國家機關刑事責任限制論之提倡

周振杰

國家機關刑事責任限制論之提倡

周振杰**

從國家機關及其行為內(nèi)部的區(qū)別出發(fā)，對國家機關刑事責任不宜簡單地予以全部否定或者肯定，而應該采取限制論的立場：國家機關原則上可以成為單位犯罪的主體，但是其刑事責任應該限制于權利行為與有限的權力行為。從國家刑事責任的角度出發(fā)，全國人大、國家主席、國務院等代表國家的國家機關不應成為單位犯罪的主體；從行為的角度出發(fā)，國家機關刑事責任應該限制在不能代表國家的機關所實施的具體權利行為、法律規(guī)定其應該承擔經(jīng)濟或者行政責任的具體權力行為以及存在具體相對人或具體法律義務的具體權力行為。

單位犯罪 國家機關 刑事責任 限制論

一、引言

傳統(tǒng)上，我國的刑事立法與刑法理論都以自然人刑事責任為假想對象。20世紀80年代以前頒布的刑事立法都沒有單位犯罪。在1987年修正的《中華人民共和國海關法》將單位規(guī)定為走私犯罪的主體之際，否定單位刑事責任的立場仍然在理論界占據(jù)主流，就如有的觀點所言：“我國刑法對單位犯罪的規(guī)定本身就是立法回應社會現(xiàn)實的倉促之舉，缺乏理論上的深入探討?！雹仝w秉志：《外向刑法問題》，北京大學出版社2010年版，第40頁。因此，就單位犯罪，在理論上仍有許多至今懸而未決的核心問題，是否應該追究國家機關的刑事責任就是其中之一。本文的目的，就在于回顧與分析理論界目前圍繞這一問題的爭論，從比較法、國際法與憲法等角度出發(fā)，探究國家機關應否承擔刑事責任，并提出相應的立法建議。

二、國家機關刑事責任的否定論與肯定論

根據(jù)《刑法》第30條“公司、法人、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任”之規(guī)定，追究國家機關刑事責任在立法層面應該不存在障礙?！凹热恍谭ㄒ?guī)定了單位可以成為犯罪的行為主體，事實上國家機關也完全可以實施部分犯罪，故沒有理由將國家機關排除在單位犯罪的行為主體之外?！雹趶埫骺骸缎谭▽W》，法律出版社2008年版，第133頁。1994年山東省乳山市商業(yè)局走私案、2000年黑龍江省慶安縣人民檢察院單位受賄案、③參見周振杰：《比較法視野中的單位犯罪》，中國人民公安大學出版社2012年版，第81頁。2015年安徽省淮南市謝家集區(qū)教育局單位受賄案④參見毛占宇：《謝家集區(qū)教育局單位受賄案引熱議，專家認為可作為審案判例起到指導性作用》，載《法制晚報》2015年11月3日。以及2015年黑龍江省佳木斯市前進區(qū)人民政府單位行賄案⑤黑龍江省佳木斯市向陽區(qū)人民法院刑事判決書（2015）向刑初字第168號。表明，在司法實踐中，國家機關被追究刑事責任的案例雖然較少，但并非不存在。圍繞國家機關應否承擔刑事責任的理論爭議從未停息，2006年的烏魯木齊鐵路運輸中級人民法院（烏鐵中院）單位受賄案更是將這一爭議推上了頂峰。⑥2006年7月，昌吉回族自治州中院第一次開庭審理此案時，烏鐵中院涉嫌單位受賄犯罪成為被告，在國內(nèi)屬首例法院成被告的案例。2006年12月，昌吉回族自治州人民檢察院變更、補充了起訴書內(nèi)容，在新的起訴書中，烏鐵中院沒有成為被告。2007年2月15日，昌吉回族自治州中院以濫用職權罪、受賄罪與挪用公款罪對涉案自然人予以定罪處罰，并沒有追究烏鐵中院單位犯罪的刑事責任。圍繞這一案例，眾多刑法學者，憲法學、法理學、社會學學者等紛紛投入了爭論之中，并形成了肯定論與否定論兩大陣營，在如下問題上提出了針鋒相對的立場。

（一）追究國家機關刑事責任是否存在理論依據(jù)？

否定國家機關刑事責任的論者認為，追究國家機關刑事責任違反刑事法理。從主觀方面而言，國家機關是代表國家行使憲法規(guī)定的管理職能的主體,其在具體活動中體現(xiàn)的是與犯罪意志水火不相容的國家意志,如果國家機關中的個人假借組織的名義集體決策實施犯罪行為，具體行為體現(xiàn)的是個人意志而非集體意志；從客觀方面而言，單位的犯罪行為應該由單位決策機構或負責人員的決定行為與其他直接責任人員的實施行為組成，兩者緊密相聯(lián)，缺一不可。而對于“我國國家機關而言，尤其是行政機關、軍事機關（司法機關亦存在此種情形）決定者與執(zhí)行者往往是不一致的，如果強行按照新刑法的規(guī)定將之作為單位犯罪來處理，則必然是對犯罪構成理論的悖逆，且造成司法實踐中追究刑事責任的困難”⑦胡廷霞：《國家機關作為單位犯罪主體之否定》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第7期（中）。。

肯定論者則針鋒相對地提出，國家機關也是單位的一種表現(xiàn)形式，如果認為公司、法人等國家機關以外的單位具有自己的意志能力，當然也應該承認國家機關的意志能力。雖然國家意志與犯罪意志不能共存，但是當國家機關集體決策實施犯罪行為之際，體現(xiàn)出來的已經(jīng)不是國家意志，而是犯罪意志?！胺缸镆馑寂c國家意志不能并存的觀點正好說明了國家機關為什么可以成為犯罪主體的理由。”⑧馬克昌：《“機關”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體》，載《現(xiàn)代法學》2007年第5期。而且，國家機關符合犯罪單位的所有要件。單位要成為犯罪主體，必須具備合法性、組織性、有一定的經(jīng)費和財產(chǎn)以及有一定的獨立性四個特征。根據(jù)民法通則的規(guī)定，我國國家機關是具備如下特征的法人：依法設立、根據(jù)國家編制有本機關的工作人員、擁有國家撥款作為獨立的經(jīng)費以及根據(jù)法律規(guī)定行使國家權力和從事實現(xiàn)國家職能的活動，具備單位犯罪主體所必須具備的所有特征，能夠成為單位犯罪的主體。⑨郭建華：《國家機關應該成為犯罪主體》，載《宜賓學院學報》2008年第2期。

（二）追究國家機關刑事責任是否有國外先例可循？

否定論者繼而認為，我國的單位刑事責任是效仿國外，尤其是英美國家的法人刑事責任規(guī)定的。國外學者在論述法人的犯罪能力與刑事責任之際，首先是論述法人的本質，并提出了法人擬制說、法人實在說、法人超越說等不同觀點，但是“西方學者論述的法人本質，都是就公司、法人而言的，所以西方國家刑法規(guī)定的法人犯罪，僅限于公司、法人犯罪，而不包括國家機關。我國規(guī)定國家機關為單位犯罪的主體，既無西方國家的理論可以借鑒，事前在學理上也未很好地進行研究，因而可以說我國刑法的這一規(guī)定缺乏理論根據(jù)”⑩馬克昌：《“機關”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體》，載《人民檢察》2007年第21期。。與此同時，主張允許司法機關追究國家機關刑事責任就是允許司法權干預行政權，在國外立法中不存在立法先例，“從國外的立法來看，英、美無國家機關犯罪的規(guī)定；德國不承認法人犯罪；法國雖然承認法人犯罪，但是明確規(guī)定國家機關不可能構成犯罪；日本在行政刑法中規(guī)定了法人犯罪，但也沒有國家機關犯罪的規(guī)定。從法理上講，國家行政權平行于司法權，兩權不能互相干預。司法機關宣布行政機關構成犯罪，實際上就是干預行政權的表現(xiàn)”?賈凌、曾粵興：《國家機關不能成為單位犯罪的主體》，載《法學》2006年第11期。。

肯定論者則認為，關于法人本質的探討主要存在于民商法律之中，無論法人的本質是什么，國外立法在肯定法人刑事責任之際，就是已經(jīng)肯定了法人的犯罪能力，將之放在了與自然人同等的地位，就如美國法官在紐約中央火車站賄賂案中所言：“法律應該尊重包括自然人與法人在內(nèi)的所有人的權利，但是，不能對絕大部分的商業(yè)活動，尤其是州與州之間的商業(yè)活動由其所控制的事實視而不見，如果因為法人不能犯罪這一腐朽而又陳舊的原則而賦予它們刑事豁免，實質上就是剝奪了唯一能夠控制它們、糾正違法的有效工具。”?Osvaldo Vazquez (2007).The History and Evolution of Corporate Criminality, Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=978883, p118.也正是基于這一政策追求，在國外的制定法中，近年來已經(jīng)出現(xiàn)了許多追究國家機關刑事責任的立法例。

在英美法系國家中，英國2007年開始實施的《法人過失致人死亡罪法》（Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007）明確規(guī)定，公司、協(xié)會、行政機構、警察機關、皇家組織都可以實施該法規(guī)定的犯罪，并承擔刑事責任。根據(jù)澳大利亞維多利亞州議會的解釋，可以根據(jù)2001年通過的《（工作場所死亡與嚴重傷害）犯罪法》（Crimes(Workplace Deaths and Serious Injuries) Bill 2001）追究行政機關的責任。在聯(lián)邦層面，2012年，作為澳大利亞中央金融主管機構的聯(lián)邦儲蓄銀行的兩家分公司因為在20世紀90年代末至2011年7月之間大肆向東南亞的政府行賄，被聯(lián)邦法院認定有責。2004年3月31日生效的加拿大C-45號法令也將刑事責任擴展到了所有的“組織”，包括公共組織、公司、社團、工會、地方政府。?Zhenjie Zhou (2014).Corporate Crime in China: History and Contemporary Debates, London: Routledge, pp.79-80.

雖然與英美法系國家相比，大陸法系國家接受法人刑事責任的時間較晚，但是，也已經(jīng)出現(xiàn)了規(guī)定國家機關刑事責任的立法例。1994年開始實施的法國新刑法典第121－2條明文規(guī)定，除了國家以外，法人可以實施犯罪。這里所謂的“法人”，既包括公司、協(xié)會等私法法人，也包括公法法人，即國家以外的地方共同團體。而且，在1997年出現(xiàn)過地方政府因為管理河流不善，導致郊游兒童溺亡而被追究刑事責任的判例。?ジャン＝ポール·セレ「フランスにおける法人の刑事責任の展開」企業(yè)と法創(chuàng)造第3巻第4號（2007）37頁。1996年修改的丹麥刑法典第26條和第27條明確規(guī)定，如果國家機關與地方政府像私人與法人那樣違反了關于污水處理的環(huán)境保護法等法律，可以對之追究刑事責任。芬蘭1995年修改的刑法典規(guī)定，除行使公共權力的場合，可以追究公共機構的刑事責任。尤其應該指出的是，德國雖然迄今沒有承認法人的犯罪能力，但是為了滿足歐盟的要求與自身的規(guī)制需要，對于公共團體也是可以給予行政性制裁的。?同注?，第80頁。

（三）國家機關刑事責任是否已經(jīng)被實踐否定？

從司法實踐與立法適當性的角度，否定論者認為，法律的生命在于實施，而司法實踐常常否定國家機關的刑事責任。在發(fā)生在丹東、煙臺、海南等地的汽車走私案中，國家機關無一被追究刑事責任；在烏鐵中院受賄案中，法院也未被追究刑事責任?！皣覚C關可以構成單位犯罪的規(guī)定一直未予實際執(zhí)行的事實充分說明它的妥當性值得認真考慮?！?同注⑩。而且，認定國家機關有罪會帶來許多難以解決的難題：“首先，國家機關依照法律設立并行使權力，自上而下呈網(wǎng)狀分布，任何一個機關癱瘓，都會使國家權力的運行受阻。其次，公權力的行使，一靠權力主體自身的權威，二靠國家強制力保證。將國家機關作為犯罪處理,將嚴重損害國家機關的威信。在這種情況下，國家機關哪還有威信去履行自己的職能？對一個自身被定罪的法院的審判，誰還會認為是正義的審判呢?”?同注⑧。

就立法沒有得到嚴格實施的問題，肯定論者則認為，司法上的操作困難與立法本身的妥當性是兩個不同層面的問題。立法沒有得到嚴格實施，并不必然說明立法本身的妥當性值得反思，因為徒法不足以自行，也可能是因為執(zhí)法環(huán)節(jié)之中存在亟待解決的缺陷與問題，或者受到了大環(huán)境的制約。在這種情況下，立法機關不應該否定立法，而應該采取切實而有力的措施，保證刑法規(guī)范在實踐中能夠得到嚴格遵守與執(zhí)行。?同注③，第87頁。同時，雖然總體而言“機關實施單位犯罪的可能性不高，但是客觀上仍然存在著實施單位犯罪的可能性。即便司法實務中只出現(xiàn)少量的機關犯罪，法律規(guī)定機關作為單位犯罪的主體也是有必要的。而且，懲罰少量的機關犯罪有利于警醒機關、促進機關自律”?王良順：《單位犯罪論》，中國人民公安大學出版社2008年版，第14頁。。“國家機關權威的喪失殆盡，不是由于國家機關被規(guī)定為犯罪主體進而被追究刑事責任造成的，而是由國家機關的犯罪行為造成的。國家機關的犯罪行為本身給社會造成了危害，如果把國家機關排除在犯罪主體之外而不追究其刑事責任，這無疑是對社會的二次危害，并且這種危害遠遠大于國家機關犯罪行為本身給社會造成的危害。因為它破壞了法律賴以存在的基礎，使人們失去了對法律的希望和信心?！?郭建華：《國家機關應該成為犯罪主體》，載《宜賓學院學報》2008年第2期。

（四）追究國家機關刑事責任能否實現(xiàn)刑罰目的？

從刑罰目的的角度出發(fā)，否定論者認為，國家機關不能承受刑罰的后果，對之處罰無益于威懾、預防犯罪，因為“國家機關的任務是使國家機器正常運轉，維護人民的根本利益，對機關進行經(jīng)濟處罰，只能損害機關行使職能的能力，最終損害國家和人民自身的利益，因此必然迫使國家追加對機關的經(jīng)費支出，這無異于國家把金錢從這個口袋裝入另一個口袋，沒有實際意義，也達不到懲罰教育的目的，而且有損于國家機關的威信”21左振杰：《論國家機關不能成為犯罪主體》，載《西安社會科學》2008年第4期。。繼而，否定論者從經(jīng)濟學的角度提出：“國有事業(yè)單位同樣不能成為單位犯罪主體。事業(yè)單位是政府創(chuàng)辦的提供教育、科研、文化和衛(wèi)生服務的專門機構。事業(yè)單位的管理者和行政官員并沒有實質差別，他們都有一定的級別，都可以在不同性質的單位之間互換職位，都是單位仕途的起點和終點?！?2高鵬：《論國家機關、國有事業(yè)單位不能成立單位犯罪——以經(jīng)濟分析法學為視角》，載《河南公安高等?？茖W校學報》2009第4期。既然國家機關刑事責任有害無益，則理應予以廢除；為了遏制國家機關實施社會危害行為，對相關責任人員判處刑罰即可。

肯定論者則認為，上述主張其實是老生常談，早在20世紀80年代我國學者就刑法應否將單位規(guī)定為犯罪主體的問題進行爭論之際已經(jīng)被反復提及。當時就有學者主張，鑒于在當時幾乎所有法人都是國家與集體所有的事實，國家處罰單位即是在處罰自己，無法實現(xiàn)刑罰的報應或威懾目的，23參見高銘瑄、姜偉：《關于法人犯罪的若干問題》，載《中國法學》1986年第6期。同時，刑罰目的的實現(xiàn)以處罰對象能感觸到刑罰之苦為前提，而單位不是具有自我意識的生物，不能感覺到刑罰之苦，所以，單位處罰對于處罰、預防犯罪的刑罰目的而言，不但無益而且有害。24參見趙秉志：《關于法人不能成為犯罪主體的思考》，載《法學研究》1989年第5期。但是，一方面，上述論點是在刑法僅規(guī)定了罰金作為單位犯罪唯一刑罰的情況下提出來的，如果增加新的刑罰制度，例如資格刑、社區(qū)矯正、單位緩刑等，可以避免否定論者所主張的情況。另一方面，從已經(jīng)發(fā)生的案例來看，國家機關所實施的犯罪大多具有規(guī)模大、時間長與利益分散化的特點，實際上是在其內(nèi)部形成了一種具有違法傾向的環(huán)境或者文化，僅僅處罰具體行為人是無法改變這種宏觀事實的，而且會給有責的國家機關留下責任外化與降低犯罪成本的途徑，例如開除具體行為人或者宣布其非國家機關工作人員。因此，從犯罪預防的角度出發(fā)，也需要對國家機關這個整體予以譴責與制裁。25See Zhenjie Zhou, Corporate Crime in China, London: Routledge, 2015, pp.98-101.

（五）追究國家機關刑事責任是否存在憲政障礙？

最后，否定論者認為，將國家機關規(guī)定為犯罪主體，將引起憲政上的難題，因為“根據(jù)憲法和相關法律的規(guī)定，相應的最高國家機關對外代表國家，對內(nèi)行使最高國家權力、管理國家事務與行使國家司法權等。讓他們成為犯罪主體并承擔刑事責任，與其所承擔的角色完全不相符，也會使相應的國家機關和人民群眾都處于極其尷尬的境地。即使是地方國家機關成為犯罪主體，也是極其荒謬的，某個地方的人民可以處于被自己的國家所認定為犯罪的人的行政管理、司法管制之下嗎？犯罪人可以管理普通公民嗎? 犯罪人如何以及應否行使國家權力? 這是否會產(chǎn)生嚴重的憲政悖謬? 這一系列問題，必將使單位特別是國家機關作為犯罪主體的刑法規(guī)定產(chǎn)生邏輯上、憲政上的難題，……（只要規(guī)定了國家機關刑事責任），無論是否將國家機關作為犯罪主體來進行懲處，都會導致一系列的憲政悖謬，都會導致進退兩難的尷尬困境與難以言說的困窘?！?6朱建華：《單位犯罪主體之質疑》，載《現(xiàn)代法學》2008年第30卷第1號。

肯定論者則反駁認為，雖然根據(jù)憲法規(guī)定，國家機關必須依法行使職能、從事管理工作，但是憲法并沒有明確規(guī)定不得將國家機關規(guī)定為犯罪主體，同時憲法也對國有法人、行業(yè)協(xié)會、各類學校等作了規(guī)定，這些機構無疑也應依法辦事。如果將國家機關規(guī)定為犯罪主體會帶來憲政上的難題，那么將國有法人、高等學校等規(guī)定為犯罪主體，也同樣會帶來憲政上的難題。如果我們不能接受犯罪人的行政管理，難道我們就能接受犯罪人管理我們的財產(chǎn)、給我們提供教育嗎？此外，我國的工會、婦聯(lián)、行業(yè)協(xié)會等社會團體，在實質上也承當了部分行政管理職能，如果國家機關的犯罪主體資格應該予以否定，這些團體的犯罪主體資格也應該予以否定。而關于國有法人、學校、社會團體等單位能夠構成犯罪主體，目前幾乎沒有從憲政角度提出的否定意見。因此，追究國家機關刑事責任并不會引起憲政難題。27同注③，第87頁。

三、否定論與肯定論之評析

在對國家機關刑事責任否定論與肯定論的論據(jù)評析之前，必須明確如下事實：第一，從歷史的角度而言，單位刑事責任并非傳統(tǒng)刑法理論的自然演繹，而是政策選擇的結果。在19世紀以前，與大陸法系國家一樣，英美國家也都基于對法人難以進行道德譴責、法人難以出庭作證、法人對社會生活影響不大等理由否定法人刑事責任。但是到了19世紀中期，隨著工業(yè)化向英國全國擴展，英國法院被迫面對大量鐵道公司的污染環(huán)境等違法行為。為了應對這種局面，英國法院不得不改變立場，認為能夠基于不作為對法人提出刑事控訴，就如有的觀點所言“：法人已經(jīng)通過各種方法進入了大部分市民以及其他社會主體的私生活，如果繼續(xù)讓法人享受免責特權，可能會給公眾帶來危險?！?8Guy Stessens(1994), Corporate Criminal Liability: A Comparative Perspective, International and Comparative Law Quarterly, 43: 493-494.1838年的Regina v.Tyler案更是直接表明了“采納刑事責任是規(guī)制法人行為最有效的途徑”的態(tài)度。29173 Eng.Rep.643 (Assizes 1838).與此類似，“美國法院與立法機關一直在不斷地修改法人的法律地位，以應對社會與司法需要。在19世紀初期，這些需要促使法院賦予了法人以自由，后來又促使法院試圖將之納入控制之中，法院所拿起的武器就是刑法”，30Osvaldo Vazquez (2007), The History and Evolution of Corporate Criminality, at http://ssrn.com/abstract=978883, p4.因為“僅僅起訴個人不僅是不公正的，也是無效的。即使對法人官員的控訴得以成功，也很難對法人的行為方式產(chǎn)生影響。對一個法人而言，其組織結構的缺陷不會因為成員被審判而消失”31See Guy Stessens(1994).Corporate Criminal Liability: A Comparative Perspective, International and Comparative Law Quarterly, Vol.43, pp.518-19.。我國在20世紀80年代末通過修訂海關法規(guī)定單位犯罪，同樣是因為受到從計劃經(jīng)濟的束縛中被解放出來的單位所實施的走私、偷稅、污染環(huán)境等犯罪的壓力不得已而為之，就如有的觀點所言：“隨著經(jīng)濟體制改革的發(fā)展，關于法人的問題在實務界與理論界都受到了極大的關注。在經(jīng)濟法、民法以及行政法中已經(jīng)存在規(guī)制法人活動的法規(guī)定，但是刑法中尚不存在相應的規(guī)定，這是我們研究的弱點所在?！?2陳澤憲：《論法人犯罪的刑事法律問題》，載《政治與法律》1985年第6期。

第二，從立法的角度而言，單位在民商、經(jīng)濟法律中被賦予了與自然人相同的主體資格，刑法中的單位與民法中單位的構成要件相同，與自然人一樣享有各種權利，其名譽權、財產(chǎn)權等也平等地受到刑法的保護。例如，根據(jù)《刑法》第221條之規(guī)定，如果造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)，侵犯單位名譽權的行為構成損害商業(yè)信譽罪；根據(jù)《刑法》第396條之規(guī)定，通過私分的形式侵犯國有單位財產(chǎn)的行為，構成私分國有資產(chǎn)罪。國家機關作為刑法明確規(guī)定的單位的一種表現(xiàn)形式，當然也享受上述權利。既然能夠享受刑法上的權利，當然也就能夠承擔刑法規(guī)定的不利后果。

第三，從司法實踐中違法事實發(fā)生→確定有責個人→處罰相應單位的邏輯出發(fā)，可以認為我國的單位刑事責任是以個人刑事責任為基礎的，這類似于美國的代理責任（Vicarious Liability）與英國的等同原則（Identification Principle）。這其實是傳統(tǒng)刑法理論與現(xiàn)代刑事政策的折中選擇：以個人刑事責任為基礎，符合了傳統(tǒng)刑法理論對個人責任與道義責任的強調；處罰單位，滿足了通過最嚴厲的法律制裁方法預防與打擊單位違法行為的政策要求。這一邏輯也表明，我們目前并沒有真正將單位刑事責任融入到刑法理論之中，只是以個人刑事責任為基礎作了變通規(guī)定。33這可能也是刑法在許多問題上缺少一貫立場的原因所在。例如，根據(jù)《刑法》第200條的規(guī)定，單位可以實施第192條規(guī)定的非法集資罪、第194條規(guī)定的票據(jù)詐騙罪與金融憑證詐騙罪以及第195條規(guī)定的信用證詐騙罪，那么，為什么單位不能實施貸款詐騙罪（第193條）與有價證券詐騙罪（第197條），這兩個罪名與上述三個單位犯罪的罪名同樣規(guī)定在第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”中，侵犯的客體相同，主觀方面都是故意，客觀方面也都是采取欺詐的方法騙取金融機構。同時，既然單位可能實施特殊法條規(guī)定的票據(jù)詐騙罪等，為什么不能實施一般法條規(guī)定的詐騙罪？所以，在一定程度上，與其說單位刑事責任是傳統(tǒng)刑法理論的有益補充，不如說其是后者肌體上的傷痕。同時，這也從另一個側面印證了刑法理論接受單位刑事責任的被動性。

基于上述事實，從肯定論的角度出發(fā)可以認為，單位刑事責任是政策選擇的結果，包括國家機關在內(nèi)的單位違法行為不但是存在的，而且其危害性是值得發(fā)動刑罰的，就如有的觀點所言：“一方面，機關并不總是能正確行使國家職能，當?shù)胤街髁x、本位主義作祟時，機關活動就可能脫離其正常軌道而違法犯罪；另一方面，市場經(jīng)濟大潮下，機關一旦抵制不住誘惑而難守清貧時，其所掌握的權力更為其非法謀利提供直接便利，從而構成違法犯罪?！?4張目：《單位犯罪的理論與實務》，載《中國刑事法雜志》1998年第2期。所以，國家機關刑事責任具有實踐基礎。同時，因為國家機關刑事責任是以其成員的個人責任為基礎的，符合傳統(tǒng)刑法理論對主客觀構成要件的要求，也是具有理論基礎的。此外，因為單位刑事責任是參考外國立法制定的，既然現(xiàn)在國外也有立法先例可循，國家機關刑事責任是可以接受的；因為傳統(tǒng)刑法是以個人刑事責任為假想對象的，所以刑法僅規(guī)定了罰金作為對單位的處罰，而這是不科學的，應該對單位處罰予以多樣化與靈活化；既然對國家機關之外的國有單位進行處罰不違反憲政，符合刑罰目的，對國家機關進行處罰亦是如此。

與此相似，從否定論的角度出發(fā)也可以合理地認為，即使國家機關的某些行為具有社會危害性，也并不必然意味著刑法必須介入，因為刑事責任是刑法的核心內(nèi)容，刑事責任是以道義主義與個人主義為基礎的，而國家機關作為人的集合與法律的擬制沒有自己的故意與過失。同時，既然國家機關刑事責任也是以個人責任為基礎，破壞刑法基本原則對之進行處罰就沒有必要，因為處罰有責個人完全可以滿足刑罰目的。此外，正是因為刑法強調的是個人責任與道義責任以及國家機關的特殊地位，所以在司法實踐中，國家機關的刑事責任沒有得到足夠的重視，許多案件都是如烏鐵中院受賄案一樣以處罰直接責任人員而告終。法律的生命在于實施，沒有得到貫徹的法律是沒有生命的。因此，應該廢除國家機關刑事責任。

可見，國家機關刑事責任肯定論與否定論都非空穴來風，各有合理之處，并都能在理論與實踐中找到根據(jù)。但是，必須注意的是，肯定論是以刑事政策與現(xiàn)實立法，否定論是以傳統(tǒng)刑法理論尤其是責任理論為基礎，兩者的出發(fā)點與立足點都是不同的。如上所述，在很大程度上，國家機關刑事責任不是傳統(tǒng)刑法理論能解決與解釋的，因為其并不是后者自然演繹的產(chǎn)物，而是政策與立法的現(xiàn)實選擇。所以，此處的問題不是應該肯定還是否定國家機關刑事責任，而應該是從政策與立法的角度出發(fā)，肯定論與否定論之間是否是非此即彼的關系，我們是否必須且只能在兩者之間選擇其一，以及肯定論或者否定論的觀點是否應該完全被接受，或者應該完全被拒絕？答案都是否定的。無論是肯定論還是否定論，都忽略了如下兩個基本問題：

其一，國家機關內(nèi)部是存在區(qū)別的。在理論上，就《刑法》第30條中規(guī)定的“機關”存在著廣義論與狹義論的分歧。廣義論認為，在立法沒有明確限制的情況下，此處的國家機關應根據(jù)《憲法》第三章的規(guī)定理解，指以國家預算撥款作為獨立活動經(jīng)費，從事國家管理和行使權力等公共事務管理活動的中央和地方的各級組織，包括國家權力機關、國家行政機關、國家審判機關、國家檢察機關、國家軍事機關等。與之相對，狹義論認為，此處的“機關”在廣義上包括國家的行政機關、立法機關、司法機關、軍隊、政黨等，但國家立法、司法等機關不可能成為單位犯罪主體，所以“機關”應作狹義理解，僅應指地方國家行政機關。35同注⑩。從立法的角度而言，根據(jù)《憲法》第三章的規(guī)定來界定國家機關范圍的主張無疑是恰當?shù)?。從該章的?guī)定出發(fā)，可以將國家機關分為兩類：代表國家的機關，根據(jù)憲法與法律行使職權、履行職務的其他國家機關，前者代表國家實施國防、外交、立法等國家行為，后者根據(jù)憲法與法律的授權行使具體權力，兩者之間存在著實質的區(qū)別。

其二，國家機關行為的內(nèi)部也是存在區(qū)別的。例如，從行為主體身份出發(fā)，可以將國家機關的行為分為兩類：以行使憲法與法律賦予職權的管理者身份實施的權力行為，如頒布各類法律法規(guī)、制定治安政策、實施社會管理活動等，與以平等的民事主體身份實施的旨在設立、變更、終止民事權利和義務關系的權利行為，如進行公共采購、管理公共財物。前者又進而可以根據(jù)行為對象分為針對不特定管理對象的抽象權力行為與針對特定管理對象的具體權力行為。具體權力行為又可以根據(jù)管理相對人的不同，分為針對特定國家機關成員之外的人所實施的權力行為，與針對特定國家機關內(nèi)部成員實施的權力行為。前者如行政機關根據(jù)《行政處罰法》《行政強制法》等實施行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告，后者如行政機關根據(jù)《公務員法》對工作人員進行警告、記過、記大過、降級、撤職等。這些行為有著本質的區(qū)別，當然應該區(qū)別對待，不能一概而論。

四、國家機關刑事責任限制論之提倡

從國家機關與國家機關行為的內(nèi)部區(qū)別出發(fā)，對于國家機關刑事責任不能簡單地予以肯定與否定，而應該尋找合理的標準，對之進行適當?shù)南拗?，以在保證國家機關自身權威的同時，有效地預防其在社會生活中可能實施的違法行為，推動刑法規(guī)范的貫徹實施。

（一）限制國家機關刑事責任的理由

應該限制國家機關刑事責任的理由，首先，存在于國家機關本身。在理論上，根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定，可以追究包括代表國家的機關在內(nèi)的所有國家機關的刑事責任，而追究代表國家的機關的刑事責任，就是追究國家本身的刑事責任。雖然從都是人的集合這一點而言，國家與其他組織具有實質的相似之處，但是迄今為止，國家刑事責任在國際法上仍然是爭論不休、懸而未決的問題。關于國家刑事責任的爭論，始自于第一次世界大戰(zhàn)之后。當時，負責調查破壞戰(zhàn)爭規(guī)則罪行特別委員會曾在一項報告中指出：“德國及其同盟國違反明確制定的規(guī)范，以及不容爭辯的慣例和人道主義的明顯要求，犯下了無數(shù)的滔天罪行?！?6轉引自錢曉萍：《國家犯罪及其刑事責任理論爭鳴與發(fā)展研究》，載《時代法學》2014年第4 期。自此，國際社會掀起了討論“國家國際犯罪及其國際刑事責任”以及建立常設國際刑事法院的熱潮。

在理論上，許多學者都堅持認為國家能夠犯罪，尤其是對國際社會危害程度最強烈的犯罪，都是由國家實施或在國家支配下實施的。要想從根本上遏制國家的國際犯罪，必須追究國家的刑事責任。37關于國家刑事責任的外文文獻，See Allain Pellet, Can A State Commit A Crime? Definitely, Yes! EJIL, Vol.10, No.2, 425-434；中文文獻，參見王虎華：《國家刑事責任的國際法批判》，載《上海社會科學院學術季刊》2002年第4期；蔣娜：《國際法視野下國家刑事責任的可能與局限》，載《法學雜志》2010年第2期。例如，1985年發(fā)生在新西蘭的著名的彩虹勇士號（Rainbow Warrior）案件中，38彩虹勇士號是綠色和平組織的所屬船只，活躍于各種抗議活動。1985年7月10日，在該船從新西蘭的奧克蘭港啟程去法國抗議核試驗之際，被法國特工炸沉。在實施犯罪行為的特工被新西蘭法院判處有罪之后，綠色和平組織與法國政府達成協(xié)議，將該案交由國際仲裁。仲裁的結果是法國應該向綠色和平組織承擔賠償責任。有的觀點明確認為，法國應該被視為國家恐怖主義組織。39Harding, C.(2007).Crime Enterprise, Portland: William Publishing, p135.所以，國家刑事責任獲得了非常強烈的理論支持。40See Huls, V.(2002).State Criminal Liability under International Law: Filling the Justice Gap in the Congo, at www.lawanddevelopment.org/docs/justicegapcongo.pdf(accessed 12 July 2015).為了避免實踐中的困境，有的學者提出了以“政府犯罪”代替“國家犯罪”的建議，并認為“在國際法層面，政府行為通常歸于國家行為，所以政府犯罪被視為國家犯罪。然而國家犯罪較普通國際犯罪有更嚴格的判斷標準，只有基于政府行為或在政府瀆職的情勢下才能實現(xiàn);反之政府犯罪可能因政府行為違反法律，嚴重傷害本國人民和國家的利益，而超越國家犯罪，獨立存在，所以‘政府犯罪’包含‘國家犯罪’”。41錢曉萍：《“政府犯罪”對“國家犯罪”的替代性研究》，載《中國刑事法雜志》2011 年第9 期。這其實是變相地主張國家能夠成為犯罪主體。

但是，在國際審判實踐與國際法文件中，國家刑事責任從未得到承認。第二次世界大戰(zhàn)后，在為審判戰(zhàn)爭罪犯而設立的紐倫堡和東京國際軍事法庭上，雖然控方同時提出了個人刑事責任、組織（或團體）刑事責任及國家刑事責任，并特別指出，國家犯罪比個人犯罪更加可怕，國家對其犯罪行為負責并不是創(chuàng)新，但是特別法庭最后都以國家是抽象實體，受國家主權保護為由，避開了國家刑事責任問題，只讓個人承擔刑事責任。1948年制定《防止及懲治滅絕種族罪公約》、1987年國際法委員會通過的《危害人類和平及安全治罪法草案》、1996年一讀通過的《國家對國際不法行為的責任條文草案》等國際文件都繞開了國家的刑事責任問題；2002年開始生效的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》也明確將國家排除在了刑事責任主體之外，該公約第1條明確規(guī)定，國際刑事法院“為常設機構,有權就本規(guī)約所提到的、受到國際關注的最嚴重犯罪對個人行使其管轄權”。因此，我們應該對國家機關范圍進行限制，避免給外界我國立法已經(jīng)承認國家刑事責任的印象。

其次，應該限制國家機關刑事責任的理由在于刑法的謙抑性。刑法的謙抑性，在立法階段，指立法機關只有在該規(guī)范確屬必不可少，沒有其他適當方法可以代替刑罰之即，才能將某種違反法律秩序的行為規(guī)定為犯罪。刑法應該堅持謙抑性的主要原因，在于“刑罰是達到目的的工具，但是，目的觀念要求工具符合目的，并在其使用中盡可能地縮減，因為刑罰是雙刃劍，它通過損害法益來保護法益”?！霸诂F(xiàn)代刑事政策研究方面的一個重大成就是，最終達成了這樣一個共識：在與犯罪作斗爭中，刑罰既非惟一的也非最安全的措施。對刑罰的效能必須批判性進行評估。”42［德］李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第20頁。所以，只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時，才動用刑法來保護；當一般部門法不足以抑制某種危害行為時，才動用刑法來禁止?；蛟S也正因如此，盧梭才會認為“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁”43［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第73頁。。

從刑法的謙抑性出發(fā)，在決定應否以及如何追究國家機關刑事責任之際，應該考慮區(qū)分如下三種情況：（1）其他法律并未就某一行為的法律責任進行規(guī)定；（2）其他法律已經(jīng)排除了某一行為的法律責任；（3）其他法律規(guī)定了某一行為的法律責任。在第一種情形下，即從刑法二次法、補充法與保障法的性質出發(fā)，不宜直接追究該行為的刑事責任。在第二種情形下，也不應追究該行為的刑事責任，因為如果不能追究某一行為的民事責任與行政責任，當然也不能追究其刑事責任。例如，全國人民代表大會、國家主席等代表國家的機關，其根據(jù)憲法與法律實施的涉及國防、外交事務行為屬于國家行為，《中華人民共和國行政訴訟法》第13條已經(jīng)明確將國家行為排除在了行政訴訟的范圍之外。對于此類國家機關行為，當然不能追究刑事責任。在第三種情形下，從刑法保障法的性質出發(fā)，在相應法律不足以制裁該行為的情況下，可以將之納入刑事處罰的范圍。

第三，刑法的任務是應該限制國家機關刑事責任的又一理由。考慮到刑罰的嚴厲性，刑法的任務應該限定于保護法益，即將犯罪限制于侵害法益的行為與導致法益侵害危險的行為，這已經(jīng)成為理論上的共識。我國《刑法》第2條也明確規(guī)定，刑法的任務是“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利。”國家機關實施的某些行為，如制定法律法規(guī)、發(fā)布具有普遍約束力的決定或者命令等抽象權力行為，不會侵害到具體法益，或者導致具體的危險。正因如此，《行政訴訟法》將司法審查的對象限定于具體行政行為，該法第2條明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”，第12條對此處的“具體行政行為”進行了列舉，第13條繼而將行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令的抽象行政行為排除在行政訴訟的范圍之外。所以，從刑法的任務是保護法益出發(fā)，不加區(qū)分地將所有國家機關行為納入刑法調整的范圍也是不恰當?shù)摹?/p>

最后，從比較法的角度而言，也應該限制國家機關的刑事責任。在已經(jīng)明確規(guī)定了國家機關刑事責任的國家，立法也都對之進行了一定限制。例如，《法國刑法典》雖然規(guī)定了機關法人的刑事責任，但是在第121—2條第2款要求，地方行政部門及其聯(lián)合團體只在犯罪行為發(fā)生在其實施可以簽訂公共服務委托合同的活動時，才承擔刑事責任。也即“地方國家機關的刑事責任并不具有全面性，僅限于與權力活動無關的行為，即受公法人或者私法上的法人委托的行為（例如垃圾回收、泳池管理、公共運輸行為以及學校食堂管理行為等），……在公法上的法人根據(jù)管理委托，或者通過合同形式接受委托而行為的場合，可以追究公法上的法人的刑事責任。與公權力相關的事項（例如一般的警察活動），并不在刑事責任的范圍之內(nèi)。”44ジャン＝ポール·セレ「フランスにおける法人の刑事責任の展開」企業(yè)と法創(chuàng)造第3巻第4號（2007）37頁?！胺▏⒎ㄕ呷绱艘?guī)定的主要邏輯在于：地方行政部門管理地方財政的行為屬于私法領域的活動，此時他們應當承擔與私法法人相同的責任；但是，在地方行政部門進行其公共權力專屬性的活動時，即可免除刑事責任。”45陳萍：《法國“機關法人”刑事責任述評及其借鑒》，載《中國刑事法雜志》2013年第11期。英國的2007年《法人過失致人死亡罪法》第1條也是通過“具體義務”要求，對國家機關的刑事責任進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，只有具備以下兩項條件，才可以追究包括國家機關在內(nèi)的法人的刑事責任：第一，導致了死亡結果；第二，相關組織嚴重違背了對被害人所承擔的注意義務。同時，該法第3條第1款明確規(guī)定，在有關公共政策事項的決定之中公共機關所承擔的注意義務，尤其是在資源分配以及在衡量具有競爭關系的公共利益的場合，并非本法所規(guī)定的注意義務。46參見英國司法部官方網(wǎng)站：http://www.justice.gov.uk/publications/corporatemanslaughter2007.htm。另言之，雖然可以根據(jù)該法規(guī)定追究刑事責任的國家機關的行為，但是僅限于違反具體義務的行為。上述芬蘭刑法典也是將國家機關刑事責任限定在了非行使公共權力的場合。

那么，應該如何限制國家機關的刑事責任呢？

（二）限制國家機關刑事責任的途徑

基于以上論述，可以從國家機關本身及行為兩個角度對其刑事責任進行限制。第一，限制可以承擔刑事責任的國家機關的范圍，將可以代表國家最高權力機關的全國人大及其常委會、作為國家象征的國家主席與副主席以及行使最高行政權力的中央政府等排除出單位犯罪的主體范圍。因為追究這些國家機關的刑事責任，就等于追究國家的刑事責任。所以，建議立法機關在《刑法》第30條中增加一款，明確規(guī)定國家主席、國家副主席、全國人大及其常委會、國務院等代表國家的機關不承擔刑事責任。

第二，限制實行行為的范圍。首先，就國家機關實施的權利行為，因為是發(fā)生在平等主體的權利義務關系設立、變更、終止過程中，與行使國家管理職權無關，如國家機關購買服務、物品以及委托他人從事管理工作等，如果在此過程中國家機關實施了需要以刑法規(guī)范予以調整的違法行為，當然可以追究其刑事責任。例如，《刑法》第276條之一規(guī)定的拒不支付勞動報酬罪，國家機關也完全可以實施。其次，就制定、發(fā)布普遍性行為規(guī)范、全國性政策等抽象權力行為，不能夠據(jù)之追究國家機關的刑事責任，這不僅僅是堅持法益保護主義與刑法謙抑性的需要。而且，如果根據(jù)抽象的權力行為追究國家機關的刑事責任，將會嚴重阻礙其行使憲法與法律賦予的職權，造成管理上的難題與社會秩序的紊亂。最后，就國家機關依據(jù)職權實施的有關相對人權利義務的具體權力行為，如果符合如下兩個條件之一，可以據(jù)之追究其刑事責任：（1）相關法律已經(jīng)規(guī)定國家機關應該就特定行為承擔行政責任或者經(jīng)濟責任，如《國家賠償法》第3條規(guī)定的5種情形、第4條規(guī)定的4種情形與第17條規(guī)定的第4種與第5種情形；（2）在具體的權力行為之中，存在具體相對人或者具體法律義務。

所謂“具體相對人”，指因國家機關的具體行為而權益受到影響的自然人、法人以及其他組織。如上所述，國家機關必須依法從事管理活動。因此，如果國家機關超越法律授權，或者以違法的方法展開活動，并因此給相對人造成重大人身傷害或者財產(chǎn)損失，應該承擔包括刑事責任在內(nèi)的法律責任。例如，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公安機關有權拘留與逮捕犯罪嫌疑人。同時，根據(jù)我國簽署的國際公約與現(xiàn)行立法，公安機關與拘留場所的管理機關，非依法律不得侵害犯罪嫌疑人的人身權利與健康權利，而且應該采取合理措施，對之予以妥當保護。如果管理機關或者拘留場所管理機關命令其工作人員毆打、虐待被拘禁者，或者在知情的情況下對其工作人員的上述行為予以放任或者默許，可以根據(jù)《刑法》第248條的規(guī)定追究拘留場所管理機關虐待被監(jiān)管人的刑事責任。

同時，在許多場合，尤其是國家機關怠于履行法定義務從而導致重大損失的場合，可能并不存在具體的相對人。針對如此情況，有必要規(guī)定即使不存在具體的相對人，只要國家機關違背了其應該承擔的具體法律義務，就可以追究其刑事責任。例如，全國人大常委會2002年8月通過的《水法》第42條規(guī)定，“縣級以上地方人民政府應當采取措施，保障本行政區(qū)域內(nèi)水工程，特別是水壩和堤防的安全，限期消除險情。水行政主管部門應當加強對水工程安全的監(jiān)督管理?！痹诳h級以上人民政府或者水利行政部門根據(jù)本法管理行為中，可能并不存在具體的相對人。但是，如果相關政府或者主管機關怠于行使管理義務，造成了重大的財產(chǎn)損失或者人身傷亡，可以根據(jù)《刑法》第115條的規(guī)定追究相應政府或者主管部門的過失決水罪的刑事責任。

五、結語

從實然的角度出發(fā)，追究國家機關刑事責任并不存在障礙。但從應然的角度出發(fā)，就是否應追究國家機關刑事責任，應該予以具體分析，對于國家機關刑事責任不宜一刀切，應該在原則上肯定國家機關刑事責任的前提下，從行為主體與行為性質兩個角度對之進行適當限制，即：對于能夠代表國家的機關，不能追究其刑事責任；對于抽象的權力行為，不能追究刑事責任。只能就存在具體相對人或具體法律義務的具體權力行為與權利行為追究國家機關的刑事責任。

此外，本文僅僅論述了國家機關刑事責任中“犯罪”方面的內(nèi)容，限于文章主旨，并沒有論述其“刑罰”方面的內(nèi)容。從實踐來看，僅能適用于犯罪單位的罰金雖然從成本-收益的角度出發(fā)，因為社會成本最低，能夠抵消犯罪收益，具有相對優(yōu)勢，但是罰金的缺陷，尤其是溢出效應也不可忽視。因此，在國家機關犯罪的案件中，如何避免罰金的缺陷，將刑罰的預防功能最大化，也是我們必須研究的問題。

*本文系作者主持的國家社科基金一般項目“單位賄賂犯罪預防模式研究”（15BFX053）與北京市社科基金一般項目“北京市企業(yè)賄賂犯罪現(xiàn)狀與對策研究”（16FXB012）的階段性研究成果。

**作者簡介：周振杰，北京師范大學刑事法律科學研究院教授，法學博士、博士后。