清代嗣子與義子的刑事法律地位

羅洪啟

（中共云南省委黨校法學(xué)教研部，云南昆明，650111）

清代嗣子與義子的刑事法律地位

羅洪啟

（中共云南省委黨校法學(xué)教研部，云南昆明，650111）

家族與階級(jí)是中國(guó)傳統(tǒng)法律的基本精神與主要特征。傳統(tǒng)社會(huì)中，個(gè)體的法律地位因其家族、階級(jí)身份的不同而存在巨大差異；而傳統(tǒng)的家族成員，除了血緣性的親生子女外，還存在非血緣性的嗣子與義子、贅婿、妾、接腳夫等。嗣子與義子的身份具有“雙重性”：與親生父母的血緣關(guān)系，與嗣父母、義父母的宗法關(guān)系、恩養(yǎng)關(guān)系，這種身份的雙重性使傳統(tǒng)以服制身份為中心的律典適用更加復(fù)雜化。

嗣子；義子；刑事法律地位

明清以后，傳統(tǒng)律典之前均附有“服制圖”，可見(jiàn)，不明乎服制便無(wú)法理解中國(guó)傳統(tǒng)法律的特質(zhì)，也無(wú)法正確適用傳統(tǒng)法律，“家族與階級(jí)是中國(guó)古代法律的基本精神與主要特征”[1]326，所以，歷來(lái)研究中國(guó)傳統(tǒng)法律者，均重視研究古代“家族法”。瞿同祖先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》圍繞“家族”與“階級(jí)”這兩個(gè)關(guān)鍵因素，對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)法律的特征與運(yùn)行機(jī)制作了開(kāi)創(chuàng)性探討；日本學(xué)者滋賀秀三教授的《中國(guó)家族法原理》對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)的“家”“宗”的概念、家的法律構(gòu)造、不同家庭成員的法律地位、家庭財(cái)產(chǎn)的繼承等問(wèn)題作了極具理論洞見(jiàn)的研究；朱勇教授的《清代宗族法原理》運(yùn)用了大量民間宗譜、族譜，對(duì)唐宋至明清的家族法的內(nèi)容與特征作了全面描述。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的家族成員，除了血緣性之親生子女外，還存在非血緣性的“擬制而來(lái)的承繼人”[2]254——嗣子，以及“不正規(guī)的家族成員”——妾、義子、贅婿與接腳夫等，他們?cè)诩易逯蟹傻匚痪鞑幌嗤?。瞿同祖先生的討論主要限于血緣性家族成員之間的法律關(guān)系，如殺傷、奸非及竊盜等；滋賀秀三教授雖然花了不少篇幅去探討非血緣性之嗣子、妾、義子、贅婿與接腳夫的法律地位，但其分析側(cè)重于民事繼承方面，對(duì)其刑事法律地位僅在注釋中略有提及，未作專門(mén)研究。因此，本文擬以《刑案匯覽》及《駁案新編》等具體案例為基本材料，對(duì)清代嗣子與義子在刑事方面的法律地位作初步探討。

之所以選擇嗣子與義子為討論對(duì)象，是因?yàn)樗米优c嗣父母之間雖沒(méi)有血緣關(guān)系，卻通過(guò)法定的“立嗣”程序而形成了具有法律效力的新父子關(guān)系；而恩養(yǎng)性義子的地位雖然不能跟嗣子相提并論，但這種現(xiàn)象在民間卻極為常見(jiàn)，而且義子在“不知不覺(jué)”中轉(zhuǎn)化為義父母的正式繼承人的情況也所在多有，所以，嗣子與義子均是傳統(tǒng)家族中的重要成員。當(dāng)嗣子被立嗣、義子被收養(yǎng)后，嗣子與義子的身份就具有了“雙重性”：一方面是親生父母的血緣性兒子，另一方面又是其嗣父母與義父母的宗法性或恩養(yǎng)性之子。這種身份的雙重性使傳統(tǒng)以服制身份為中心的律典適用更加復(fù)雜化。因此，探討嗣子與義子以及親生子在刑事方面法律地位的差異，有助于增進(jìn)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律身份性特征的理解。

一、嗣子與義子概念

（一）嗣子

所謂“嗣子”，即指?jìng)鹘y(tǒng)中國(guó)人在沒(méi)有親生兒子時(shí)選擇適當(dāng)人選，并經(jīng)一定程序而為自己確定的非血緣性繼承人。

“宗”是中國(guó)古代親屬關(guān)系中最具決定性的概念。所謂宗，即指“由共同祖先分出來(lái)的男系血統(tǒng)的全部分支”[2]19。而維持“宗”的延續(xù)，則是傳統(tǒng)家族的第一要?jiǎng)?wù)。因?yàn)?，“?duì)于人來(lái)說(shuō)死并非為萬(wàn)事的終結(jié)，保護(hù)沒(méi)有缺損的身體葬在祖墳，不管通過(guò)自然還是擬制無(wú)論如何也要被子孫永遠(yuǎn)不斷地祭奠等等，對(duì)于人生來(lái)講都是不可或缺的一部分，由此才是人生第一要完成的事情。死后的祭祀是和生前的奉養(yǎng)、死亡時(shí)的喪葬一起構(gòu)成子對(duì)父母義務(wù)即‘孝’的三樣態(tài)之一。”[2]91如果一個(gè)人沒(méi)有親生兒子，則不僅自己死后將成為無(wú)人祭祀的“孤魂野鬼”，而且還可能連累其祖先也無(wú)人祭祀，正因?yàn)槿绱?，“無(wú)后”才被視為最大的不孝。為避免出現(xiàn)這種境況，中國(guó)古人發(fā)明了一種通過(guò)擬制的方法來(lái)為無(wú)后者確定繼承人的方法，即“立嗣”，以此保證此人的“宗”能夠不斷延續(xù)下去，經(jīng)過(guò)“立嗣”程序而確定的繼承人即為“嗣子”。

傳統(tǒng)的“立嗣”程序頗為嚴(yán)格。就其實(shí)質(zhì)要件而言，只有“同宗昭穆相當(dāng)”者才是適格的“嗣子”候選人，若非如此，則嗣子與嗣父母之間因非“取其一氣脈”，不能“相為感通”，最終將導(dǎo)致“陽(yáng)若有繼，而陰已絕矣”的嚴(yán)重后果；就其形式要件而言，“立嗣”并非單純的個(gè)人行為，而是一種家族行為，故其往往需要制作“繼書(shū)”，在官府“除附”，在葬禮中“持幡”“頂盆”以及家族會(huì)議等程序方為有效。

由于“嗣子”的確立程序相當(dāng)嚴(yán)格，所以這種新擬制的嗣父子關(guān)系能割斷自然意義上的“父子一體”，形成法律擬制的新“父子一體”。除出生的自然事實(shí)外，人為擬制的嗣子與親生子無(wú)異，在一般情況下，嗣子的法律地位與親生子也基本相同，嗣子與生父母之間的服制關(guān)系則會(huì)發(fā)生變動(dòng)——具體如何變化將根據(jù)嗣父母與生父母之間的服制關(guān)系來(lái)確定。嗣子將喪失生父母的繼承權(quán)而獲得嗣父母的繼承權(quán)，祭祀時(shí)也只祭祀嗣父母而不再祭祀生父母——不過(guò)，由于嗣子出繼后，與生父仍系屬同宗，故出繼者在實(shí)質(zhì)上并未脫離本宗的大范圍，僅只是改變了其在同宗之下具體的脈絡(luò)歸屬。所以，在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)里，出嗣并不會(huì)遭到社會(huì)的負(fù)面評(píng)價(jià)，也不會(huì)被出繼家族抵制。

（二）義子

所謂“義子”，一般指?jìng)鹘y(tǒng)中國(guó)人在沒(méi)有親生兒子時(shí)認(rèn)領(lǐng)的非血緣性養(yǎng)子?！傲x子”與“嗣子”最根本的區(qū)別是“義子”無(wú)法被“宗”的概念所涵攝，因而不具備成為“繼承人”的資格，而只是一種“恩養(yǎng)性”的父子關(guān)系。與“立嗣”具有嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)要件與形式要件不同，收養(yǎng)“義子”只不過(guò)是“在日常生活方面，將他人之子視為自己的兒子并收養(yǎng)于家的行為”[2]483，對(duì)收養(yǎng)對(duì)象是否屬于“昭穆相當(dāng)”甚至是否屬于“同宗”“同姓”均無(wú)所謂，而只取決于雙方的意愿，只要自己愿意收養(yǎng)且對(duì)方同意被收養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系即可成立?？梢?jiàn)，收養(yǎng)更多是為了個(gè)人感情寄托，而不是為維護(hù)家族“宗”的延續(xù)。

當(dāng)一個(gè)人沒(méi)有親生子時(shí)，合乎儒家宗法觀念的解決方式自然是從“同宗昭穆相當(dāng)”的子侄輩中選擇適格的對(duì)象“立嗣”。但在實(shí)際生活中，一方面，因?yàn)榭陀^條件的限制——或因缺乏 “同宗昭穆相當(dāng)”適格子侄候選人，或因適格候選子侄與欲“立嗣”者感情不合；另一方面，因?yàn)槠胀ò傩諏?duì)異姓養(yǎng)子祭祀無(wú)效宗法原則并未嚴(yán)格恪守，而是更注重養(yǎng)父母與養(yǎng)子之間感情是否融洽。所以，雖然明清律均將以“乞養(yǎng)異姓義子亂宗”與“以子與異姓人為嗣者”視為違法行為，但在民間，收養(yǎng)異姓義子的現(xiàn)象卻很普遍。異姓義子在不知不覺(jué)同化于同族的情況自然也就不少。只要不發(fā)生訴訟，官府對(duì)此類現(xiàn)象也不會(huì)主動(dòng)干涉；只有因?yàn)楦鞣N財(cái)產(chǎn)或殺傷案件訴訟到官時(shí)，官府才會(huì)否定以異姓為嗣的法律效力。

可見(jiàn)，就法理而言，義子的地位與嗣子有本質(zhì)區(qū)別。義子被收養(yǎng)后，其與親生父母及養(yǎng)父母之間并不會(huì)發(fā)生任何服制變化。因此，從原則上說(shuō)，他也不可能取得養(yǎng)父母的任何繼承權(quán)，清代律學(xué)家薛允升甚至將義父子之間的關(guān)系界定為“名為父子，實(shí)則主仆也”。[3]659但就生活實(shí)踐而言，并不排除義子因與義父母感情深厚而獲得等同于嗣子地位的情況，所以，滋賀秀三說(shuō)：“義子的身份及其待遇問(wèn)題，不是法律上所擬定的名分，而是產(chǎn)生于多年同居的實(shí)際效果?！盵2]463

無(wú)論嗣子與義子之地位存在怎樣的差異，一旦此非血緣性之父子關(guān)系成立后，對(duì)其法律地位均會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，以下選取“留養(yǎng)承祀”“緣坐”與“人身傷害”三個(gè)側(cè)面，對(duì)嗣子、義子在刑事方面的法律地位作初步考察。

二、留養(yǎng)承祀

所謂留養(yǎng)承祀，是指“凡犯死罪，非常赦不原者”，若其為獨(dú)子，家中有年老七十歲以上之祖父母、父母無(wú)人奉養(yǎng)者，可以免除死罪，以侍奉父母祖父母。留養(yǎng)承祀制度是儒家“孝”倫理觀念影響法律的直接體現(xiàn)，體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)法典“禮法合一”的立法旨趣，是最能代表傳統(tǒng)中國(guó)法特質(zhì)的法律制度之一。作為一種正式的法律制度，留養(yǎng)承祀肇端于北魏律，完善于唐宋，成熟于明清。清代死刑（斬監(jiān)候、絞監(jiān)候）案件經(jīng)秋審程序后，分四種情況處理：（1）情實(shí)；（2）緩決；（3）可矝；（4）留養(yǎng)承祀。

留養(yǎng)承祀是傳統(tǒng)法律為維持“宗”的延續(xù)而發(fā)展出的一種對(duì)死刑犯的特別救濟(jì)制度，對(duì)于死刑犯而言，可謂是一種“法外之仁”。因此，罪犯要獲得此種救濟(jì)途徑，既要滿足所犯之罪“非常赦所不原”、祖父母父母七十以上、自己是獨(dú)子、被害人非獨(dú)子等實(shí)質(zhì)要件，還要經(jīng)過(guò)“奏聞，取自上裁”的特別程序方可獲準(zhǔn)。

嗣子的法律地位與親生子無(wú)異，故其理論上也可以為父母留養(yǎng)承祀?！洞笄迓衫贰胺缸锎媪麴B(yǎng)親”條所附乾隆三十二年（公元1767年）條例規(guī)定：

凡死罪及軍流遣犯獨(dú)子留養(yǎng)之案，如該犯本有兄弟，并侄出繼可以歸宗者，及本犯身為人后，所后之家可以另繼者，概不得以留養(yǎng)聲請(qǐng)。若該犯之兄弟與侄出繼，所后之家無(wú)可另繼之人，不可歸宗，及本犯所后之家無(wú)可另繼者，仍準(zhǔn)其聲請(qǐng)留養(yǎng)。[3]46

可見(jiàn)，嗣子父母雖可聲請(qǐng)留養(yǎng)，但要求更為嚴(yán)格，除滿足所犯之罪“非常赦所不原”、祖父母父母七十以上、自己是獨(dú)子、被害人非獨(dú)子等一般要件外，還需要滿足以下特別要件：（1）自己無(wú)出繼可以歸宗之兄弟或子侄；（2）嗣父母無(wú)法另繼。

道光年間，四川平民李四毆傷毛卜兒被判流刑。李四自幼被同姓不宗的李雙懷之妻李劉氏抱養(yǎng)為嗣，李劉氏現(xiàn)年七十一歲，別無(wú)同宗支派可繼，現(xiàn)在她為李四聲請(qǐng)留養(yǎng)。對(duì)其聲請(qǐng)，刑部官員分析道：

如無(wú)同父周親及功緦族屬，許擇立遠(yuǎn)房及同姓為嗣。所謂同姓者則同姓不同宗者亦是，誠(chéng)以同姓雖非嫡系，尚無(wú)亂宗之嫌，故例準(zhǔn)過(guò)繼同姓為嗣。同姓之子既準(zhǔn)過(guò)繼為嗣，似即不在不準(zhǔn)留養(yǎng)之例。此等案情應(yīng)否留養(yǎng)，定例雖未指明，衡情而論，似尚可準(zhǔn)其留養(yǎng)。[4]232

此案中的李四被李劉氏收養(yǎng)為嗣，并不符合“同宗昭穆相當(dāng)”的立嗣原則；但刑部官員認(rèn)為“雖非嫡系，尚無(wú)亂宗之嫌”，因此確定李四嗣子身份有效，又李劉氏別無(wú)同宗支派可繼，所以李四可獲準(zhǔn)留養(yǎng)。

留養(yǎng)承祀制度的立法宗旨，在于確保“宗”的延續(xù)；而義子與“宗”無(wú)關(guān)，所以，“乞養(yǎng)異姓之子例無(wú)留養(yǎng)之文”，一般而言不會(huì)獲準(zhǔn)，乾隆五十九年（公元1794年）的“乞養(yǎng)異姓之子親老不準(zhǔn)留養(yǎng)”案便充分體現(xiàn)了此一原則。

王延奉系王氏異姓乞養(yǎng)義子，因殺人罪被判處絞候，其母聲請(qǐng)留養(yǎng)。此案的特殊之處是，王延奉義父兄弟三人皆系抱養(yǎng)異姓幼孩為子，“彼二家者，所養(yǎng)異姓義子均不斷令歸宗，而此家義子不幸遭此變故，不令留養(yǎng)，究似情法未得其平”，“情殊可憫”；但“惟查例載：收養(yǎng)三歲以下遺棄小兒，仍依律即從其姓，但不得以無(wú)子遂立為嗣，仍酌給財(cái)產(chǎn)，俱不必勒令歸宗等語(yǔ)。是乞養(yǎng)異姓義子例內(nèi)，只準(zhǔn)從其姓，不得以無(wú)子遂立為嗣。若以本宗并無(wú)另有可繼之人，遽將例不得立嗣之異姓準(zhǔn)其留養(yǎng)，不特辦理多有窒礙，揆之情法，終未允協(xié)”?？梢?jiàn)，就“情”可言，刑部官員頗為同情罪犯一家的遭遇，但由于法律明文規(guī)定不得因無(wú)子遂立異姓為嗣，所以最終王延奉還是未獲準(zhǔn)留養(yǎng)。[4]62

由此可見(jiàn)，雖然民間的異姓嗣子可能是一種常態(tài)，但清代官方法律始終未賦予異姓養(yǎng)子與嗣子相同的法律地位，“不可以異姓亂宗”在正式的法律程序中，仍是一個(gè)難以逾越的原則。

三、緣坐

緣坐亦稱“連坐”“相坐”“隨坐”“從坐”等，指自己雖未犯罪，但由于與正犯有一定身份關(guān)系而連帶受處罰。戴炎輝先生以為“連坐”與“緣坐”有別：“唐律以來(lái)，緣坐指正犯的親屬或家屬亦被處罰，而連坐乃正犯的同職或伍保負(fù)連帶責(zé)任……緣坐或稱為孥戮、族刑（誅）、門(mén)誅、門(mén)房誅。連坐自秦已有此語(yǔ)，乃什伍或同職負(fù)刑事連帶責(zé)任之謂, 另有相司、相牧司、相監(jiān)司等語(yǔ), 亦連坐之意?！盵5]55大抵以“親屬”與“職務(wù)”作為二者之區(qū)分，本文所討論者為親屬層面的“緣坐”，但習(xí)慣上將兩種情況皆稱為 “緣坐”亦無(wú)不可。

緣坐之淵源甚早，商周時(shí)代，即有“罪人以族”之觀念；戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期，緣坐制度已正式確立，緣坐之案亦史不絕書(shū)，但直到“唐律之后，緣坐及連坐之制始詳備”[5]55－56。

緣坐一般均只針對(duì)重罪。明清律處緣坐的犯罪主要有謀反大逆、謀叛、殺一家非死罪三人及支解人、造畜蠱毒、采生折割人、朋黨、交結(jié)近侍官員、上言大臣德政等。其中，謀反大逆是最為典型的緣坐罪，《大清律例·刑律·賊盜》“謀反大逆”條規(guī)定：

凡謀反（不利于國(guó)，謂謀危社稷）及大逆（不利于君，謂謀毀宗廟、山陵及宮闕）但共謀者，不分首、從，（已、未行）皆凌遲處死。（正犯之）祖父、父、子、孫、兄、弟及同居之人，（如本族無(wú)服親屬及外祖父、妻父、女婿之類）不分異姓，及（正犯之期親）伯叔父、兄弟之子，不限（已、未析居，）籍之同異，（男）年十六以上，不論篤疾、廢疾，皆斬。（正犯）子孫過(guò)房與人，及（正犯之）聘妻未成者，俱不追坐。（上止坐正犯兄弟之子，不及其孫，余律文不載，并不得株連）[3]392

其中明確規(guī)定，正犯“子孫過(guò)房與人”者不在緣坐之列。但此律文的立法宗旨在“除惡務(wù)盡”，所以其緣坐范圍的確定，并不純粹只依“親屬關(guān)系”，還擴(kuò)大為依“同居關(guān)系”，所以同居的外祖父、妻父、女婿之類，均在緣坐之列。由此可見(jiàn)，若義父母犯謀反大逆，同居之義子必然在緣坐范圍之內(nèi)；另外，雖然“子孫過(guò)房與人”不追坐律有明文，但根據(jù)“伯叔父、兄弟之子”俱要連坐的處罰原則可以推斷，若正犯之子過(guò)繼給同居之兄弟為子，則其顯然不能免除緣坐之責(zé)。

謀反大逆、謀叛等危險(xiǎn)皇權(quán)類的犯罪之所以緣坐，其目的一方面在于對(duì)民眾實(shí)施重刑“威嚇”，另一方面又賦予同居親屬之間互相監(jiān)督與檢舉之義務(wù)，以使民眾既不敢也不能行反逆之舉。而殺一家非罪三人及支解人、造畜蠱毒、采生折割人等慘酷刑事犯罪之所以緣坐，則多出于報(bào)復(fù)主義與“除惡務(wù)盡”“不留余孽”等觀念。兩種不同類型犯罪的緣坐的立法宗旨有異，其具體的緣坐原則也會(huì)因此而有較大的差異?！洞笄迓衫ば搪伞と嗣贰皻⒁患胰恕睏l規(guī)定：

凡殺（謂謀殺、故殺、放火行盜而殺）一家（謂同居，雖奴婢、雇工人皆是，或不同居，果系本宗五服至親，亦是）非（實(shí)犯）死罪三人，及支解（活）人者，（但一人即坐，雖有罪亦坐，不必非死罪三人也，為首之人）凌遲處死，財(cái)產(chǎn)斷付死者之家；妻、子（不言女，不在緣坐之限）流二千里。[3]571

據(jù)此，“殺一家三人”的緣坐范圍為“妻”與“子”，女兒不在緣坐范圍；而緣坐刑罰則為流二千里。然而，由于司法實(shí)踐中出現(xiàn)了各種殺一家四人、一家六人等兇殘連環(huán)殺人案，所以針對(duì)此類犯罪的緣坐范圍及刑罰均往從重的方向發(fā)展。在“殺死一家六命”案中[6]278-281，山東高唐州民王之彬殺死董長(zhǎng)海及王三麻子夫妻子女共六命，其子王小雨被緣坐斬決，其四歲幼女王三姐也被緣坐賞給死者之家為奴；在“殺一家三四命閹割新例”案中[6]295-297，河南鎮(zhèn)平縣佃戶張文義因“口角微嫌”而殺死同租佃戶范守用之子范狗、范三、范四，并砍傷范造，地方巡撫的判決中明確提出兇犯張文義之子“張六雖出繼與親伯張參為嗣，但系兇犯余孽，不便輕縱”，并最終依皇帝諭旨而被閹割，并因而創(chuàng)“閹割新例”?？梢?jiàn)，張六雖然出繼，卻未能免除緣坐之責(zé)。

謀反大逆罪中，出繼子之所以可以免除緣坐，是因?yàn)榇朔N犯罪重在懲罰潛在的知情反叛者，而嗣子一旦出繼，一般情況下，未必了解正犯的反叛罪行，所以有血緣關(guān)系的出繼子可以免除緣坐，而沒(méi)有血緣關(guān)系的義子卻不能免除緣坐之責(zé)。而在“殺死一家三人”案中，出繼子之所以不能免責(zé)，則與古人的世界觀有關(guān)，他們認(rèn)為，“且此等兇惡之徒為戾氣所鐘，不應(yīng)復(fù)留余孽”，即此種惡劣犯罪與其血脈基因有關(guān)，所以，即便出繼，也不能免除緣坐之責(zé)。雖然未發(fā)現(xiàn)此類義子相關(guān)的案例，但無(wú)論根據(jù)血緣關(guān)系還是宗法觀念，異姓乞養(yǎng)義子在此類犯罪中應(yīng)均不會(huì)在緣坐之列。

四、人身傷害

傳統(tǒng)中國(guó)律典的立法技術(shù)采“客觀具體主義”，“同一罪的犯罪，依其主體、方法、犯意、處所及其它情況，而另立罪名，各異其刑。”其中，依據(jù)犯罪當(dāng)事人雙方身份差異而定罪量刑更是其立法宗旨之所在。就親屬之間的人身傷害案件而言，尊犯卑幼可減輕處罰、卑幼犯尊長(zhǎng)則要加重處罰，并且加減與加重的程度與當(dāng)事人雙方之間的服制關(guān)系密切相關(guān)，瞿同祖先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》對(duì)此已論之甚詳；戴炎輝先生則將此種量刑方式概括為“單向、雙向加減”“規(guī)則、半規(guī)則、不規(guī)則加減”“相應(yīng)、不相應(yīng)加減”等幾種情況。[5]33－36

以上原則均適用于血緣性之親屬關(guān)系，對(duì)于非血緣性之嗣子與義子，又衍生出許多變化。以下對(duì)嗣子與嗣父母、嗣子與親生父母、義子與義父母及義子與親生父母之間人身傷害的處罰原則作簡(jiǎn)要闡述：

（一）嗣子——嗣父母

嗣子的法律地位等同親生子，所以嗣父母與嗣子之間相犯的處罰原則理應(yīng)與親生父子之間相犯之處罰原則一致。在“謀毒嗣媳未死嗣孫斃命”一案中[4]834，張李氏挾嫌謀毒嗣子張思宗并嗣媳，俱傷而未死，惟嗣孫張小周受毒身死，《大清律例》對(duì)此類案件如何處罰并無(wú)明文規(guī)定，此案最終被比照“謀殺子孫已傷滿徒罪上酌加一等，杖一百，流二千里”。從其所比照的律例來(lái)看，謀殺嗣子夫婦的處罰原則與謀殺親生子夫婦是一致的。

嗣子與嗣父母之間雖然是一種法律擬制的父子關(guān)系，但此父子關(guān)系非常穩(wěn)定，即使嗣父母后來(lái)有了親生兒子，也不會(huì)必然導(dǎo)致嗣父子關(guān)系的終止，而是嗣子與親生子之間構(gòu)成親兄弟關(guān)系，兩者地位完全相同。但是，在某些特定的情況下，嗣子也可能會(huì)“歸宗”；一旦嗣子“歸宗”，其與嗣父母之間相犯的處罰原則便會(huì)發(fā)生變動(dòng)。在“被逐歸宗之嗣子毆死嗣父母”一案中，王敏、葛顯達(dá)因被嗣母逐令歸宗后，將嗣母毆?dú)⑸硭?，刑部官員認(rèn)為：

嗣子被嗣父母奪其財(cái)產(chǎn)妻室，逐令歸宗，已屬義絕，以妻妾被出及奴婢被賣、義子被義父母奪其財(cái)產(chǎn)妻室，俱屬義絕，各以凡論之律例比擬參觀，則義絕之親，自不能仍律以天倫之重。是嗣子被逐歸宗，于嗣父母有犯，應(yīng)仍以本宗有服無(wú)服為斷，揆之情法，較為平允。[4]1606

不過(guò)，值得注意的是，此處刑部官員以“義絕”為由割斷了歸宗嗣子與嗣父母之間的父子關(guān)系——既然嗣父母已經(jīng)“奪其財(cái)產(chǎn)妻室，逐令歸宗”，兩者之間的父子之情已經(jīng)蕩然無(wú)存，此時(shí)原嗣子對(duì)嗣父母犯罪，自然只能以本宗服制為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)斷案。如果嗣子僅只被逐令歸宗，而未被嗣父母奪其財(cái)產(chǎn)妻室，則其裁判結(jié)果或許又會(huì)有細(xì)微差異——畢竟，在缺乏明確法律規(guī)定的時(shí)候，刑部官員往往會(huì)根據(jù)倫理原則與具體案情而對(duì)案件作出不同的靈活處理。

（二）嗣子——親生父母

嗣子出繼后，其于親生父母的服制即發(fā)生變化，但嗣子傷害親生父母，其處罰原則卻仍同親生子。之所以如此，理由是因?yàn)椤盀槿撕笳?，于其本生父母服雖降而罪不降，重所生也”；只有嗣子之子孫傷害嗣子之本宗父母時(shí)，才按照出繼后之服制定罪。之所以如此，是因?yàn)椤氨緸樽谌撕笳咧訉O，于本生親屬有犯，俱照所后服制定擬，服既降而罪亦降，無(wú)二統(tǒng)也”。[4]1606

可見(jiàn)，清代在有關(guān)嗣子的法律責(zé)任方面，是欲在“宗”的概念及血緣親情之間尋求一種平衡：就“宗”而言，嗣子與其本宗父母，已非父子；然就血緣而言，卻仍是父子，所以其罪不降。

（三）義子——義父母

義子與義父母之間，是通過(guò)“恩養(yǎng)”而結(jié)成的事實(shí)性父子關(guān)系，因此，是否存在恩養(yǎng)之事實(shí)，對(duì)兩者之間的傷害定罪具有實(shí)質(zhì)性影響。

如果義子被認(rèn)定為已恩養(yǎng)多年，則義子傷害義父母之罪同傷害親生父母；反之，義父母?jìng)αx子則有故殺傷乞養(yǎng)子孫專條，處罰較輕。如果不存在“恩養(yǎng)”事實(shí)，則義子之法律地位同“雇工人”。

在清代司法實(shí)踐中，“恩養(yǎng)”事實(shí)一般根據(jù)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷：第一，十六歲以下收養(yǎng)；第二，十六歲以上曾分有財(cái)產(chǎn)為之娶妻：

凡義子過(guò)房在十五歲以下，恩養(yǎng)年久，或十六歲以上，曾分有財(cái)產(chǎn)，配有室家，若于義父母及義父之祖父母、父母有犯毆罵、侵盜、恐嚇、詐欺、誣吿等情，即同子孫取問(wèn)如律。若義父母及義父之祖父母、父母毆故殺傷義子者，并以毆故殺傷乞養(yǎng)異姓子孫論。若過(guò)房雖在十五以下，恩養(yǎng)未久，或在十六以上，不曾分有財(cái)產(chǎn)，配有室家，有違犯及殺傷者，并以雇工人論。[3]658

在“義子違犯義母教令致令自盡”一案中[4]1246，曹上得本為李姓，自幼經(jīng)曹幅養(yǎng)為義子，娶妻田氏。因曹上得義母徐氏將麥二升給與歸寧之女任曹氏攜歸夫家，曹上得見(jiàn)麥短少，向田氏盤(pán)問(wèn)，田氏答以不知，曹上得用言罵斥，徐氏聽(tīng)聞告知前情，曹上得即不復(fù)言。田氏聲言伊夫不應(yīng)如此吵鬧，曹上得斥詈，徐氏在旁喝阻，曹上得未經(jīng)聽(tīng)從，將田氏推跌倒地。徐氏以曹上得不聽(tīng)教訓(xùn)忿怒，曹上得磕頭服禮，徐氏氣忿莫釋，投繯殞命。刑部官員認(rèn)為，曹上得雖為曹幅異姓養(yǎng)子，但已恩養(yǎng)三十余年，所以應(yīng)當(dāng)按親生子不孝致父母自盡律裁斷。

與嗣子一樣，義子也存在歸宗的問(wèn)題，并且這種情況更為常見(jiàn)。若義父有親生子后，其勒令義子歸宗的自由度更大；而且一旦訴訟到官，官方以不承認(rèn)異姓養(yǎng)子為原則，所以，相較于嗣子，義子歸宗更加普遍?！洞笄迓衫穼?duì)義子歸宗后之義父子間的法律關(guān)系有專條規(guī)定：

其義子后因本宗絕嗣，有故歸宗，而義父母與義父之祖父母、父母無(wú)義絕之狀，原分家產(chǎn)、原配妻室，不曾拘留，遇有違犯，仍以雇工人論。若犯義絕及奪其財(cái)產(chǎn)、妻室，與其余親屬不分義絕與否，并同凡人論。[3]658

意即視義父子間是否已經(jīng)“義絕”而定：若未義絕，則歸宗后之義子法律地位仍同雇工人；若已義絕，則同凡論。

（四）義子——親生父母

《刑案匯覽》《續(xù)增刑案匯覽》及《駁案新編》均未發(fā)現(xiàn)義子與親生父母間相犯之案，《大清律例》中亦未發(fā)現(xiàn)針對(duì)此類犯罪的專門(mén)條例。不過(guò)，根據(jù)《大清律例》不承認(rèn)“異姓養(yǎng)子”的基本原則，既然連已改變服制關(guān)系之嗣子與親生父母之間相犯尚且不降等處罰，那么，未改變服制關(guān)系之義子與親生父母間的相犯當(dāng)然更不會(huì)降等處罰。

五、結(jié)語(yǔ)

究其根本，“嗣子”與“義子”都是中國(guó)古人在沒(méi)有親生子女時(shí)為了防止“無(wú)后”，甚至從現(xiàn)實(shí)的角度說(shuō)為了“養(yǎng)老”而人為擬制的非血緣性兒子。“同宗昭穆相當(dāng)”的嗣子符合儒家宗法倫理，因而是能“繼嗣”（繼人）、“承祀”（承擔(dān)祭祀）、“承業(yè)”（繼承財(cái)產(chǎn)）的適格繼承人；異姓“義子”不符合儒家宗法倫理，因而不具有“繼嗣”“承祀”的資格，“承業(yè)”則視實(shí)際的恩養(yǎng)關(guān)系而定?！傲⑺谩笔墙鉀Q“無(wú)后”窘境的理想方案，“收養(yǎng)”則是無(wú)法“立嗣”時(shí)退而求其次的現(xiàn)實(shí)作法，其“繼嗣”“承祀”的有效性雖然不為官方意識(shí)形態(tài)所承認(rèn)，卻是民間的普遍實(shí)踐。

從清代律例對(duì)嗣子與義子的處罰原則來(lái)看，非血緣性的嗣子、義子與血緣性親生子之間法律地位的差異，取決于具體法律制度不同的立法宗旨，“宗”“血緣”“同居”與“恩養(yǎng)關(guān)系”則是影響其法律地位的幾大關(guān)鍵因素。如“留養(yǎng)承祀”制度的立法宗旨原本就在于維持“宗”的延續(xù)，所以“嗣子”擁有類似于親生子的聲請(qǐng)留養(yǎng)權(quán)，而不具“承祀”資格的義子則不可能獲得聲請(qǐng)留養(yǎng)之權(quán)?！熬壸敝贫炔煌淖锩哂胁煌牧⒎ㄖ既ぃ褐\反大逆類重罪的緣坐重點(diǎn)是所有潛在可能的共謀者與知情者，一旦觸犯皇權(quán)，嗣子、義子與親生子三者倫理身份的差異便幾乎被忽略，法律地位無(wú)本質(zhì)區(qū)別，已出繼的不知情親生子可免坐，同居的異姓義子卻不能免坐，可見(jiàn)皇權(quán)凌駕于所有宗法倫理身份之上；惡性犯罪如“殺一家三人”的緣坐不僅關(guān)注“宗”的延續(xù)，也關(guān)注血緣基因中的“罪孽”與“戾氣”，所以即使已出繼，亦不能免坐。在嗣子與嗣父母、親生父母，義子與義父母、親生父母之間的人身傷害案中，清代律例試圖在宗法、血緣與恩養(yǎng)關(guān)系之間尋求一種平衡：既盡可能地維護(hù)宗法倫理，又不忽略人的血緣天性，同時(shí)考慮實(shí)際的恩養(yǎng)關(guān)系，以此獲得情理法皆無(wú)窒礙的處罰結(jié)果。

[1] 瞿同祖．中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)[M]．北京:中華書(shū)局,1981．

[2] [日]滋賀秀三．中國(guó)家族法原理[M]．張建國(guó),李力,譯．北京:法律出版社,2002．

[3] 薛允升．讀例存疑[M]．胡星橋,鄧又天,點(diǎn)校．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1994．

[4] 祝慶祺,等．刑案匯覽三編[M]．北京:北京古籍出版社,2000．

[5] 戴炎輝．中國(guó)法制史[M]．臺(tái)北:三民書(shū)局,1966．

[6] [清]全士潮,張道源,等．駁案匯編[M]．何勤華,等,點(diǎn)校．北京:法律出版社,2009．

（責(zé)任編輯 杜生權(quán)）

The Criminal Legal Status of Heir and Adopted Son in Qing Dynasty

LUO Hong-qi
(Yunnan Institute of Administration,Kunming,650111,China)

Family and class is the basic spirit and main features of Chinese traditional law．In traditional society,the legal status of each individual has wide difference because of the different status of family and class．For traditional family members,besides natural children in biology,there still exist non-biological heir and adopted son,a son-in-law who lives in his wife's family,concubin e,"JiejiaoFu"(the man who marries a widow and lives in her family) and so on．The status of heir and adopted son has duality,on the one hand, for his birth parents,he is their natural son in biology;on the other side, for his step father or adoptive father,he is their patriarchal clan systematic son or he owes them a debt of gratitude．In total,this duality makes the application of Law which regards conforming to system and status as core more complex．

heir;adopted son;status of criminal legal law

D929.49；D924.02

：A

：2095-2082（2017）02-0061-08

2017-03-27

羅洪啟（1979—），男，云南盈江人，中共云南省委黨校法學(xué)教研部講師，法學(xué)博士。