dá)到入刑標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，至于其實(shí)際地意識狀態(tài)如何在所不問。根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》規(guī)定：醉酒駕車是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升的駕駛行為。這是醉酒駕駛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是依據(jù)血液中的酒精含量數(shù)值的法律依據(jù)。就當(dāng)場醉酒的概念內(nèi)涵，學(xué)界少有人進(jìn)行過深入的研究，當(dāng)場醉酒行為是在酒醉駕駛?cè)胄毯?，人們?yōu)橐?guī)避法律所“創(chuàng)造”出來的產(chǎn)物。即在公安機(jī)關(guān)依法檢查時(shí)，臨時(shí)有飲酒，以此為借說之前并未醉酒。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中的明確規(guī)定：行為人在呼氣酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒的，經(jīng)檢驗(yàn)其血液酒精含量達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醉酒的行為。

通過不同酒精度含量的酒種間的換算得知，法律上的醉酒標(biāo)準(zhǔn)基本上相當(dāng)于70度白酒二兩八錢、60度白酒三兩、50度白酒四兩、40度白酒五兩、10-20度黃酒1斤、12-16度的葡萄酒1斤2兩、3-5度的啤酒喝3瓶（6聽易拉罐）。在醉酒駕車檢查時(shí)，一般情況下大概兩瓶或者6聽易拉罐量的啤酒就達(dá)到“醉酒狀態(tài)”，白酒大概是一口杯的量。從以個(gè)人為本位的社會學(xué)角度出發(fā)，每個(gè)人在生理上對于酒精的敏感度都是不同的，有些人千杯不醉，有些人一杯即倒。但是從法律角度講“醉酒駕駛”的醉酒標(biāo)準(zhǔn)，則是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，是事先規(guī)定好的，針對社會普通大眾普遍適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)，與具體個(gè)體的實(shí)際意識控制能力不存在必然聯(lián)系。③封志曄：《醉酒駕駛行為的刑法學(xué)理論分析》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。而對于“醉酒”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),理論界仍存在不同的觀點(diǎn)，主要有客觀標(biāo)準(zhǔn)說、主觀標(biāo)準(zhǔn)說、綜合標(biāo)準(zhǔn)說。不同的觀點(diǎn)各有優(yōu)缺點(diǎn)，下文詳細(xì)論證。

（二）“醉酒”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

理論界關(guān)于“醉酒”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在三種學(xué)說：其一，客觀標(biāo)準(zhǔn)說。該學(xué)說認(rèn)為醉酒標(biāo)準(zhǔn)是指在法律中明確規(guī)定一個(gè)人體內(nèi)血液酒精含量的臨界值作為考量標(biāo)準(zhǔn)，具體的測量結(jié)果超過這一臨界值即認(rèn)為達(dá)到了“醉酒狀態(tài)”，而這個(gè)臨界值的設(shè)定往往是以醫(yī)學(xué)學(xué)理上一般社會的普通大眾的身體條件和耐酒性為根據(jù)。④劉臨通：《解讀危險(xiǎn)駕駛罪》，載《公民與法》2013年第10期。其二，主觀標(biāo)準(zhǔn)說。該學(xué)說認(rèn)為醉酒標(biāo)準(zhǔn)要考慮到不同的行為人對酒精的耐受力不同，進(jìn)而確立相應(yīng)的一系列具體的因人而異的判斷標(biāo)準(zhǔn)，最后以綜合指標(biāo)來確定行為人是否達(dá)到“醉酒狀態(tài)”。⑤趙秉志、趙遠(yuǎn)：《危險(xiǎn)駕駛罪研析與思考》，載《政治與法律》2011年第8期。其三，綜合標(biāo)準(zhǔn)說。該學(xué)說認(rèn)為醉酒標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定要在具體限定條件下進(jìn)行主客觀相結(jié)合的方法，先采用客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行測試，若測試結(jié)果遠(yuǎn)高于醫(yī)學(xué)學(xué)理認(rèn)定的“醉酒狀態(tài)”臨界值，確定無疑地反映出行為人已達(dá)到“醉酒狀態(tài)”，即可直接認(rèn)定。若測試值僅在一定范圍幅度內(nèi)略高出客觀標(biāo)準(zhǔn)的臨界值，再通過反應(yīng)力和身體協(xié)調(diào)性等方面的測試，進(jìn)行主觀判斷后綜合主客觀兩方面評判行為人是否達(dá)到了“醉酒狀態(tài)”。⑥同注④。

筆者贊同綜合標(biāo)準(zhǔn)說。首先，雖然客觀標(biāo)準(zhǔn)最大的優(yōu)點(diǎn)是容易操作且可操作性強(qiáng)，司法人員只需要先行對行為人進(jìn)行呼氣式酒精檢測，初步判斷后再對行為人進(jìn)行抽血檢測，根據(jù)血液中的酒精含量值決定是否達(dá)到“醉酒狀態(tài)”。其適用統(tǒng)一、節(jié)約司法資源、降低司法成本、提高司法效率；能夠更好地防止酒駕，保護(hù)他人利益。但客觀標(biāo)準(zhǔn)沒有考慮個(gè)體差異，對所有人適用統(tǒng)一確定的標(biāo)準(zhǔn)，雖然易于操作，但忽略個(gè)體正義。這對酒量好的人過于嚴(yán)苛，對酒量差的人則顯得過于寬松。刑法對人的身體自由與財(cái)產(chǎn)法益的剝奪具有不可挽回性、嚴(yán)厲性，適用刑法必須嚴(yán)謹(jǐn)，而且從尊重和保障人權(quán)的角度出發(fā)也應(yīng)在司法實(shí)務(wù)中實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。其次，主觀標(biāo)準(zhǔn)說雖保證了個(gè)案正義，但具體操作程序和界定規(guī)則顯得繁瑣復(fù)雜。主觀標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定方法不易操作，各種方法反映出酒駕者飲酒程度的實(shí)際效果不同，到底哪種方法更能準(zhǔn)確界定行為人的“醉酒狀態(tài)”，原地轉(zhuǎn)圈，單腳站立，走直線，抑或其他？醉酒認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，每個(gè)人生活經(jīng)歷和閱歷不同，形成的價(jià)值趨向各異，自由裁量的主觀標(biāo)準(zhǔn)就不同，即使是同一個(gè)執(zhí)法人員在面對不同行為人時(shí)，都不可能作出相同的處理。加之有的執(zhí)法人員認(rèn)為行為人已經(jīng)達(dá)到“醉酒狀態(tài)”，但另一些執(zhí)法人員很有可能認(rèn)為行為人并沒有達(dá)到“醉酒狀態(tài)”。同樣的或類似的情形，不同人、不同地區(qū)處理結(jié)果卻不盡相同，必然會導(dǎo)致不公平。最后，司法資源是有限的，針對不同案件司法資源的占用量也是不得不考慮的問題。對于危險(xiǎn)駕駛罪這類比較簡單的案件不應(yīng)占有過多的司法資源。因此，兼顧兩者的利弊，采綜合標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)合理，既兼顧了效率，又考慮了公平、正義。

三、當(dāng)場醉酒行為刑法適用的可能路徑

在偵查機(jī)關(guān)依法進(jìn)行檢查時(shí)，針對行為人為逃避法律追究，在呼氣式酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒這一妨害偵查的當(dāng)場醉酒行為，司法實(shí)務(wù)中通常的處理方法是只要經(jīng)檢驗(yàn)其血液酒精含量達(dá)到最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定的醉酒標(biāo)準(zhǔn)的（車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升），即可認(rèn)定為醉酒，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。但對于當(dāng)場醉酒行為以檢測前再次喝酒后的人體中的酒精含量作為定罪依據(jù)是否科學(xué)合理，以及這種行為是否應(yīng)納入刑法范圍，定危險(xiǎn)駕駛罪是否準(zhǔn)確，有無可替代罪名等存在爭議。

（一）當(dāng)場醉酒的域外適用

一些觀點(diǎn)認(rèn)為將當(dāng)場醉酒行為生硬地塞進(jìn)現(xiàn)行刑法的罪名中顯得非常不協(xié)調(diào)。因此建議新增設(shè)“拒絕酒精檢測罪”來打擊當(dāng)場醉酒型的醉酒駕駛，讓那些企圖通過當(dāng)場醉酒逃避法律追究的駕駛者無任何狡辯理由。從世界上各國的現(xiàn)行法律規(guī)定可知，為了不讓醉酒者有任何逃避責(zé)任的理由，許多國家將當(dāng)場醉酒等規(guī)避偵查機(jī)關(guān)偵查的行為單列出來單獨(dú)成立犯罪，處以刑罰。例如，在日本拒絕配合酒精檢測將會被判處3年以下監(jiān)禁和44萬日元的罰款；而韓國為了加大醉酒駕駛的打擊力度，在新實(shí)行的“禁止醉酒駕車”的相關(guān)法律中，增設(shè)了拒絕酒精檢測罪；⑦莽九晨：《韓國拒絕酒精檢測也犯罪》，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》2011年5月31日。在澳大利亞，拒絕配合酒精檢查將面臨被吊銷機(jī)動車行駛證的處罰；在加拿大，拒絕配合酒精檢測也是獨(dú)立構(gòu)成犯罪的；在美國加州地區(qū)，拒絕配合酒精檢測將面臨被判處1年監(jiān)禁和1000美元罰款的風(fēng)險(xiǎn)。⑧蘇鈴：《國外夜查酒駕：注重執(zhí)法程序 重罰拒檢者》，載央廣網(wǎng)，http://www.cnr.cn/china/qqhygbw/201105/t20110506_507968494.html，2017年5月5日訪問。在我國，立法者可以參考有關(guān)國家的立法規(guī)定，新增設(shè)拒絕酒精檢測罪，以便更好地解決在醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪中的當(dāng)場醉酒等積極妨礙司法偵查的行為。

（二）當(dāng)場醉酒在國內(nèi)可能的路徑選擇

1.罪與非罪的相關(guān)爭議

對于當(dāng)場醉酒行為，有學(xué)者主張不應(yīng)該納入刑法處罰范圍。因?yàn)樵谛淌聜刹檫^程中，僅僅因?yàn)檐囕v駕駛?cè)司芙^配合偵查工作，拒絕并采取使偵查工作難以順利進(jìn)行的妨礙行為，不分具體情況，直接以當(dāng)場飲酒后的血液酒精含量值作為定罪處罰的證據(jù)，其證據(jù)的正當(dāng)合理性受人質(zhì)疑。首先，明顯損害事實(shí)真相的認(rèn)定。刑事訴訟法明確規(guī)定定罪量刑的證據(jù)是能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)和材料，其具有客觀真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。刑法中的醉酒駕駛行為需要偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)查明的犯罪事實(shí)是“行為人在駕駛車輛過程中處于醉酒狀態(tài)”，而不是“血液檢測時(shí)處于醉酒狀態(tài)”。針對當(dāng)場醉酒的行為，若直接以飲酒后的血液酒精含量值作為認(rèn)定酒駕成立的決定性證據(jù)，顯然違反了證據(jù)的客觀真實(shí)性要求。而且停車后飲酒的血液酒精含量不能證明行為人駕駛過程中的醉酒狀態(tài)如何，二者不必然存在聯(lián)系，如果將飲酒后的血液酒精含量值作為認(rèn)定酒駕成立的證據(jù)，違反了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求。刑法是保護(hù)法益的最后一道防線，基于其涉及人身自由和財(cái)產(chǎn)限制、剝奪的嚴(yán)重性，對于證據(jù)真實(shí)性要求較之于民法更高，要求證據(jù)具有更高的證明力，在沒有證據(jù)能夠充分證明犯罪事實(shí)成立的情況下，不能認(rèn)定犯罪。而成立醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪直接關(guān)鍵的證據(jù)就是“行為人的血液酒精含量”，欠缺這一決定性證據(jù)，有沒有其他證據(jù)相互印證，不能認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪的成立。其次，由于我國刑事訴訟法奉行無罪推定的精神，犯罪事實(shí)的存在主要由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，行為人沒有義務(wù)證明自己無罪。以酒精含量檢測前再次喝酒后的人體中的酒精含量作為定罪依據(jù)違反了控方舉證責(zé)任、無罪推定、有利于被告人的精神。為了保證程序的公平正義，保障人權(quán)，建議將當(dāng)場醉酒行為排除于刑法的適用范圍內(nèi)，將其納入行政處罰的范圍。⑨謝小劍：《刑事訴訟證明妨礙行為的法律規(guī)制問題研究——以〈關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動車犯罪案件的指導(dǎo)意見〉為切入點(diǎn)》，載《政治與法律》2012年第7期。

但是，有學(xué)者指出將當(dāng)場醉酒行為排除刑法適用的弊端。如果真將此類行為排除在外，每個(gè)醉酒車輛駕駛?cè)硕伎梢砸源藶檗q解理由，主張自己不成立危險(xiǎn)駕駛罪，那么醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪就形同虛設(shè)。這違背了設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的最初立法目的，不利于打擊醉酒駕駛行為，與刑事訴訟法中認(rèn)定犯罪成立的證據(jù)需要達(dá)到確實(shí)充分程度的要求相背離。因此，這些學(xué)者認(rèn)為當(dāng)場醉酒行為應(yīng)構(gòu)成犯罪，但應(yīng)該設(shè)置嚴(yán)格的程序規(guī)范，對于執(zhí)法偵查部門、檢測時(shí)段、檢測程序等方面都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋予以明確。考慮到個(gè)案正義，可以用刑法第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的“但書”規(guī)定來出罪。

2.以妨害公務(wù)罪進(jìn)行論處

有學(xué)者主張將當(dāng)場醉酒行為納入妨害公務(wù)罪中。原因在于，根據(jù)刑法第277條的規(guī)定，妨礙公務(wù)罪的行為方式是以暴力、威脅方法阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)。而當(dāng)場醉酒者明知有義務(wù)積極配合公安機(jī)關(guān)工作人員的執(zhí)法行為，仍然在檢測前再次飲酒，逃避偵查，屬于間接威脅。但是，刑法明文規(guī)定構(gòu)成該罪的行為方式需要采用暴力、威脅方法。將行為人檢測前再次飲酒勉強(qiáng)歸屬于阻礙了偵查機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為的間接威脅的依據(jù)不足，因此有論者建議在暴力、威脅后加上其他方法作為兜底規(guī)定，將此類行為囊括進(jìn)去。

3.以毀滅證據(jù)罪進(jìn)行論處

有論者主張將當(dāng)場醉酒行為按毀滅證據(jù)罪定罪處罰。由于刑法第306條明確規(guī)定此罪的犯罪主體為特殊主體，即刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人。犯罪嫌疑人、被告人因缺乏期待可能性對于其毀滅、偽造證據(jù)等妨礙訴訟的行為，一般不構(gòu)成犯罪。然而，行為人當(dāng)場醉酒行為已然對醉酒駕駛案件的偵查、審判起訴等造成嚴(yán)重影響，處理不當(dāng)，或放縱犯罪，或無限擴(kuò)大犯罪圈。行為人血液的酒精含量是判斷危險(xiǎn)駕駛罪成立的主要證據(jù)，不同于其他證據(jù)，其具有唯一決定性。而一旦在檢測前又飲酒，將使酒精檢測難于進(jìn)行，甚至無法進(jìn)行。因此可通過設(shè)立在特殊情況下被追訴人也可以構(gòu)成毀滅證據(jù)罪來打擊積極妨礙司法偵查的行為。

4.以危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行論處

考慮現(xiàn)行刑法的穩(wěn)定性、統(tǒng)一性、體系化。也有主張?jiān)诂F(xiàn)行刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪里解決當(dāng)場醉酒問題，并認(rèn)為不適宜將當(dāng)場醉酒納入其他罪名。其論據(jù)主要是將行為人醉酒駕駛機(jī)動車行為的結(jié)束時(shí)間的臨界點(diǎn)，推后至交警對醉酒駕駛者酒精含量檢測工作結(jié)束前，以該時(shí)間點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量。之所以會出現(xiàn)這樣的解釋，是因?yàn)閺耐＼嚨浇痪_始酒精含量檢測存在一定的時(shí)間差，為了避免在此段時(shí)間間隔中行為人作出規(guī)避偵查的行為，理應(yīng)將這段時(shí)間也涵蓋在駕駛行為里面。這主要是具體考慮到在司法實(shí)踐中，有醉酒駕駛?cè)藛T故意利用這一短暫的時(shí)間間隔再次進(jìn)行飲酒，企圖混淆視線，意圖使執(zhí)法工作人員陷入?yún)^(qū)分是駕駛前醉酒還是停車后醉酒的泥潭中，進(jìn)而逃避法律追究。為了避免駕駛者利用當(dāng)場醉酒逃避罪責(zé)，這一時(shí)間間隔理應(yīng)包含在整個(gè)駕駛行為之中。⑩封志曄：《醉酒駕駛行為的刑法學(xué)理論分析》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。此種解釋在刑法理論上可借鑒劫持航空器罪的相關(guān)規(guī)定，按照刑法學(xué)界的理論通說，作為該罪的犯罪對象航空器必須是處于飛行中的狀態(tài)。具體是指航空器裝載結(jié)束，機(jī)艙外各門均已關(guān)閉時(shí)起，到打開任一機(jī)艙門以便卸載時(shí)止的任何時(shí)間，在航空器是迫降的情形下，則在主管當(dāng)局履行接管該航空器及其所載人員和財(cái)產(chǎn)的責(zé)任以前，均視為在飛行中。?王作富主編：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第265頁。以此類比，行為人醉酒駕駛機(jī)動車的駕駛行為的持續(xù)時(shí)間為行為人啟動機(jī)動車到交警開始進(jìn)行檢測前，在此時(shí)間段中都應(yīng)視為“駕駛中”。因此當(dāng)場醉酒這種在檢測前再次飲酒行為理應(yīng)按醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。

筆者也認(rèn)為在當(dāng)前應(yīng)當(dāng)在危險(xiǎn)駕駛罪里解決當(dāng)場醉酒問題，不適宜將當(dāng)場醉酒納入其他罪名。就上述有關(guān)學(xué)者的論述，筆者認(rèn)為都欠妥當(dāng)。就妨害公務(wù)罪，將當(dāng)場醉酒行為解釋為該罪的行為方式中的威脅（間接威脅）似乎超出了擴(kuò)大解釋的范圍。在行為方式中加入“其他方法”，而其他方法具體指哪些方法，需不需要達(dá)到暴力、威脅的程度等會引出一系列問題，不利于刑法的明確性。再如毀滅證據(jù)罪，首先該罪的主體不包括犯罪嫌疑人、被告人，即使是特殊情況下也不應(yīng)當(dāng)包括，這不符合期待可能性理論的核心理念，況且“趨利避害”是人的天性。在國外例如德日等大陸法系國家對毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的行為其犯罪主體不但不包括犯罪嫌疑人、被告人，而且對于近親屬實(shí)施毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的行為的處罰也有別于一般主體。因?yàn)槲覀儾荒芷诖缸锵右扇?、被告人及其近親屬不為此類行為，法不強(qiáng)人所難，也體現(xiàn)了刑法的人性。對于行為人、被告人實(shí)施的毀滅、偽造證據(jù)、逃跑、銷贓等妨礙偵查的行為，因缺乏期待可能性不納入刑法的犯罪圈中，不對其進(jìn)行刑事處罰。最后就論學(xué)者主張將醉酒駕駛行為的結(jié)束時(shí)間推后至偵查人員對醉酒者的檢查工作開始時(shí)的時(shí)間點(diǎn)，以此種時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)來衡量醉酒駕駛行為，雖然很好地解決了危險(xiǎn)駕駛罪中的當(dāng)場醉酒等妨礙訴訟行為，但有擴(kuò)大犯罪和處罰范圍之嫌。當(dāng)然在未來我國刑法進(jìn)一步修正時(shí)也可以參考有關(guān)國家的作法，通過增設(shè)新罪名，強(qiáng)調(diào)打擊積極妨礙血液酒精檢測行為的重要性，例如“拒絕酒精檢測罪”。

以危險(xiǎn)駕駛罪處罰當(dāng)場醉酒行為的現(xiàn)行法律依據(jù)有：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中第6條第2款和第1條的規(guī)定；國家公安部制定的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》中有關(guān)危險(xiǎn)駕駛罪立案偵查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中第6條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人在公安機(jī)關(guān)依法檢查時(shí)，為逃避法律追究，在呼氣酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒，經(jīng)檢驗(yàn)其血液酒精含量達(dá)到本意見第一條規(guī)定的醉酒標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醉酒”；第1條規(guī)定為“在道路上駕駛機(jī)動車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰”；國家公安部制定的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“當(dāng)事人被查獲后，為逃避法律追究，在呼氣酒精測試或者提取血樣前又飲酒，經(jīng)檢驗(yàn)其血液酒精含量達(dá)到醉酒駕駛機(jī)動車標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)立案偵查?！奔热粚τ诋?dāng)場醉酒行為的處罰有明確的法條規(guī)定，筆者認(rèn)為就不宜隨意推翻法條的規(guī)定，一條法律規(guī)定的內(nèi)涵只要通過合理解釋可以正確適用，那它就是正確的，隨意否定它則有損法律的權(quán)威性和國民的信賴?yán)?。因此，筆者建議以危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)范當(dāng)場醉酒等妨礙酒精檢測的行為，且主要從當(dāng)場醉酒有關(guān)證據(jù)收集的規(guī)制上解決當(dāng)場醉酒的問題。

四、當(dāng)場醉酒構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的實(shí)體認(rèn)定與證據(jù)完善

（一）當(dāng)場醉酒構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪實(shí)體認(rèn)定的法理依據(jù)

行為人在呼氣式酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒后，在行為人駕駛過程中血液內(nèi)的酒精含量值已無法準(zhǔn)確獲得，又不能將當(dāng)場醉酒后檢測出的血液酒精含量值直接作為認(rèn)定犯罪事實(shí)存在的證據(jù)時(shí)，要不要將當(dāng)場醉酒行為認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪？筆者認(rèn)為對于當(dāng)場醉酒行為不能一概入罪，這樣有擴(kuò)大犯罪圈的嫌疑，與刑法的謙抑性相悖。當(dāng)然，也不能一概不入罪，讓犯罪嫌疑人鉆法律漏洞，不利于打擊犯罪，讓醉酒駕駛構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪形同虛設(shè)。在具體個(gè)案中，應(yīng)該根據(jù)收集的證據(jù)認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，具體問題，具體分析。在酒精含量檢測結(jié)果作為證明醉駕之最有力證據(jù)的證明力減弱、無法成為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的直接證據(jù)時(shí)，可以通過偵查機(jī)關(guān)收集的證明行為人醉駕的間接證據(jù)來認(rèn)定行為人行為成立危險(xiǎn)駕駛罪。當(dāng)場醉酒構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪實(shí)體認(rèn)定的法理依據(jù)，筆者認(rèn)為可以通過刑法中的推定來解釋。

有學(xué)者反對在刑法的適用中進(jìn)行推定，認(rèn)為這違反了無罪推定、罪刑法定原則。然而，縱觀世界各國的立法規(guī)定，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，也無論是在制定法還是判例法中都存有關(guān)于推定方面的規(guī)定。例如，德國在1874年的《帝國出版法》第20條第2款規(guī)定的出版法罪；日本理論界普遍認(rèn)為日本刑法中業(yè)主責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)是推定業(yè)主負(fù)有責(zé)任，即只要業(yè)主對從業(yè)工作者的選聘、監(jiān)督上存有過失，即推定成立業(yè)主責(zé)任；英國的《盜竊法》第22條規(guī)定的被盜物品罪中相關(guān)認(rèn)定問題也運(yùn)用到了推定。在我國，刑法條文中沒有推定的相關(guān)明確地規(guī)定，但理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為刑法中存在推定的適用。例如，刑法第348條規(guī)定的非法持有毒品罪。在世界經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，犯罪出現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，嚴(yán)重地危害社會安定的現(xiàn)實(shí)情況下，合理運(yùn)用刑事推定不僅有利于有效的打擊犯罪，而且符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)、嚴(yán)密法網(wǎng)的刑事政策。

推定，是指根據(jù)一定的規(guī)制對A事實(shí)進(jìn)行邏輯演繹推導(dǎo)出B事實(shí)的存在。推定在理論上分為法律推定和事實(shí)推定，所謂的法律推定是指根據(jù)明確的法律規(guī)定進(jìn)行邏輯演繹，從已知事實(shí)推出未知事實(shí)。在有法律規(guī)定的場合，一旦符合法定前提條件的因素發(fā)生，直接依據(jù)法律規(guī)定的具體內(nèi)容，認(rèn)定推定事實(shí)的成立。即若B事實(shí)的存在需要以A事實(shí)的發(fā)生為前提，一旦在A事實(shí)客觀真實(shí)發(fā)生后，直接推定B事實(shí)存在；事實(shí)推定是指無法律規(guī)定的場合，有權(quán)者依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，從已知事實(shí)中推出另一未知事實(shí)為真的過程。而經(jīng)驗(yàn)法則，是指法官依照日常生活中所形成的反映事物之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實(shí)的根據(jù)的有關(guān)規(guī)則。刑事推定依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)法則不同于社會普通大眾的日常生活經(jīng)驗(yàn)，其更加理論化、專業(yè)化、形式化，是法官等法律工作人員長期理論與實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。推定的運(yùn)用與證據(jù)證明聯(lián)系密切，并左右證據(jù)制度中的分配原則。一般情況下，在民法領(lǐng)域，舉證責(zé)任的分配原則是“誰主張，誰舉證”，而刑法領(lǐng)域的舉證責(zé)任主要是控方承擔(dān)。根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)推定另一事實(shí)存在時(shí)，主張推定事實(shí)的一方可以某種程度上減輕甚至免除相應(yīng)的舉證責(zé)任，并把推動事實(shí)不存在的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方，即對方可以通過舉證證明對推定事實(shí)是否客觀真實(shí)存在存有疑問，相對方提出的反證不要求確實(shí)充分的證明推定事實(shí)不存在，只要提出的反證能夠?qū)ν贫ㄊ聦?shí)產(chǎn)生合理懷疑，法律即不承認(rèn)推定事實(shí)的證明效力。若沒有相反的證據(jù)質(zhì)疑推定事實(shí)時(shí)，法律即可承認(rèn)推定事實(shí)的成立。推定事實(shí)是允許被反駁的，這也是尊重保障人權(quán)的要求，在強(qiáng)大的國家機(jī)器面前，被告人是脆弱的，處于劣勢地位，為了保障被告人的權(quán)利，不宜擴(kuò)大刑事推定的適用范圍。且在適用刑事推定時(shí)必須遵循一定的原則，不能隨意適用，須非常之慎重。

（二）刑事推定在當(dāng)場醉酒實(shí)體認(rèn)定中的具體適用

在任何學(xué)科領(lǐng)域中運(yùn)用推定，都不是憑空地、隨意性地進(jìn)行演繹推導(dǎo)，然后得出讓人接受的結(jié)論。而刑法由于具有處罰的嚴(yán)厲性，更是不輕易介入某一行為領(lǐng)域，只有在其他部門法窮盡自身的救濟(jì)手段仍無法全面救濟(jì)損害時(shí)，刑法作為保障法才介入，其具有保障其他部門法實(shí)施和救濟(jì)權(quán)利的功能，“無救濟(jì)就無權(quán)利”。刑罰具有不可挽回性、嚴(yán)厲剝奪性，因此在決定對行為人處某種刑罰時(shí)必須慎重，既然在事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的情況下動用刑罰都要嚴(yán)謹(jǐn)，何況是運(yùn)用刑事推定來認(rèn)定犯罪的成立。推定之所以在刑法上存在，是為了不放縱犯罪，不讓犯罪分子借助法律漏洞逃脫法網(wǎng)的制裁。但是刑事推定又面臨著人權(quán)保障尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障問題。所以進(jìn)行刑事推定時(shí)：首先，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)必須有確鑿的證據(jù)證明推定的前提性基礎(chǔ)事實(shí)客觀真實(shí)存在。具體到危險(xiǎn)駕駛罪中，必須有證據(jù)證明行為人客觀上實(shí)施了某種危害行為或者導(dǎo)致某種危險(xiǎn)狀態(tài)的存在。推定的前提依據(jù)必須是以客觀真實(shí)存在的行為人實(shí)施的活動為基礎(chǔ)，基礎(chǔ)事實(shí)的客觀真實(shí)性是刑事推定成立并為刑法所采用的關(guān)鍵，而且證明基礎(chǔ)事實(shí)的證據(jù)必須達(dá)到確實(shí)充分的程度。其次，當(dāng)場醉酒構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)定原則上要用直接證據(jù)來證明事實(shí)，只有在直接證據(jù)證明不能的情況下才能夠適用刑事推定從已知的間接證據(jù)中整體認(rèn)定事實(shí)，且作為推定依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)，也必須要有證據(jù)證明。再次，在對當(dāng)場醉酒構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行刑事推定時(shí)要充分保障行為人運(yùn)用反證否認(rèn)推定的權(quán)利。積極有效地打擊犯罪不能以犧牲當(dāng)事人的人權(quán)為前提，要平衡兩者的需要，不能僅側(cè)重哪一面。

（三）當(dāng)場醉酒構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的證據(jù)完善

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院或者自訴人承擔(dān)，被告沒有證明自己無罪的義務(wù)。疑罪從無是刑事訴訟中的一項(xiàng)重要原則，該原則的存在意味著在公訴機(jī)關(guān)無法證明犯罪事實(shí)確實(shí)存在，收集的證據(jù)達(dá)不到確實(shí)充分的程度，綜合全案證據(jù)無法排除合理性懷疑時(shí)，就不能認(rèn)定犯罪事實(shí)的成立。而公訴機(jī)關(guān)負(fù)有證明犯罪成立的舉證責(zé)任，證明犯罪事實(shí)存在的證據(jù)須達(dá)到確實(shí)充分的程度的重任也就落在公訴機(jī)關(guān)的肩上。這就意味著控方必須采用一切合乎程序正義的方法、技術(shù)手段，盡一切努力去收集現(xiàn)有證據(jù)，不能以“不處罰會放縱犯罪”為由減輕甚至免除公訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。當(dāng)場醉酒，即在呼氣酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒。針對此類行為，在已無法準(zhǔn)確獲得行為人體內(nèi)的血液酒精含量時(shí)，偵查機(jī)關(guān)可以尋求酒精血液含量檢測結(jié)論以外的有力證據(jù)，酒精含量檢測結(jié)果作為鑒定結(jié)論系證明醉駕之最有力證據(jù)，但酒精含量檢測并非指控成立必需且唯一之證據(jù)。而且刑法和刑事訴訟法并未規(guī)定成立某種犯罪必須存在某種證據(jù)，此種證據(jù)無法收集到就無法認(rèn)定犯罪事實(shí)的成立，在刑事訴訟中，在無法以直接證據(jù)證明犯罪事實(shí)的成立時(shí)，若間接證據(jù)可以形成證據(jù)鏈，足以排除合理懷疑，也可以作為認(rèn)定犯罪成立的定案依據(jù)。所以，即使缺乏血液酒精含量鑒定結(jié)論，也可以運(yùn)用間接證據(jù)認(rèn)定當(dāng)場醉酒成立醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪。

當(dāng)場醉酒后酒精含量檢測結(jié)果作為證明醉駕之最有力證據(jù)的證明力減弱。此時(shí)的酒精含量檢測結(jié)果仍可以作為認(rèn)定證明醉駕的證據(jù)，但該證據(jù)是具有瑕疵的，要作為認(rèn)定犯罪成立的依據(jù)，需要其他證據(jù)來補(bǔ)強(qiáng)。證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，是指在某一證據(jù)存在瑕疵時(shí)（證據(jù)資格或證據(jù)形式存在缺陷），不能單獨(dú)作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的根據(jù)，需要借助其他證據(jù)證明其真實(shí)性，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)價(jià)值。若無法補(bǔ)強(qiáng)特定證據(jù)，就不能直接將該證據(jù)作為定案的依據(jù)。而補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)則不能直接單獨(dú)證明某種犯罪事實(shí)存在，但其可以增強(qiáng)待補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的證明力，擔(dān)保真實(shí)性。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)作為證據(jù)的一種，也必須符合證據(jù)的合法性、客觀真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性的三大特性。瑕疵證據(jù)在其他證據(jù)佐證時(shí)，才能被法院采信為定案證據(jù)。

在偵查中，偵查機(jī)關(guān)證明當(dāng)場醉酒型醉酒駕駛的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)有：（1）現(xiàn)場勘驗(yàn)。交警在查處醉酒駕駛時(shí)，應(yīng)進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，制作勘驗(yàn)筆錄。筆錄的內(nèi)容應(yīng)包括檢查時(shí)間、地點(diǎn)、車輛信息、駕駛員的精神狀態(tài)、車內(nèi)其他人員信息等，勘驗(yàn)筆錄有勘驗(yàn)人員和見證人簽名。有條件的，應(yīng)當(dāng)拍照、全程錄音或者錄像，以此佐證交警人員執(zhí)法程序的正當(dāng)性，駕駛者的精神狀態(tài)如何，有無逃避偵查等拒絕配合檢測的行為等等；（2）言詞證據(jù)。在存在被害人和目擊證人的場合，應(yīng)盡可能地重點(diǎn)收集被害人、證人等關(guān)于行為人駕駛時(shí)精神狀態(tài)的陳述，犯罪嫌疑人對于自己駕駛時(shí)精神狀態(tài)的辯解，綜合分析不同利益主體陳述內(nèi)容的真實(shí)性。盡可能找出行為人的喝酒同伴，詢問有關(guān)行為人喝酒的數(shù)量、時(shí)間、地點(diǎn)、所喝酒的品種，通過模擬實(shí)驗(yàn)計(jì)算出一般人正常情況下此時(shí)的血液酒精含量；（3）專家計(jì)算法。現(xiàn)在是高科技迅速發(fā)展的時(shí)代，通過收集行為人事后飲酒的數(shù)量、品質(zhì)（即酒精含量）、當(dāng)場醉酒后的血液酒精含量，由專家根據(jù)專業(yè)理論公式推算出行為人駕駛時(shí)的血液酒精含量。實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)利用此種技術(shù)的先例，在被告人辯稱檢測出的酒精含量系停車后飲酒所致，偵查機(jī)關(guān)按照專業(yè)理論公式對比分析后得出結(jié)論，以此否定了被告人的辯解；?梅冰松：《酒精檢測手段需進(jìn)一步研究》，載《道路交通管理》2007年第5期。（4）妨礙檢測行為。當(dāng)偵查機(jī)關(guān)掌握初步證據(jù)證明行為人可能構(gòu)成犯罪，行為人負(fù)有配合偵查取證的義務(wù)，若行為人以故意實(shí)施使自己陷入不利狀態(tài)的行為阻礙取證，污染證據(jù)，該不利后果應(yīng)歸于行為人承擔(dān)。呼氣酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒行為本身系案件發(fā)生后的一個(gè)證據(jù)，此妨礙酒精檢測的行為也可以成為指控危險(xiǎn)駕駛罪的證據(jù)之一。人都有“趨利避害”的心理，如果行為人駕駛時(shí)并未醉酒，則其在偵查機(jī)關(guān)對其進(jìn)行呼氣酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒，基于生活經(jīng)驗(yàn)常識非一般人的正常行為表現(xiàn)。行為人妨害偵查的行為作為間接證據(jù)反映了行為人有逃避偵查的心理，當(dāng)場醉酒行為本身可作為間接證據(jù)證明行為人醉酒駕駛。

*本文系重慶市教育委員會人文社會科學(xué)2016年重點(diǎn)課題“刑法修訂中的政策導(dǎo)向與前置化傾向研究”（項(xiàng)目編號：16SKGH001）的階段性研究成果。

**作者簡介：陳偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。