“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定
——基于91份判決的實(shí)證分析

孫 晉 鐘 原

“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定
——基于91份判決的實(shí)證分析

孫 晉 鐘 原*

“知假買假”者是否屬于消費(fèi)者，不應(yīng)僅從理論層面剖析，還應(yīng)從司法認(rèn)定角度予以實(shí)證研究。在新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)施后的91份判決中，法院將經(jīng)營者、消費(fèi)者的二元分立作為基本認(rèn)定結(jié)構(gòu)，以生活消費(fèi)為認(rèn)定核心，在依客觀購買行為初步推定消費(fèi)者身份后，通過有無生產(chǎn)、經(jīng)營的間接反證最終加以確定。認(rèn)定過程中也偶有涉及其他因素考量。但當(dāng)前司法認(rèn)定的不足之處在于認(rèn)定模式的邏輯有缺陷、主觀目的缺位以及“經(jīng)驗(yàn)法則”運(yùn)用混亂?，F(xiàn)行法律規(guī)定下，明晰認(rèn)定前提、變化認(rèn)定模式、完善認(rèn)定要件以及改進(jìn)認(rèn)定方式是“知假買假”消費(fèi)者身份司法認(rèn)定的應(yīng)然進(jìn)路。

知假買假 消費(fèi)者 司法認(rèn)定 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

一、引言：消費(fèi)者認(rèn)定的司法研究視角

2017年3月，備受關(guān)注的王海訴京東一案由北京三中院終審判決，[1]參見（2017）京03民終2193號(hào)判決。其中上訴人在上訴請求中認(rèn)為王海是以營利為目的的職業(yè)打假人，不應(yīng)屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）中的消費(fèi)者，二審法院最終駁回了該上訴請求，并在判決中明確了王海的消費(fèi)者身份。該判決將多年來反復(fù)探討的“‘知假買假’者是否屬于消費(fèi)者”再次納入了公眾視野。事實(shí)上，有關(guān)該問題的討論也正是始于本案當(dāng)事人王海1995年的買假索賠，但顯然相伴的爭論并不會(huì)終于此案。

綜觀之前20年的研究，與之有關(guān)的探討逐漸形成了肯定說和反對說兩方意見，并且各自都有全面、詳細(xì)的論述。[2]一是肯定說。參見沈幼倫、黃偉豐：《也談知假買假索賠的“王海現(xiàn)象”》，載《法學(xué)》2002年第8期；應(yīng)飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń?jīng)濟(jì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)的視角》，載《中國法學(xué)》2004年第6期；李振宇、李學(xué)迎：《知假買假行為適用懲罰性賠償評析》，載《政法論叢》2006年第1期等。二是否定說。參見梁慧星：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用》，載《人民法院報(bào)》2001年3月29日；郭明瑞：《“知假買假”受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第6期等。無爭鳴則無學(xué)術(shù)，消費(fèi)者身份理論上的證成在不同思想的碰撞中已日趨成熟，但與之相對的，卻是司法實(shí)踐中仍然存在同案不同判情形。相比于學(xué)理上的百花齊放，我們對司法實(shí)踐中“知假買假”消費(fèi)者身份的認(rèn)定卻關(guān)注不夠。

有關(guān)消費(fèi)者的概念界定是長期以來爭論不休的基礎(chǔ)性問題。一方面，2014年開始實(shí)施的新《消法》仍未對其作一步的厘清，而是延續(xù)了開放性的概念界定模式。雖然有其立法上的合理性，[3]馬一德：《解構(gòu)與重構(gòu)：“消費(fèi)者”概念再出發(fā)》，載《法學(xué)評論》2015年第6期。但定義上的模糊卻引發(fā)了司法實(shí)踐中對該法條的不同理解。2013年《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第3條[4]《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！睂τ谑称?、藥品領(lǐng)域“知假買假”行為的肯定，以及最高人民法院指導(dǎo)案例23號(hào)“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”的公布，似乎對該類案件如何裁判的問題提供了明確指引，但經(jīng)過檢索和梳理后我們發(fā)現(xiàn)，有關(guān)“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定仍存爭議。另一方面，法官終究也是由有限知識(shí)和能力組成的選擇有機(jī)體，[5]［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第110頁。判定思路的不周延和認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)的不清晰必然造成其司法認(rèn)定上的不統(tǒng)一。要解決這一問題又必然需從當(dāng)前的司法實(shí)踐著眼。但從法學(xué)界已有的研究成果來看，囿于學(xué)理思維的邏輯導(dǎo)向，有從立法目的分析者，有從學(xué)說理論闡釋者，也有從法律要件剖析者；采用的研究方法更是包括法解釋學(xué)、法社會(huì)學(xué)乃至法經(jīng)濟(jì)學(xué)等不一而足，卻鮮見司法實(shí)證的分析視角。

鑒于以上問題，本文試圖以司法實(shí)證研究為進(jìn)路，以近百份司法判決為基礎(chǔ)，揭示“知假買假”消費(fèi)者身份問題在司法認(rèn)定中的現(xiàn)狀，從實(shí)證考察的角度分析其現(xiàn)存的矛盾和難點(diǎn)，并最終從不同角度探尋其應(yīng)然的規(guī)范構(gòu)成，以期為“知假買假”者是否屬于消費(fèi)者這一老問題探索可資借鑒的認(rèn)定準(zhǔn)則。

二、實(shí)證考察：“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定現(xiàn)狀

為考察“知假買假”消費(fèi)者身份在司法實(shí)踐中是如何認(rèn)定的，本文從中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶·司法案例庫、北大法意網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫選取了2014年3月15日之后91個(gè)涉及“知假買假”者消費(fèi)者身份的判決作為研究樣本。之所以選擇該時(shí)間點(diǎn)，一方面是因?yàn)樾隆断ā酚诋?dāng)天正式施行。如前文所述，新《消法》盡管沒有對消費(fèi)者的概念予以明確界定，但其通過懲罰性賠償、霸王條款等內(nèi)容的修訂加大了對于違法經(jīng)營者的處罰力度，使得消費(fèi)者維權(quán)的案例有所增加，修法的精神也在一定程度上影響了法官對于消費(fèi)者身份的認(rèn)定。另一方面，最高人民法院的《規(guī)定》也于當(dāng)天正式實(shí)行，《規(guī)定》第3條首次表明了最高人民法院對“知假買假”行為的態(tài)度。作為具有指導(dǎo)意義的解釋類文件，《規(guī)定》無疑極大地影響了法院系統(tǒng)對該類案件的認(rèn)定思路。案件的選取方面，本文以“知假買假”“是否屬于消費(fèi)者”“《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條”等不同關(guān)鍵詞首先選取了100多份判決書，最終剔除沒有將消費(fèi)者身份認(rèn)定作為案件爭議焦點(diǎn)予以分析的判決，鎖定了作為本文樣本的91份判決書。在選取的91份判決中，有84份判決最終支持“知假買假”者為消費(fèi)者，7份判決認(rèn)定“知假買假”者不屬于《消法》第2條的適用主體。不支持的判決分別是：2017年判決的趙渭剛訴江山市新養(yǎng)生堂醫(yī)藥有限公司產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案、[6]參見（2017）浙0881民初786號(hào)判決。2015年判決的姚陳永訴北京甘甘那服裝有限公司等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案、[7]參見（2015）浙溫商終字第3140號(hào)判決。2015年判決的秦超與重慶商社新世紀(jì)百貨連鎖經(jīng)營有限公司開縣商都產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案、[8]參見（2015）開法民初字第03387號(hào)判決。2015年判決的張小筆與廣州晶東貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案、[9]參見（2015）穗中法民二終字第2138號(hào)判決。2014年判決的吳鵬訴袁秀紅買賣合同糾紛案、[10]參見（2014）任商初字第1832號(hào)判決。2014年判決的李海東訴佛山市響當(dāng)當(dāng)商貿(mào)有限公司等買賣合同糾紛案、[11]參見（2014）佛順法樂民初字第1490號(hào)判決。2014年判決的吳天萬與四川華潤萬家好來超市有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛案。[12]參見（2014）成華民初字第3289號(hào)判決。

通過以上判決樣本的分析和研究表明，當(dāng)前“知假買假”消費(fèi)者身份認(rèn)定在司法實(shí)踐中大致呈現(xiàn)出了以下幾個(gè)特點(diǎn)。

（一）認(rèn)定結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為消費(fèi)者、經(jīng)營者的二元分立

“知假買假”者是否屬于《消法》第2條的消費(fèi)者，其司法認(rèn)定建立在消費(fèi)者與經(jīng)營者的二元分立之上。例如最高人民法院指導(dǎo)案例23號(hào)，該判決在分析案件當(dāng)事人孫銀山是否屬于消費(fèi)者的焦點(diǎn)問題時(shí)，首先明確“消費(fèi)者是相對于銷售者和生產(chǎn)者的概念”。91份判決中采用相同表述或者類似表述的有75份，占樣本比例高達(dá)82.4%。

而在具體判定過程中，消費(fèi)者、經(jīng)營者二元分立的認(rèn)定結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為“非此即彼”的認(rèn)定模式，即只要判定不是經(jīng)營者，就必然是消費(fèi)者。同樣地，只要不是生產(chǎn)行為或者經(jīng)營行為，則必然是消費(fèi)行為。比如泉州市廣益發(fā)商貿(mào)有限公司訴王海等產(chǎn)品責(zé)任糾紛案中就將該認(rèn)定思路予以明晰：“只要消費(fèi)者在市場交易中購買、使用商品或者接受服務(wù)不是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)所需，就應(yīng)認(rèn)定為‘為生活消費(fèi)需要’的消費(fèi)者，屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整的范圍。”[13]參見（2015）浙杭民終字第3257號(hào)判決。再比如馬鞍山市媽咪寶貝孕嬰用品店等與劉建紅買賣合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“只要其購買商品不是為了銷售，不是為了再次投放市場進(jìn)行交易，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其消費(fèi)者身份?！盵14]參見（2015）馬民一終字第00408號(hào)判決。

（二）認(rèn)定核心集中在是否為生活消費(fèi)

生活消費(fèi)是《消法》第2條中的核心內(nèi)容，在“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定中也是最為重要的環(huán)節(jié)。本文91份判決樣本中全部涉及對生活消費(fèi)的認(rèn)定問題，并以是否為生活消費(fèi)作為判定消費(fèi)者身份的唯一準(zhǔn)則。較有代表性的判決如深圳市品優(yōu)生活超市有限公司與陳明江產(chǎn)品責(zé)任糾紛上訴案[15]參見（2016）粵03民終19313號(hào)判決。中，法院在判定被上訴人陳明江是否為消費(fèi)者時(shí)將認(rèn)定的核心標(biāo)準(zhǔn)限定為“個(gè)人、家庭生活需要”，認(rèn)為行為人只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務(wù)是為了個(gè)人、家庭生活需要即是生活消費(fèi)，并進(jìn)而可以認(rèn)定其為《消法》意義上的消費(fèi)者。郭棟與深圳市鹽田區(qū)九軒商行買賣合同糾紛上訴案[16]參見（2016）粵03民終11364號(hào)判決。中，法院采取了同樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

而在前文所述的7份不支持“知假買假”者消費(fèi)者認(rèn)定的判決中，同樣是以行為人購買商品或者接受服務(wù)是否為了個(gè)人、家庭生活需要作為判定標(biāo)準(zhǔn)。例如張小筆與廣州晶東貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為被上訴人張小筆在明知康力士公司產(chǎn)品營養(yǎng)強(qiáng)化劑超標(biāo)及添加劑不符合標(biāo)準(zhǔn)的情況下仍多次購買并且不食用，不符合《消法》中“為生活消費(fèi)需要”的認(rèn)定要求，故判定張小筆不屬于消費(fèi)者。

（三）初步認(rèn)定重視通過客觀購買行為推定消費(fèi)者身份

經(jīng)過整理和總結(jié)，在“知假買假”者消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定中，首先是由原告舉證其購買商品或者接受服務(wù)的行為，而法官會(huì)通過該行為初步推定其為生活消費(fèi)。因此，法院更為注重行為人的客觀行為，而不是其主觀目的。91份判決樣本中有80份關(guān)注的是原告有無客觀的購買行為，并通過客觀行為初步推定其消費(fèi)者身份，占樣本比例87.9%。判決書中通常表述為“據(jù)此（即購買行為的舉證）可以認(rèn)定××實(shí)施了購買商品的行為，而×××未提供證據(jù)證明××購買商品是為了生產(chǎn)經(jīng)營，因此××屬于消費(fèi)者”。在80份判決中有6份更是明確說明“知假買假”者的主觀目的不屬于司法認(rèn)定的考量因素，典型的案例如劉琪與廣州家廣超市有限公司員村店產(chǎn)品責(zé)任糾紛案[17]參見（2016）粵01民終9898號(hào)判決。中，法院認(rèn)為“公民的消費(fèi)目的不屬于法律調(diào)整的范疇”；姚瑞生與上海老同盛有限公司產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案[18]參見（2016）蘇04民終2518號(hào)判決。中，法院明確“不以購買動(dòng)機(jī)來認(rèn)定消費(fèi)者的身份”；佛山市順德區(qū)優(yōu)梵家具有限公司訴王忠等產(chǎn)品責(zé)任糾紛案[19]參見（2015）浙杭民終字第2868號(hào)判決。中，法院認(rèn)為“‘生活消費(fèi)需要’并不是規(guī)定需有主觀上的消費(fèi)目的”等。

在本文的研究過程中，我們發(fā)現(xiàn)法院在客觀認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)中更為重視有無購買商品的行為，并通過這一行為來初步推定原告的消費(fèi)者身份。最為明顯的判決是葛太玉與廣州家廣超市有限公司買賣合同糾紛案的一審民事判決，[20]參見（2015）穗海法民二初字第2661號(hào)判決。判決書中法院認(rèn)為“任何公民只要從經(jīng)營者處按零售價(jià)格購買了商品或接受了服務(wù)，就是一種消費(fèi)行為”?？梢?，只要行為人在經(jīng)營者處存在購買行為或者是接受服務(wù)的行為，法院就認(rèn)定其為消費(fèi)者。

另一較為典型的案例為北京美惠萬家商業(yè)有限公司上訴宋濤買賣合同糾紛案，[21]參見（2016）京02民終4475號(hào)判決。法院在判決書中首先認(rèn)為只要是購買、使用商品或者接受服務(wù)后沒有進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，就可以認(rèn)定其為消費(fèi)者。但被上訴人宋濤在上訴人處一次購買了80多件與涉案女裝相同或相近款號(hào)的女裝，按常理來說顯然是不符合生活消費(fèi)的，同時(shí)他也并沒有“使用”這些商品，甚至被上訴人的購買行為還是使用的其母親的銀行卡。但法院依然根據(jù)其購買行為的存在，加之對方當(dāng)事人沒有證據(jù)證明被上訴人有生產(chǎn)、經(jīng)營行為，判定其屬于生活消費(fèi)。

（四）最終認(rèn)定強(qiáng)調(diào)有無生產(chǎn)或經(jīng)營的間接反證

如前文所述，法院在具體認(rèn)定過程中通常采取“××實(shí)施了購買商品的行為，而×××未提供證據(jù)證明××購買商品是為了生產(chǎn)經(jīng)營，因此××屬于消費(fèi)者”的方式，這其中前者是通過行為人的購買行為初步推定消費(fèi)者身份，后者則說明其最終認(rèn)定還要看作為另一方當(dāng)事人的經(jīng)營者有無間接反證。間接反證是訴訟法中的重要概念，指根據(jù)反證人有舉證責(zé)任的間接事實(shí)所為的反證。[22]［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺(tái)北五南圖書出版公司1997年版，第450頁。通常的模式為原告通過舉證間接事實(shí)A，使法官通過經(jīng)驗(yàn)法則得出主要事實(shí)B，對方當(dāng)事人通過舉證證明與A對立的間接事實(shí)C，從而阻卻主要事實(shí)B的認(rèn)定。間接證明一般適用于二元制事實(shí)結(jié)構(gòu)，[23]劉鵬飛：《間接反證適用范圍探析》，載《證據(jù)科學(xué)》2013年第1期。在“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定中，消費(fèi)者與經(jīng)營者的對立，消費(fèi)行為與生產(chǎn)、經(jīng)營行為的對立正是這樣的結(jié)構(gòu)。具體來說，行為人首先舉證自己購買商品或者接受服務(wù)的行為，法官據(jù)此初步推定該行為是一種生活消費(fèi)行為。但最終能否確定為生活消費(fèi)，還取決于對方當(dāng)事人能否舉證證明行為人進(jìn)行了生產(chǎn)、經(jīng)營行為，以阻斷其生活消費(fèi)的認(rèn)定。

例如紀(jì)萬昌與銀座集團(tuán)股份有限公司萊蕪銀座商城買賣合同糾紛案[24]參見（2016）魯12民終427號(hào)判決。中，法院在認(rèn)定上訴人紀(jì)萬昌有購買商品的行為后，要求被上訴人就上訴人購買商品系出于生產(chǎn)、經(jīng)營目的，而非出于生活消費(fèi)目的進(jìn)行舉證，但被上訴人銀座商城未能提交證據(jù)，因此最終判定紀(jì)萬昌為法律意義上的消費(fèi)者。再如張明龍?jiān)V溫州易成網(wǎng)絡(luò)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案[25]參見（2016）浙0212民初4963號(hào)判決。中，法院首先認(rèn)定原告張明龍有購買電池的客觀行為，但被告未提供證據(jù)證明原告購買電池是為了生產(chǎn)經(jīng)營，也沒有證據(jù)證明原告存在將所購電池再次銷售的行為，因此法院最終認(rèn)定原告張明龍屬于消費(fèi)者，盡管原告張明龍一次購買了50個(gè)電池。

（五）其他考量因素

在選取的91份判決中有4份判決在認(rèn)定中提到了對市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)。如聶磊訴上海宜家家具有限公司浦東分公司買賣合同糾紛案中，終審判決書中認(rèn)為“聶磊購買商品后索賠的行為，在客觀上具有促使經(jīng)營者規(guī)范經(jīng)營行為的作用，有利于市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)”，并以此作為支持“知假買假”者屬于消費(fèi)者的司法認(rèn)定因素。

值得一提的是，在5份判決中，可以得出法院對于行為人過往索賠經(jīng)歷或者行為人職業(yè)打假人的特殊身份通常不予以考慮，這也符合基本的司法判定原則。例如張海陽與廣州市怡網(wǎng)啡貿(mào)易有限公司、紐海電子商務(wù)（上海）有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛案[26]參見（2016）粵01民終6840號(hào)判決。中，被告在答辯中認(rèn)為張海陽曾有對其他同類產(chǎn)品索賠的事實(shí)，但法院認(rèn)為該事實(shí)并不能否定張海陽購買涉案產(chǎn)品的消費(fèi)者身份。集品堂食品有限公司訴高超等產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案[27]參見（2016）蘇01民終9878號(hào)判決。中，上訴人認(rèn)為被上訴人高超屬于職業(yè)打假人而不是消費(fèi)者，法院同樣認(rèn)為該上訴理由缺乏依據(jù)，不予采信。

三、問題歸納：當(dāng)前司法認(rèn)定中的不足

通過對91份判決的研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前司法實(shí)踐中對于“知假買假”消費(fèi)者身份認(rèn)定問題存在以下不足。

（一）與法律適用的矛盾：認(rèn)定模式存在邏輯缺陷

不是經(jīng)營者就是消費(fèi)者，這是當(dāng)前法院對消費(fèi)者身份的基本認(rèn)定模式。但本文認(rèn)為，此種“非此即彼”的認(rèn)定模式存在法律適用方面的問題。

1.不符合《消法》第2條的邏輯認(rèn)定

現(xiàn)行《消法》第2條以正面表述的方式界定消費(fèi)者概念，即通過生活消費(fèi)作為核心認(rèn)定要件來界定消費(fèi)者概念，而并沒有采用德國、日本等國的反向排除規(guī)定方式。但法院在認(rèn)定消費(fèi)者身份時(shí)卻采用了類似反向排除的模式，即通過認(rèn)定行為人購買商品或者服務(wù)不是用以生產(chǎn)、銷售，來排除該行為人的經(jīng)營者身份，進(jìn)而確定其為《消法》保護(hù)的消費(fèi)者。依《消法》第2條所確定的法條邏輯關(guān)系，法院該種認(rèn)定模式并不符合其邏輯認(rèn)定。

具體來說，《消法》第2條采用正面規(guī)定的方式，符合生活消費(fèi)要件即有消費(fèi)者身份，消費(fèi)者也是以生活消費(fèi)為唯一特征，也即《消法》第2條事實(shí)上將生活消費(fèi)作為消費(fèi)者認(rèn)定的充分必要條件。那么依據(jù)該概念所具備的內(nèi)涵和外延來看，即使做反對解釋，也應(yīng)解釋為行為人“沒有進(jìn)行生活消費(fèi)就不是《消法》中的消費(fèi)者”（不屬于生活消費(fèi)→不是消費(fèi)者），而不應(yīng)適用“不是經(jīng)營者就是消費(fèi)者”的反向排除模式。也就是說，即使通過《消法》第2條做反向排除，也應(yīng)建立在是否構(gòu)成生活消費(fèi)這一法律問題的司法認(rèn)定之上，而不應(yīng)簡單地通過“沒有進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營→不是經(jīng)營者→是消費(fèi)者”認(rèn)定模式來判定。

另一方面，《消法》也并沒有對反向排除的認(rèn)定要件予以明晰，致使反向排除模式缺乏適用的嚴(yán)格法律依據(jù)。所以，盡管任何法律在適用過程中必然滲透有法官對該法律的個(gè)人理解和合理解釋，也正是在此意義上，有“所有法律都是法官創(chuàng)制的法律”一說，[28]參見［美］杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實(shí)》，趙承壽譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第324頁。但在消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定中，采用此種“非此即彼”認(rèn)定模式似仍有違背“以法律為依據(jù)”的法律適用原則之嫌。

2.認(rèn)定結(jié)構(gòu)存在邏輯上的不周延

真實(shí)而正確的結(jié)論必然建立在前提真實(shí)以及推理形式有效兩個(gè)條件之上。[29]陳波：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第22頁。而反觀此種認(rèn)定結(jié)構(gòu)，一方面，其邏輯前提存在明顯缺陷。這體現(xiàn)在《消法》無論是對于消費(fèi)者，還是經(jīng)營者的概念界定都不明確。“非此即彼”的認(rèn)定模式其邏輯基礎(chǔ)應(yīng)在于至少一方有法律上精準(zhǔn)的界定，具體到“知假買假”的消費(fèi)者身份認(rèn)定中來，相關(guān)法律應(yīng)至少對“經(jīng)營者”的概念予以清晰界定，據(jù)此來判斷行為人是否屬于經(jīng)營者，如果不屬于則當(dāng)然劃歸“消費(fèi)者”范疇。但《消法》第3條只是將經(jīng)營者界定為“為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)”的單位和個(gè)人，該界定方式和法律表述并不符合法律概念精確性的要求，經(jīng)營者的司法認(rèn)定要件也無法通過該條加以判定。因此，和“消費(fèi)者”相同，《消法》對“經(jīng)營者”概念同樣沒有予以明確界定。而這使得當(dāng)前法院采取的認(rèn)定模式缺乏合理的邏輯基礎(chǔ)，其實(shí)質(zhì)是通過一個(gè)模糊的、不確定的概念推導(dǎo)出另一個(gè)模糊的、不確定的概念。

另一方面，推理形式同樣存在不周延的情形。法院該認(rèn)定結(jié)構(gòu)建立在《消法》對消費(fèi)者和經(jīng)營者的絕對分立之上，而這種二分法是當(dāng)年制定《消法》時(shí)對美國立法的借鑒，結(jié)合懲罰性賠償機(jī)制，該條用意是動(dòng)員一切受欺詐的消費(fèi)者同經(jīng)營者作斗爭。但隨著理論和實(shí)踐的發(fā)展，已有學(xué)者對消費(fèi)者、經(jīng)營者的絕對分立提出質(zhì)疑，并認(rèn)為生活消費(fèi)與經(jīng)營行為的二分法并沒有遵循嚴(yán)格的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，“知假買假”者既不屬于消費(fèi)者，也不屬于經(jīng)營者，而處于二者之間“灰色地帶”。[30]李劍：《論知假買假的邏輯基礎(chǔ)、價(jià)值理念與制度建構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期。而參與《消法》制定的專家學(xué)者也承認(rèn)，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的王海類職業(yè)打假人是當(dāng)時(shí)立法所沒有預(yù)見到的情況。[31]前引[2]，梁慧星文。因此，縱使法院在司法認(rèn)定中推導(dǎo)出行為人不是經(jīng)營者的結(jié)論，其是否一定為消費(fèi)者也還存有相當(dāng)大的理論探討空間。

（二）與學(xué)說理論的間隙：主觀目的在司法認(rèn)定中缺位

如前所述，法院在對“知假買假”者是否屬于消費(fèi)者的認(rèn)定中，以行為人舉證的購買商品或者服務(wù)的行為初步推定其為消費(fèi)者。換言之，只要行為人有購買商品或者服務(wù)的客觀行為，法院就認(rèn)定其為消費(fèi)行為，并初步推定該行為人具有《消法》第2條的消費(fèi)者身份。但本文認(rèn)為，對消費(fèi)者“購買動(dòng)機(jī)”的考察也應(yīng)成為生活消費(fèi)認(rèn)定的重點(diǎn)。下面擬從生活消費(fèi)的學(xué)理解讀以及當(dāng)前法律規(guī)定的法解釋學(xué)視角予以探討。

1.從生活消費(fèi)的理論解讀探討

消費(fèi)在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論中有生產(chǎn)消費(fèi)和生活消費(fèi)之分，而二者的劃分正是以消費(fèi)的不同目的為標(biāo)準(zhǔn)，前者是以延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)為目的，后者以延續(xù)和發(fā)展人類自身為目的。[32]王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍》，載《政治與法律》2002年第2期?！断ā分邢M(fèi)者的判定以生活消費(fèi)為中心，從學(xué)理的角度看，主觀目的的考察正是生活消費(fèi)的核心認(rèn)定要件之一，因此，司法認(rèn)定中對主觀目的的考察無疑是必不可少的。主觀目的的判定是一方面，同樣需要注意到，消費(fèi)也是一個(gè)過程，是一種持續(xù)的法律行為。從這一層面來說，法院重視以客觀行為推定有其合理性，但只重視客觀行為顯然對生活消費(fèi)的理解有所偏差，只有將主觀目的與客觀行為結(jié)合起來判斷才能最終對消費(fèi)者身份予以準(zhǔn)確界定。

另一點(diǎn)需要明確的是，司法認(rèn)定中對客觀購買行為的過度重視、忽略使用商品或者接受服務(wù)的意思表示同樣是片面的。購買行為屬于消費(fèi)行為自然無疑，通過有償方式獲得商品或者服務(wù)也正是《消法》所保護(hù)的消費(fèi)關(guān)系之前提條件。這也解釋了為何消費(fèi)自己生產(chǎn)的商品或者是無償取得的商品或服務(wù)不屬于《消法》調(diào)整范圍。[33]前引[2]，郭明瑞文。但在整個(gè)消費(fèi)行為的存續(xù)中，除購買行為之外，還應(yīng)重視使用商品或者接受服務(wù)的行為，甚至后者才應(yīng)是消費(fèi)的應(yīng)有之義，因?yàn)樯钕M(fèi)最終是要滿足人們對衣食住行的需求。盡管當(dāng)今社會(huì)對衣食住行的理解遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的定義寬泛，例如傳統(tǒng)中生活消費(fèi)對住的要求是滿足最基本的居住條件即可，如今人們除了對居住有要求外，小區(qū)的物業(yè)水平如何、配套設(shè)施是否齊全、環(huán)境是否舒適健康等都已成為生活消費(fèi)的應(yīng)有之義。然而無論生活消費(fèi)本身的定義有著怎樣的變化，其始終是傳統(tǒng)衣食住行基礎(chǔ)上的擴(kuò)展和延伸，通過有償?shù)馁徺I行為獲得商品或者服務(wù)，進(jìn)而通過使用該商品或者接受該服務(wù)滿足自身對衣食住行的需求，這也正是生活消費(fèi)最為核心的內(nèi)涵。在“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定中明確此點(diǎn)尤其重要，如前文所舉北京美惠萬家商業(yè)有限公司上訴宋濤買賣合同糾紛案，經(jīng)過雙方質(zhì)證，被上訴人宋濤確實(shí)有購買80多件女裝的行為，但其沒有使用這些商品以滿足自己在衣著方面的需求。相反，他甚至連衣服的標(biāo)簽都沒有撕下，從交易行為發(fā)生到最后對簿公堂，其自始至終都沒有使用商品以滿足自己衣著方面需求的意思表示，因此嚴(yán)格意義上說，被上訴人該行為不能認(rèn)定為生活消費(fèi)行為。

2.從法解釋學(xué)的角度探討

當(dāng)前司法認(rèn)定中，《消法》第2條是最為直接也是最為重要的法律依據(jù)。而從法解釋學(xué)的研究視角來看，該條正是通過對行為人主觀目的的限制確定《消法》的調(diào)整對象和適用范圍。

首先，從文義解釋的角度分析，法律解釋通常以文義解釋作為優(yōu)先選擇。[34]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第138頁。具體到《消法》第2條來看，“為生活消費(fèi)需要”中“為 需要”屬于主觀要件認(rèn)定最為典型的法律表述，甚至不存在所謂“復(fù)數(shù)解釋之可能性”，而該表述也符合文義解釋中普通人通常理解、共同接受的平義規(guī)則。[35]致遠(yuǎn)：《文義解釋法的具體應(yīng)用規(guī)則》，載《法律適用》2001年第9期。因此，從文義解釋的角度看，該條將《消法》適用對象限定在了以生活消費(fèi)為主觀購買目的的消費(fèi)者中。

其次，從體系解釋的角度分析，《消法》第2條明確了本法的適用對象，司法實(shí)踐中的“知假買假”者大部分是希望適用現(xiàn)行《消法》中有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，而根據(jù)體系解釋的原則，依《消法》第2條確定的主體適格是懲罰性賠償?shù)倪m用前提。因此，在“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定中，法院仍需依據(jù)第2條的規(guī)定對“知假買假”者的主觀購買目的進(jìn)行判定。

最后，從法意解釋的角度分析，誠如前文所述，立法者在當(dāng)初制定《消法》時(shí)并沒有預(yù)見到王海類“知假買假”者的出現(xiàn)，更沒有想到會(huì)有人專門利用該法的懲罰性賠償獲取經(jīng)濟(jì)利益。但依照法意解釋，《消法》的立法初衷是保護(hù)以生活消費(fèi)為目的的消費(fèi)者，第2條也正是通過適用主體的限制清晰地表達(dá)了這一立法本意，因?yàn)榻⒃谶@一主觀目的基礎(chǔ)上的消費(fèi)者與經(jīng)營者相比通常處于信息不對稱的不利地位。并且，從行為人的數(shù)量來看，也較為分散和單一，經(jīng)濟(jì)實(shí)力相較經(jīng)營者處于明顯的劣勢地位。基于此，《消法》有必要給予這類市場主體以特殊保護(hù)，并通過懲罰性賠償機(jī)制的建立突破私法領(lǐng)域的傳統(tǒng)規(guī)制原則。所以，《消法》所要保護(hù)的并不是信息處于對稱狀態(tài)，不會(huì)因經(jīng)營者欺詐行為陷入錯(cuò)誤意思表示的行為人，其區(qū)分的關(guān)鍵就在于主觀購買目的的不同。

（三）與立法目的的背離：“經(jīng)驗(yàn)法則”運(yùn)用混亂

在當(dāng)前的司法認(rèn)定中，也有部分判決對行為人的主觀購買目的進(jìn)行了認(rèn)定，但在認(rèn)定過程中卻存在“經(jīng)驗(yàn)法則”運(yùn)用混亂的問題。本文在此擬通過一組相互矛盾的判決進(jìn)行論述。

第一個(gè)案例是曹陽與中國電信股份有限公司南京分公司電信服務(wù)合同糾紛案。[36]參見（2016）蘇01民終5409號(hào)。在該案中，上訴人曹陽名下?lián)碛?4個(gè)手機(jī)號(hào)碼，其中有7個(gè)涉及吉祥號(hào)保底，被上訴人在其上訴理由中，認(rèn)為曹陽該行為不符合生活消費(fèi)的定義，因此不屬于《消法》中的消費(fèi)者。二審法院在其終審判決中沒有支持被上訴人該請求，認(rèn)為盡管曹陽擁有多個(gè)手機(jī)號(hào)碼，但持有手機(jī)號(hào)碼的多少并非判斷消費(fèi)者身份的依據(jù)，并最終確認(rèn)了上訴人的消費(fèi)者身份。

另一個(gè)案例是前文提及的姚陳永訴北京甘甘那服裝有限公司等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案。該案中，上訴人姚陳永15日在被上訴人處購買了1件連衣裙，隨后對該連衣裙服飾材質(zhì)成分產(chǎn)生懷疑。在19日送檢之后，姚陳永仍以送禮為由購買了20件連衣裙，并在之后的訴訟中一并索取三倍賠償。被上訴人認(rèn)為該行為超出了一般消費(fèi)者所具有的理性，不屬于為生活消費(fèi)購買、使用商品，法院最終支持了該抗辯理由。

上述兩起判決中，法官都運(yùn)用了“經(jīng)驗(yàn)法則”對行為人的消費(fèi)者身份進(jìn)行認(rèn)定，而消費(fèi)者認(rèn)定中的“經(jīng)驗(yàn)法則”與購買商品的數(shù)量有關(guān)。從正常的判斷來看，普通消費(fèi)者以生活需要為目的當(dāng)然不需要14個(gè)手機(jī)號(hào)碼；同樣，在明知材質(zhì)有問題的情況下仍購買20件衣物，且并無使用之意思表示，也不符合一般生活消費(fèi)的定義，因此二者似乎都不應(yīng)屬于生活消費(fèi)的范疇。但法院在認(rèn)定過程中卻作了相反的判決，“經(jīng)驗(yàn)法則”運(yùn)用上的混亂由此可見一斑。

“經(jīng)驗(yàn)法則”的混亂運(yùn)用將導(dǎo)致司法認(rèn)定與《消法》立法目的的背離。如前文所述，《消法》第2條將消費(fèi)者嚴(yán)格限定在“生活消費(fèi)”目的之中。而在對主觀消費(fèi)目的進(jìn)行司法認(rèn)定之時(shí)，“經(jīng)驗(yàn)法則”的運(yùn)用又必不可少，當(dāng)前司法實(shí)踐中對其理解和運(yùn)用上的不一將不利于消費(fèi)者身份的合理認(rèn)定。因此，生活消費(fèi)乃至于消費(fèi)者身份的錯(cuò)誤認(rèn)定將直接導(dǎo)致不屬于生活消費(fèi)的行為人被納入消費(fèi)者保護(hù)范疇。后者顯然不是《消法》所要保護(hù)的在交易關(guān)系中處于弱勢的消費(fèi)者，也因此違背了《消法》的立法目的。

四、理性反思：完善司法認(rèn)定的應(yīng)然進(jìn)路

基于以上問題的分析，本文認(rèn)為“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以完善。

（一）明晰認(rèn)定前提：《消法》保護(hù)以“生活消費(fèi)”為目的的消費(fèi)者

“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定始終以《消法》為基本法律依據(jù)，而《消法》究竟保護(hù)哪類主體也是司法認(rèn)定必須予以明晰的前提。事實(shí)上，《消法》第2條盡管沒有對消費(fèi)者概念予以直接界定，但該條文通過對適用主體的限制體現(xiàn)了整部《消法》的立法目的和價(jià)值理念，即對消費(fèi)者予以特殊保護(hù)。

同樣根據(jù)《消法》第2條，消費(fèi)者被限定為為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)者。對此，應(yīng)從三方面予以理解。首先，消費(fèi)者需與經(jīng)營者有交易關(guān)系。因此，如果不是以交易行為存在為基礎(chǔ)發(fā)生的民事關(guān)系，其中一方主體不能被認(rèn)定為消費(fèi)者。而交易關(guān)系的另一方如果不是法律意義上的經(jīng)營者，同樣不能適用《消法》規(guī)定。其次，交易行為屬于有償交易，無償接受商品或者服務(wù)，包括接受自己或者親人提供的無償服務(wù)都不屬于《消法》的適用范圍。最后，消費(fèi)者必須是以生活消費(fèi)為目的購買、使用商品或者接受服務(wù)，這與以生產(chǎn)經(jīng)營為主要目的的生產(chǎn)消費(fèi)區(qū)別開來。所以，只有滿足《消法》第2條有關(guān)適用主體的規(guī)定方能適用《消法》的其他規(guī)定。而《消法》在立法過程中結(jié)合司法實(shí)踐與理論探索，認(rèn)為符合以上特征的消費(fèi)者通常在交易關(guān)系中處于弱勢一方，此種弱勢地位一方面體現(xiàn)在信息不對稱上，由于專業(yè)化分工日趨明顯，消費(fèi)者對多數(shù)商品、服務(wù)的信息了解有限，在特定交易環(huán)境或交易條件下容易為經(jīng)營者的宣傳所誤導(dǎo)，同時(shí)也更容易因經(jīng)營者的欺詐行為遭受人身、財(cái)產(chǎn)損害；另一方面也體現(xiàn)在遭受權(quán)利侵害無法得到有力、及時(shí)的司法救濟(jì)上，以生活消費(fèi)為目的的消費(fèi)者通常較為分散，個(gè)體經(jīng)濟(jì)實(shí)力和救濟(jì)渠道都受限制，無法對抗相對強(qiáng)勢的經(jīng)營者，而承認(rèn)消費(fèi)者的弱勢地位正是《消法》設(shè)定法律主體的必要前提。[37]孫晉：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第221頁。因此，如果仍以傳統(tǒng)私法規(guī)制原則予以保護(hù)將違背社會(huì)正義這一基本法律價(jià)值，而后者也正是公眾對法律的期待所在。[38]薛克鵬：《經(jīng)濟(jì)法基本范疇研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第169頁。也只有在行為人是以生活消費(fèi)為目的的消費(fèi)者這一基礎(chǔ)上，《消法》的適用才能突破傳統(tǒng)私法規(guī)制原則，通過三倍懲罰性賠償，乃至于在食品、藥品等直接關(guān)系人身健康和安全的領(lǐng)域適用十倍賠償?shù)炔煌绞剑瑢μ幱谌鮿莸南M(fèi)者予以特殊保護(hù)。

（二）變化認(rèn)定模式：重視生活消費(fèi)的直接認(rèn)定，慎用反向排除模式

如前文所述，當(dāng)前司法認(rèn)定中類似不是經(jīng)營者就是消費(fèi)者的反向排除認(rèn)定模式存在邏輯上的缺陷，至少是一種不周延的推論模式。當(dāng)然，該問題首先與我國《消法》對于消費(fèi)者、經(jīng)營者概念立法上的不明確、立法形式的不完備有直接關(guān)系，如果對于經(jīng)營者或者消費(fèi)者的概念予以直接、明確界定，或者借鑒德國的反向排除模式、澳大利亞的混合立法模式，[39]如《德國民法典》中消費(fèi)者概念為“既非以其營利活動(dòng)為目的，亦非以其獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)為目的而締結(jié)法律行為的任何自然人”?！栋拇罄麃喯M(fèi)者法案》中將消費(fèi)者定義為“既包括為了個(gè)人使用或者家庭使用的目的而購買特定貨物或者接受服務(wù)的人，也包括購買的商品或者服務(wù)不超過4萬澳元的個(gè)人”，并將“獲得商品或者服務(wù)后又使其重新進(jìn)入流通領(lǐng)域而轉(zhuǎn)賣出去的”予以排除。該問題可以從根本上予以解決。但由于本文討論的是司法認(rèn)定中存在的問題及其完善，立法上的改進(jìn)并不是本文重點(diǎn)探討的對象，況且法官的工作是“法的適用”，[40]江國華：《司法規(guī)律層次論》，載《中國法學(xué)》2016年第1期。后者始終是以現(xiàn)行法律為依據(jù)，因此本文此處對認(rèn)定模式的討論仍以當(dāng)前的《消法》第2條為基本規(guī)范。

具體來說，當(dāng)前法律規(guī)定中通過“生活消費(fèi)”要件對消費(fèi)者予以正面規(guī)定，因此從條文分析的角度看，司法認(rèn)定應(yīng)注重對生活消費(fèi)這一要件的判定。從司法實(shí)踐中來看，法院在認(rèn)定消費(fèi)者身份中也確將生活消費(fèi)作為核心認(rèn)定要素，但并沒有予以直接認(rèn)定，而是通過反向排除的模式進(jìn)行，無論是從法條邏輯來看，還是就該認(rèn)定結(jié)構(gòu)本身的邏輯推進(jìn)分析，都不應(yīng)采取此種模式。所以，在當(dāng)前法律規(guī)定中，法院司法認(rèn)定模式需要更加重視對生活消費(fèi)的直接、正面認(rèn)定，而慎用建立在經(jīng)營者、消費(fèi)者二元分立基礎(chǔ)上的反向排除模式。

（三）完善認(rèn)定要件：加強(qiáng)對主觀目的的考察

法學(xué)概念的定義無法預(yù)測和包含所有可能的外延對象，生活消費(fèi)同樣如此，而且隨著時(shí)代的發(fā)展、個(gè)人生活水平以及經(jīng)濟(jì)水平的提高，生活消費(fèi)以及消費(fèi)者的定義會(huì)有很大變化。較為典型的例證是有關(guān)金融消費(fèi)者概念的爭議，有學(xué)者將為生活需要購買、使用金融商品的個(gè)人投資者單獨(dú)界定為金融消費(fèi)者，[41]吳弘、徐振：《金融消費(fèi)者保護(hù)的法理探析》，載《東方法學(xué)》2009年第5期。而另有學(xué)者對此不予認(rèn)可，[42]王建文、彭芮：《論金融消費(fèi)者概念之否定》，載《河海大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2014年第3期。盡管看法不同，但該問題已經(jīng)引發(fā)法學(xué)界思考卻是不爭的事實(shí)。這正是因經(jīng)濟(jì)發(fā)展、消費(fèi)方式改變所帶來的理論定義變化，畢竟20多年前《消法》制定之初甚至連金融消費(fèi)都并不常見，遑論單獨(dú)界定為金融消費(fèi)者加以保護(hù)。

生活消費(fèi)在傳統(tǒng)理論中主要有主觀認(rèn)定和客觀認(rèn)定兩種方式，前者注重消費(fèi)者購買動(dòng)機(jī)的判斷，后者注重客觀消費(fèi)行為、消費(fèi)對象的用途等客觀因素的考量。但在司法實(shí)踐中，單一適用任何一種判斷方式都將存在問題，例如行為人購買一套商品房既用作自己休息場所，又作為公司辦公場所，其無論從主觀目的判斷還是通過客觀認(rèn)定方式都很難予以清晰的界定。因此，生活消費(fèi)的認(rèn)定必須通過主觀與客觀判定相結(jié)合的方式綜合判定。在當(dāng)前的司法認(rèn)定中，法院對于客觀購買行為、消費(fèi)對象的用途等客觀要件的認(rèn)定十分重視，但對消費(fèi)者主觀購買動(dòng)機(jī)的考察卻較少提及。這無疑也與購買動(dòng)機(jī)難以判斷有關(guān)，客觀來說，購買動(dòng)機(jī)的證明確實(shí)存在舉證方面的困難，在實(shí)踐中也難以操作。[43]前引[2] ，李振宇、李學(xué)迎文。但這并不意味著司法認(rèn)定過程中就應(yīng)該予以擯棄，因?yàn)槿缜拔乃?，一方面，生活消費(fèi)本身從學(xué)理上便是通過消費(fèi)目的與生產(chǎn)消費(fèi)區(qū)分開來的；另一方面，現(xiàn)行法律規(guī)定也將生活消費(fèi)目的作為消費(fèi)者判定的依據(jù)。

生活消費(fèi)主觀目的難以判斷的一個(gè)重要體現(xiàn)便是人的主觀想法或者消費(fèi)目的難以完全概括，并且隨時(shí)都會(huì)變化。同樣以商品房的購買為例，消費(fèi)者在購買商品房時(shí)，可能會(huì)有基本居住需求，但在如今房價(jià)漲幅較快的時(shí)代，通過購置房產(chǎn)實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值的目的也完全可以兼顧，因此依主觀目的認(rèn)定，很難說這樣的行為究竟是生活消費(fèi)還是生產(chǎn)經(jīng)營行為。

對此，本文認(rèn)為，區(qū)分主要目的與次要目的可以作為一種解決思路。誠然，在當(dāng)今生活消費(fèi)和消費(fèi)者定義不斷變化的背景下，簡單地以追求經(jīng)濟(jì)利益為標(biāo)準(zhǔn)并不能區(qū)分消費(fèi)者與經(jīng)營者，畢竟如商品房購買的例子，許多消費(fèi)行為本身也有追求經(jīng)濟(jì)利益的目標(biāo)在其中，此時(shí)主要目的與次要目的的區(qū)分認(rèn)定尤其顯得重要，如果主要目的為生活居住則應(yīng)確認(rèn)其消費(fèi)者身份，否則應(yīng)排除適用。當(dāng)然，此種主觀目的認(rèn)定同樣要結(jié)合具體案件中當(dāng)事人對客觀行為的舉證，而該種區(qū)分認(rèn)定方式在臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)實(shí)踐中已有先例。[44]參見臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2002年度臺(tái)上字第1001號(hào)判決。

（四）改進(jìn)認(rèn)定方式：合理應(yīng)用“經(jīng)驗(yàn)法則”

“經(jīng)驗(yàn)法則”是認(rèn)定消費(fèi)者主觀目的的重要方法，但其絕不是簡單地通過商品數(shù)量“購買一件襯衫是消費(fèi)者，購買十件不是消費(fèi)者”[45]方福建：《論“消費(fèi)者”概念的法律界定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第2期。加以運(yùn)用，它也是通過某些具體標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)著法律的正義。[46]孫晉：《中國企業(yè)法律制度的演進(jìn)與變革》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第151頁。但由于“經(jīng)驗(yàn)法則”本身具有不確定性，[47]張亞東：《經(jīng)驗(yàn)法則：自由心證的尺度》，北京大學(xué)出版社2012年版，第206頁。每個(gè)法官在進(jìn)行具體運(yùn)用時(shí)也有不同理解，因此司法實(shí)踐中很有可能出現(xiàn)運(yùn)用混亂的情況。

本文認(rèn)為，“經(jīng)驗(yàn)法則”的合理運(yùn)用至少應(yīng)包括以下幾個(gè)條件的綜合考量。首先，以高度蓋然性為適用大前提。所謂“經(jīng)驗(yàn)法則”，本身便是對可能性的一種認(rèn)定，而不是對必然性的考量，因此高度蓋然性是相關(guān)認(rèn)識(shí)能夠上升到法官“經(jīng)驗(yàn)法則”認(rèn)定的前提條件。具體說來，能為一般人在日常生活中反復(fù)踐行、符合普通人正常要求或感受的認(rèn)識(shí)都可以作為高度蓋然性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在“知假買假”消費(fèi)者身份認(rèn)定中，高度蓋然性便指符合大多數(shù)、一般消費(fèi)者消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)心理的普遍認(rèn)知，如一個(gè)人為生活消費(fèi)可能會(huì)購買1件乃至數(shù)件相同衣物以備替換，但如果購買80件衣服就顯然不能解釋為生活消費(fèi)，因?yàn)槠洳环弦话阆M(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣。

其次，作為認(rèn)定小前提的基礎(chǔ)事實(shí)需真實(shí)可信?！敖?jīng)驗(yàn)法則”在做事實(shí)推定時(shí)，作為小前提適用的個(gè)案基礎(chǔ)事實(shí)需真實(shí)可信。這要求在司法認(rèn)定中法官必須就作為推定基礎(chǔ)的事實(shí)具體判定，除眾所周知的事實(shí)和雙方陳述一致的事實(shí)之外，法官應(yīng)對雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證、陳述、證據(jù)證明力等問題進(jìn)行實(shí)體和程序上的合法判定，從而避免通過一個(gè)被推定的事實(shí)來推定另一個(gè)事實(shí)。

最后，沒有相反的證據(jù)推翻依“經(jīng)驗(yàn)法則”推定的事實(shí)。在依“經(jīng)驗(yàn)法則”推定出事實(shí)結(jié)論后，有無反證能推翻該結(jié)論成為關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這也是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條所明確規(guī)定的。如前文所述，“經(jīng)驗(yàn)法則”本身是高度蓋然性的命題，其本質(zhì)是一種可能而非必然，因此司法認(rèn)定中也需對當(dāng)事人提供的、足以推翻“經(jīng)驗(yàn)法則”的證據(jù)進(jìn)行合理考量。

五、結(jié) 語

無疑，“知假買假”者是否屬于消費(fèi)者的問題還將長期討論下去，但基于理論對實(shí)踐的指導(dǎo)作用以及學(xué)術(shù)研究的本質(zhì)要求，對該問題的探討顯然不能僅從一方面著手，因此本文嘗試以司法認(rèn)定為研究視角切入，從司法實(shí)證角度進(jìn)行考察分析，以期提供一種可供借鑒的新思路。而就當(dāng)前的研究來看，我國“知假買假”消費(fèi)者身份的司法認(rèn)定對《消法》第2條中的核心要素，也即“生活消費(fèi)”認(rèn)定予以了充分的重視，并且在客觀行為認(rèn)定方面形成了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)和方法。但無論從法律邏輯推進(jìn)還是從基本認(rèn)定結(jié)構(gòu)來看，當(dāng)前司法認(rèn)定都有尚待完善之處。鑒于法官在判決過程中始終面臨的是如何釋法以及如何適用法律的問題，加上包括《消法》在內(nèi)的相關(guān)法律法規(guī)短期內(nèi)不會(huì)再度修改的現(xiàn)實(shí)狀況，從司法認(rèn)定本身著手加以改進(jìn)成為應(yīng)然進(jìn)路。對于以上問題，本文在實(shí)證研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行了學(xué)理初探，或許有諸多考慮不成熟之處，但無論之后的探討進(jìn)展如何，我們都希望該問題在司法實(shí)踐層面的考量能引起足夠的關(guān)注和重視。

［學(xué)科編輯：倪 斐 責(zé)任編輯：龐 昊］

Whether people who deliberately buy known fake products are consumers should be analyzed from both the empirical and the theoretical perspectives. From reviewing 91 judgments made after the implementation of the new Consumer Protection Law, we found that the courts adopt a dichotomy between the operator and the consumer as the basic structure for the determination of the identity of consumers. Moreover, the judicial determinations center on the consumption of daily necessities; an initial presumption of consumer identity is adopted in accordance with the actual purchase of the product, which can be ruled out by the indirect counter evidence of whether the purchasing party is involved in producing or selling the same or similar products at issue. Sometimes, other factors are also taken into consideration. However, the current judicial determination still has shortcomings, including logical defects in the determination patterns, the absence of subjective purpose and the chaos caused by the application of rule of thumb. Therefore, it is an inevitable approach within the current legal framework to clarifying the premises, changing the pattern, completing the necessary components, and improving the mode for the determination of the consumer identity for those who purchase the known fake products.

buying known fake products; consumer; judicial determination; Consumer Protection Law

* 孫晉，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心主任；鐘原，武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心助理研究員，武漢大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法博士研究生。本文系最高人民法院2016年度司法研究重大課題“供給側(cè)改革背景下相關(guān)司法對策”（ZGFYKT201603）階段性成果，國家“2011計(jì)劃”·司法文明協(xié)同創(chuàng)新項(xiàng)目部分研究成果。