環(huán)境犯罪選擇性追訴及其抗辯
——兼談刑事訴訟程序性審查機制的建立和完善

趙旭光

一、引言——環(huán)境犯罪選擇性追訴的存在可能

2013年，河北省環(huán)保廳、公安廳和檢察院分別開展了嚴厲打擊環(huán)境污染犯罪的專項活動。據(jù)《河北日報》報道：“省環(huán)保廳共排查企業(yè)2.2萬家，查處環(huán)境違法問題2493個，向相關部門移送125件。省公安廳開展了打擊環(huán)境污染犯罪專項行動，截至8月底，全省公安機關共立污染環(huán)境類刑事案件185起，破案122起，抓獲犯罪嫌疑人183人，刑事拘留124人，逮捕42人。全省檢察機關共監(jiān)督行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌污染環(huán)境犯罪案件24件28人，監(jiān)督公安機關立案13件15人?！雹俣嘻愜纾骸?月以來我省43人因環(huán)境犯罪被批捕》，《河北日報》2013年9月30日第2版。對這些數(shù)據(jù)進行分析，我們能夠得到以下微妙的結(jié)論：第一，環(huán)保部門存在應該移送公安機關偵查而未移送的問題，且比例不低（移送125件，其中24件是受到檢察監(jiān)督后移送的，占總移送案件的19.2%）；第二，公安機關存在應立案而不立案的問題，比例也不低（共立案185起，其中13件是在檢察機關立案監(jiān)督后立案，占總立案數(shù)的7%）。另外值得注意的是，2013年5月22日，廊坊市下屬的霸州市（縣級市）、永清縣“小電鍍”污染環(huán)境問題被新聞媒體曝光后，兩地公安機關立案偵查62起，占全省公安機關環(huán)境犯罪立案總數(shù)185起的33.5%，而河北省共轄11個地級市，169個市轄區(qū)、縣級市、縣、自治縣。那么我們有理由懷疑其他167個縣區(qū)仍然存在大量應該追訴而未追訴的案件。顯然，這些環(huán)境犯罪的案件存在選擇性的追訴問題。

環(huán)保部門移送的125件案件、公安機關立案的185件案件，分別有19.2%和7%的案件屬于本該移送和立案偵查的案件而未予追訴，那么對于相同情形的其他被追訴企業(yè)是否公平呢？行政機關和司法機關在決定追訴與否的問題上，享有一定的自由裁量權(quán)。在中國，盡管這種自由裁量權(quán)已經(jīng)被限定在非常狹窄的范圍內(nèi)（主要依據(jù)《刑事訴訟法》第15條“犯罪情節(jié)輕微”的情形，公安機關可以不立案，檢察機關可以不起訴），但適用卻并不狹窄。在很多情況下，這種裁量權(quán)已經(jīng)遠遠超出了“犯罪情節(jié)輕微”的限制，很多案件情節(jié)嚴重也會被裁量成不追訴。因為，客觀上影響追訴決定的因素很多，比如前科、犯罪動機、社會危害性、刑事政策、訴訟經(jīng)濟等。當然，這也并不是非常嚴重的問題，在英美等奉行起訴裁量主義的國家，追訴裁量權(quán)大到幾乎不受限制①［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm卡：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第274頁。。出于正當目的的追訴裁量是無可厚非的，也是刑罰個別化的題中之義。但是，如果追訴裁量的出發(fā)點是惡意的，那就是違背法治精神，不能容忍的。如前文的例子，如果上百家企業(yè)的環(huán)境污染問題，只有被追訴的那些企業(yè)造成嚴重后果，構(gòu)成犯罪，應予追訴，其余企業(yè)情節(jié)輕微，依刑法尚不構(gòu)成犯罪，那么依法只追訴涉嫌犯罪的企業(yè)，并無不當之處，這正是罪刑法定原則的要求。但是，如果所有企業(yè)都構(gòu)成犯罪，只追訴其中一部分，那就大有疑問了。我們必須要追問其余企業(yè)為何免予刑事追訴？假設有的企業(yè)是因為向執(zhí)法人員行賄，有的企業(yè)是因為與執(zhí)法人員有種種關系（利益關系甚或其他利害關系），那么顯然有人應當為此承擔刑事責任——行賄、受賄、徇私枉法、濫用職權(quán)等。凡是與執(zhí)法人員個人利害、職務廉潔性、職權(quán)濫用相牽涉的，都可以以刑罰規(guī)范之。當然，這也很難，涉及誰來舉報、誰來發(fā)現(xiàn)、誰有線索等等難題，這姑且不去討論，也總算有辦法可循。但是，僅僅用刑事實體法，是否解決了所有問題呢？答案是否定的。假設上百家企業(yè)都構(gòu)成犯罪，予以刑事追訴的企業(yè)全部是外地企業(yè)，其余沒有追訴的都是本地企業(yè)，其中并無徇私枉法等牽涉?zhèn)€人犯罪的情形，那是否公平呢？再假設，上百家企業(yè)都涉嫌犯罪，獨獨追訴排污被媒體曝光的企業(yè)，其余未被媒體關注，那是否公平呢？（前文報道中霸州市、永清縣由于小電鍍問題被媒體曝光導致該兩縣被刑事追訴的企業(yè)竟然占到全省的33.5%，就是一個活生生的例子。）又假設，這些被追訴企業(yè)的負責人要么是曾經(jīng)的“上訪專業(yè)戶”，要么曾經(jīng)舉報過某領導，要么曾經(jīng)對政府提起過行政訴訟，總之都曾經(jīng)做過不利于管理機關或其領導的事，而其余企業(yè)負責人則都無此種“不良記錄”，那又是否公平呢？

顯然，這三種情況，對于被處罰的企業(yè)是不公平的。理論上，“只要公職人員權(quán)力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量”，②［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第2頁。凡是存在自由裁量的地方，就會存在被濫用的可能，如果自由裁量權(quán)的領域與利益關系緊密，這種可能就會變大。而如果制度上對自由裁量權(quán)的監(jiān)督不力，這種可能就會進一步加碼。環(huán)境領域的犯罪就是屬于這樣一個領域。這一點，我們可以從環(huán)境犯罪司法的現(xiàn)實狀況予以佐證。為了打擊侵害環(huán)境的行為，中國在1997年《刑法》中增設“破壞環(huán)境資源保護罪”專節(jié)；2011年在《刑法》修正案（八）中對重大環(huán)境污染事故罪進行了修訂；2013年，為進一步打擊環(huán)境犯罪，兩高出臺了《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》。效果如何呢？有研究者根據(jù)國家環(huán)境統(tǒng)計年度公報進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)自1997年《刑法》設立“破壞環(huán)境資源保護罪”專節(jié)至2010年，中國環(huán)境污染刑事案件生效判決都處于個位數(shù)。①焦艷鵬：《生態(tài)文明視野下生態(tài)法益的刑事法律保護》，《法學評論》2013年第3期。直至2014年5月，最高人民檢察院的機關報仍然用“破冰”這樣的詞來形容查辦破壞環(huán)境資源犯罪的現(xiàn)狀。②徐日丹：《查辦破壞環(huán)境資源犯罪，檢察機關破冰前行》，《檢察日報》2014年5月8日第1版。顯然，這與我們的直觀感受是不一致的，媒體上到處充斥著環(huán)境污染的事例，全國夠罪的竟然是個位數(shù)？如果情況真的如此，那么1997年《刑法》修訂就有問題：一個罕見的危害行為怎么能夠規(guī)定為犯罪呢？所以，一定存在大量應予追訴而未追訴的環(huán)境污染案件，從反面來說，那些被追訴的個案一定是被“選擇”出來進行追訴的?！斑x擇”有錯嗎？刑事追訴不就是一個選擇的過程嗎？其危害性在哪里，危害又有多大，司法該如何調(diào)處呢？這是本文要致力解決的問題。

二、環(huán)境犯罪選擇性追訴的危害

誠然，刑事追訴本就是一個選擇的程序，將應受懲罰者“選擇”出來進行追訴，施以刑罰。但是，選擇的出發(fā)點，也即選擇的目的應該是善的，而不能是惡意的。傳統(tǒng)理論認為，法律僅僅能調(diào)整法律關系主體的外在行為而不能規(guī)范內(nèi)心世界，此乃法律或者法治之本身的局限性。由于目的、動機是隱形的，不像外部的行為那樣具有直觀、外化的特征，所以，判斷起來比較困難。在法治的初級階段，為了避免操作困難，法律對此予以沉默。但是，隨著公共權(quán)力與個人私權(quán)利的區(qū)分、公法與私法的分野，以及公權(quán)力被濫用的頻率上升，加之公權(quán)力自由裁量權(quán)的擴張，對那些在主觀上、深層次驅(qū)動公權(quán)力運行的因素進行目的性的規(guī)范，便成為法律帝國管轄之范圍?，F(xiàn)代公法理論認為，公法與私法不同，它強調(diào)權(quán)力主體行使公權(quán)力的目的和動機的正當性。英國行政法權(quán)威韋德曾經(jīng)評論到：“公共權(quán)力機關的權(quán)力在根本上不同于私人權(quán)力，一個人可以訂立遺囑按照自已的意愿處理自已的財產(chǎn)，只要保證了被贍養(yǎng)和被撫養(yǎng)人的權(quán)利就行，他的遺囑可以出于惡意或報復心理，但在法律上，這并不影響他行使他的權(quán)力。同樣，一個人有絕對的權(quán)力允許他喜歡的人使用其土地，赦免債務人，或在法律允許時驅(qū)逐房客，不考慮其動機。但一個公共權(quán)力機關就不能做其中的任何事情，它只能合理地、誠實地行事，只能為了公共利益的合法目的行事?！雹郏塾ⅲ萃ろf德：《行政法》，楚建譯，中國大百科全書出版社1997年版，第69頁。公權(quán)力行使的目的，在法治發(fā)達到一定的程度時，逐漸被納入到法律的視野。在公法理論上，這種對公權(quán)力尤其是政府權(quán)力運行的目的、動機、主觀考慮因素進行規(guī)范的原則，被稱為合目的性原則或者合理性原則。有的學者將之稱為“不適當之動機或目的，不相關因素之考慮，未考慮相關因素，非理性，荒謬，惡意，不誠實，恣意，反復，剛愎”。④城仲模：《行政法之一般法律原則》，三民書局（臺北）1994年版，第197頁。因此，作為國家公權(quán)力行為的刑事追訴，其目的必須是善意的，出于惡意的目的而進行的追訴屬于權(quán)力的濫用，必須受到規(guī)范。惡意的追訴，危害性巨大，筆者嘗試通過對前文案例的分析闡述之。

對于第一種情況：百家企業(yè)都夠罪，只追訴外地企業(yè)，本地企業(yè)不追訴。這是一種歧視性追訴，保護本地企業(yè)，歧視外地企業(yè)，同等情形不給予同等對待，違反法治之平等保護精神。依現(xiàn)代刑罰理論，行為是國家實施刑事處罰的主要出發(fā)點，也即刑事追訴的主要出發(fā)點是某人做了什么，而不是他是誰。依現(xiàn)代各國普遍認可的法之基本原則，法律面前人人平等，凡實施應受刑法處罰之行為的人，只要主體適格都應予以追訴，無論何人。若實施相同行為的數(shù)人，有的受到刑事追訴，有的沒有受到刑事追訴，那么我們就會認為這種追訴是不平等的。而如果這種選擇的出發(fā)點是因為追訴者的偏好（也即歧視），那么這種追訴就是惡的，就需要受到規(guī)范。

對于第二種情況：百家企業(yè)都夠罪，只追訴被媒體曝光的企業(yè)，其余不追訴。這是一種追訴目的的不正當聯(lián)結(jié)，是考慮了其他不相關因素?？紤]不相關因素（take into account irrelevant considerations）或不考慮相關因素（don’t take into account relevant considerations）都是濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。⑤羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1989年版，第43頁?！跋嚓P因素是指與做出的行政自由裁量權(quán)決定之間的內(nèi)在關系而言的，與行政自由裁量的各環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關聯(lián)性。”①余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第100頁。對一個行為是否提起刑事追訴，只應考慮與定罪處罰相關的因素，比如犯罪構(gòu)成、是否有可裁量的情節(jié)等；而不應考慮與定罪處罰不相關的因素，比如輿情。如果刑事追訴裁量考慮的是不相關因素，實際上就是對罪刑法定原則的直接違背。當然，第一種情況所說的歧視性追訴也是一種考慮不相關因素的追訴，筆者之所以將其單獨提出，是因為：歧視性追訴的目的是惡意的，是對某一群體基于歧視的不平等對待；而考慮其他不相關因素的目的并不是惡意的，當然也不是善意的，是一種“不得不”的狀態(tài)，即“我也不愿意追訴，誰讓你倒霉被媒體曝光了”。

第三種情況：百家企業(yè)都夠罪，只追訴曾經(jīng)對政府不利的企業(yè)。這是一種報復，在西方被稱為“報復性追訴”（vindictive prosecution）。所謂報復性追訴是指刑事追訴者為了報復某一主體（人或組織）的合法行為、正義行為，而對該主體的其他非法行為，以法律授予的或者實際上擁有的自由裁量權(quán)為手段，并以法律的名義啟動、使用相關程序或者濫用法律授權(quán)，使其處于不利地位的一種惡意行為。如果說歧視性追訴的出發(fā)點是“誰”犯了罪，考慮其他不相關因素的出發(fā)點是“發(fā)生了什么”，那么報復性追訴的出發(fā)點就是“曾經(jīng)做過什么”。刑事追訴針對的是本次行為，是這次做了什么，而非以前做過什么（當然，刑法明確規(guī)定的情形除外，比如連續(xù)犯、慣犯）。如果本次追訴考慮的是行為人曾經(jīng)對追訴者（或者對追訴有實際影響者）做過的不利行為，比如上訪、舉報、行政訴訟，那就是一種報復。

歧視性追訴、考慮其他不相關因素、報復性追訴，是中國環(huán)境犯罪選擇性追訴的主要三種樣態(tài)，這三種追訴的目的各異，但共同之處在于，追訴目的都不正當，都非善意。當前，由于我們處于的法治階段的局限，中國刑事訴訟理論界只關注到對“出于正當目的而使用不正當手段”（比如為破獲犯罪而刑訊）的規(guī)制，尚未關注到“出于不正當目的而使用正當手段”的問題。實際上，后者的危害更為嚴重，它是對公權(quán)力正當性源頭的污染，是對國家正當性、合法性的侵蝕。上述三種選擇性追訴的社會效應是極其可怕的。歧視性追訴告訴人們，不要到外地去做事，會受到欺負，會受到不平等對待，這與市場經(jīng)濟所要求的自由競爭完全背離，對以市場經(jīng)濟為基礎的現(xiàn)代國家無疑是毀滅性的打擊?？紤]其他不相關因素的追訴告訴人們，你可以違法乃至于犯罪，只要你搞得定媒體（或其他因素），這形成的一定是賄賂記者進而出現(xiàn)大量不良記者肆意敲詐的惡風。最惡的還是報復性追訴，它是以正當程序為名，而行打擊報復之實，被追訴者有苦難言，因為他確實夠罪。這種追訴若不能規(guī)制，會對社會產(chǎn)生一種不良示范效應，即：只有“凈手”可以主張正義，若人生有污點，就沒有主張正義的資格。這是最為可怕的，長此以往，整個社會的正義觀念將會被摧毀。

三、環(huán)境犯罪選擇性追訴的抗辯必要性及域外經(jīng)驗

（一）建立環(huán)境犯罪選擇性追訴抗辯的必要性——僅實體法尚不足以規(guī)范

無論打擊報復、歧視還是考慮了不相關因素，從性質(zhì)上看都是一種濫用職權(quán)，濫用了法律賦予刑事追訴者的自由裁量權(quán)。那么，刑事實體法是否可以或者足夠?qū)ζ溥M行規(guī)范了呢？檢視中國刑法就會發(fā)現(xiàn)，用濫用職權(quán)定罪予以規(guī)范存在相當大的困難。最為困難之處在于，何為“濫用職權(quán)”，《刑法》第397條對罪狀的描述直接使用了“濫用職權(quán)”（國家機關工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的），將本該明確的犯罪構(gòu)成模糊化。刑法學界對此很快出現(xiàn)了巨大的分歧，直至1998年最高人民檢察院頒布《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《檢察院立案標準》），對濫用職權(quán)罪做出明確規(guī)定：“濫用職權(quán)罪是指國家機關工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為?！睋?jù)此，我們前文所列的三種情形，都只能勉強歸類為“違反規(guī)定處理公務”。然而，違反什么規(guī)定？從《憲法》到各種法律、法規(guī)，并無任何一條規(guī)定“不得惡意行使自由裁量權(quán)”。更何況，實際上被提起刑事追訴的這些公司、個人也都確實涉嫌犯罪，所有的追訴行為在程序上、實體上都毫無可指責之處。這是其一。其二，中國刑法對濫用職權(quán)犯罪懲罰的是個人，并無單位犯罪。前述種種，做出裁量的都是刑事追訴機關，大多與個人利益無涉。當然，依據(jù)當前《刑法》也并非絕對無所作為，若確實能夠證明追訴機關工作人員出于謀取不正當利益而實施以上行為的，部分情形可依枉法追訴罪定罪處罰，即徇私枉法、徇情枉法，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴（據(jù)《檢察院立案標準》第二條第（四）項）。但這即便不是極少數(shù)情形的話，也存在一個法律邏輯上的問題，即：任何一種懲罰針對的都是某一行為本身，都“只能作為對不法的犯罪行為的反應而存在”，①陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第292頁。而不能本來為了懲罰某一行為卻轉(zhuǎn)而懲罰犯罪人實施的另外一個行為。這樣的懲罰邏輯，實際上是否定了行為對于犯罪成立的決定性意義，其出發(fā)點不是某人實施了某犯罪行為，而只是為了懲罰某特定的人，并不在乎他究竟實施了哪個犯罪。刑法的存在意義之一在于告訴人們哪些行為是禁止實施的，行為人實施了刑法所禁止的犯罪行為即會受到刑罰的懲罰。那么，枉法追訴罪懲罰的是徇私或徇情的不追訴行為，而不是出于某種不正當目的的追訴行為，并不能禁止公權(quán)力的不正當目的。因此，僅憑刑事實體法實際上是不足以規(guī)范選擇性追訴的，程序上確立選擇性追訴抗辯是必然的。

（二）域外的解決思路——通過司法審查

公權(quán)力應出于正當目的而為，這是一個不證自明的基本常識，是任何一個法治國家都需要秉承的基本原則。出于不正當目的的刑事追訴，是一種追訴裁量權(quán)的濫用。世界各國普遍通過司法審查來對此進行控制。需要特別說明的是，在大多數(shù)西方國家，包括刑事偵查、公訴在內(nèi)的刑事追訴行為都被歸類為行政行為，因此，對所有行政裁量權(quán)的司法控制也當然及于追訴裁量權(quán)。司法對行政自由裁量權(quán)審查的具體標準各國不盡相同，但無一例外都包括了不正當?shù)哪康?。如英國的標準是：不符合法律?guī)定的目的、不相關的考慮、不合理的決定；②王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第173—174頁。美國的標準是：不正當?shù)哪康?，錯誤的和不相干的原因，錯誤的法律或事實依據(jù)，遺忘了其他有關事項，不作為和遲延，背離了既定的判例和習慣；③［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第569—571頁。日本的標準為：“重大事實誤認、違反目的和動機（原文如此）、違反平等原則、違反比例原則、程序濫用?！雹埽廴眨蓰}野宏：《行政法》（中譯本），楊建順譯，法律出版社1999年版，第98—99頁。各國對于追訴裁量的司法審查，有兩個途徑：一是通過在審前建立預審制度以及類似的起訴審查制度（如日本的檢察審查委員會制度），對起訴進行審查以決定是否公訴；二是在刑事審判過程中提起司法審查之訴訟，通過“審判之中的審判”的程序性裁判機制⑤陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第352頁。來進行審查。前者主要針對證據(jù)是否充分問題進行審查，比如美國的預審聽證和大陪審團主要“用以對檢察官沒有充分證據(jù)而提出指控的權(quán)力進行制約”⑥［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民出版社2009年版，第230頁。，其目的是“檢察證據(jù)以決定起訴是正當?shù)摹?。⑦［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民出版社2009年版，第387頁。因此，對追訴裁量行為的目的性審查主要是通過第二個途徑進行。需要特別說明的是，絕大多數(shù)國家對追訴裁量權(quán)的司法審查的主要目的在于控制“不起訴”，也即各國普遍更擔心追訴機關濫用裁量權(quán)放縱犯罪，而不是“濫訴”。比如日本的檢察審查會制度其主要出發(fā)點就是為“控告人、舉報人、申請人等可以對檢察官處分是否恰當進行商討，并可以考慮采取向檢察審查會提出審查申請這樣的進一步措施”，⑧［日］松尾浩也：《刑事訴訟法（上）》，弘文堂1999年版，丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第142頁。該制度往往被認為是對被害人進行救濟的最后手段。①丁相順：《日本檢察審查會制度的理念、實施與改革》，《國家檢察官學院學報》2005年第3期。緣何各國更為重視控制不起訴，而較少關注“濫訴”，原因比較復雜，容再文探究，在此不贅述。探討在域外追訴裁量司法審查實踐中，對“濫訴”的司法審查有明確的指向和切實努力的是美國。美國通過在刑事審判過程中建立基于憲法的兩種抗辯實現(xiàn)審查：選擇性追訴抗辯（selective prosecution claim）和報復性追訴抗辯（vindictive prosecution claim）。所謂“選擇性追訴”，是指追訴者基于某種“惡意”或者偏見，有選擇地對某個特定的對象進行追訴的行為。②趙旭光、李紅楓：《美國選擇性起訴抗辯的證明困境及原因》，《證據(jù)科學》2012年第5期。如前文所舉案例第一、二種情況，只追訴外地企業(yè)或者被媒體曝光的企業(yè)。所謂“報復性追訴”，是追訴者為報復被追訴者的合法、正義行為，而對該主體的其他非法行為進行追訴的行為。如第三種情況，只追訴曾經(jīng)對政府不利的企業(yè)。在美國建立的抗辯中，被追訴者可在刑事審判中向法官提出選擇性追訴或報復性追訴抗辯，若法官認定選擇性追訴或報復性追訴成立，則抗辯成立，追訴行為會被認定違憲而被撤銷。認定違憲的依據(jù)，對于選擇性追訴乃基于違反聯(lián)邦憲法之平等保護條款；對于報復性追訴則基于違反聯(lián)邦憲法之正當程序條款。③［美］約書亞·德雷斯勒、艾倫.C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第二卷·刑事審判）》，魏曉娜譯，北京大學出版社2009年版，第119—121頁。

四、環(huán)境犯罪選擇性追訴規(guī)制之司法審查的現(xiàn)實困擾

依權(quán)力制衡的基本邏輯，由中立的司法機構(gòu)對“濫訴”進行公正無偏私的審查似乎是最佳解決途徑。然而司法審查亦存在諸多困擾：

第一，目的性審查本身在域外的實施也障礙重重。

無論是選擇性追訴抗辯，還是報復性追訴抗辯，抗辯申請人面臨的最大難題都在于如何證明追訴的“選擇性”或者“報復性”這一惡意目的的存在，也即法院將證明追訴機關惡意追訴的舉證責任分配給了申請人。這對于申請人而言幾乎是不可能實現(xiàn)的任務，有可能存在證據(jù)的追訴材料都掌握在檢察官辦公室手中，而如果要申請證據(jù)披露則必須證明選擇性或者報復性的存在，這本身即是證據(jù)披露所需要解決的問題。④趙旭光：《美國刑事訴訟中基于種族歧視的追訴》，《河北法學》2013年第2期。實際上，這些技術上的抗辯障礙都只是表面，背后的原因在于美國的司法并不愿意過深地介入對追訴裁量權(quán)的控制。檢察官擁有自由的權(quán)力來決定是否偵查、是否同意豁免或接收辯訴交易，以及決定是否起訴、以何罪名起訴、什么時候起訴、在何處起訴。⑤James A.BellⅣ，Todd Richman，Twenty-fifth Annual Review of Criminal Procedure：Ⅱ．Prelininary Proceedings，84 Geo.l.j，1996，P.887.法院擔心建立一個對起訴決定的正式（日常）審查程序會給本已不堪重負的執(zhí)法系統(tǒng)施加更大的壓力。⑥United States v.Redondo-Lemos，955 F.2d 1296，1299（9th Cir.1992）.司法機關的這種傾向在日本也幾乎如出一轍，面對審判中辯護人提出的起訴具有鎮(zhèn)壓的意圖和不平等性的主張，法院給出了兩種反應：完全不予采納或者雖在理論上認可但以缺乏事實前提為由不予采納。⑦［日］松尾浩也：《刑事訴訟法（上）》，弘文堂1999年版，丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第175頁。這就造成了在美國和日本，關于“濫訴”的司法審查名存實亡，“濫訴”抗辯成功的判例極其罕見。

第二，司法審查在中國基礎薄弱。

首先，刑事追訴目的正當性審查欠缺必要的法律依據(jù)。司法是否可以審查刑事追訴行為的目的性，以及審查的依據(jù)何在，是司法審查首先要解決的問題。在那些明確賦予司法目的性審查的國家，其依據(jù)大多被上升到了憲法的高度。如前文所述，美國依聯(lián)邦憲法之“正當法律程序”條款和“平等保護”條款。英國則通過憲法判例明確，“如果議會授予一項權(quán)力給政府部門為某一許可的目的行使，那么當權(quán)力被該部門誠實行使為了其主要目的時才是有效的。如果該目的不是主要目的而是從屬于不被法律認可的某些其他目的，那么該部門就超出了權(quán)力行使范圍，其行為就是無效的”。①Earl Fitzwilliams Wentworth Estates Co Ltd.V.Minister of Town and Country Planning［1951］2K.B.284，at 307.轉(zhuǎn)引自童建華：《英國違憲審查》，中國政法大學出版社2011年版，第211頁。在大陸法系的法國和德國，行政法院都有對包括偵查、起訴在內(nèi)的行政裁量行為進行合目的性審查的權(quán)力②章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第22頁。。此外，在德國，相對人還可以以憲法權(quán)利受到侵犯為由向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿的權(quán)利，并且在現(xiàn)實中也出現(xiàn)了針對選擇性行政行為而提起的憲法訴愿③湯葆青：《論德國的人權(quán)司法保障——基于向聯(lián)邦憲法法院提起的憲法訴愿》，《學術交流》2015年第2期。。在中國，不惟憲法訴訟尚未建立，由于中國《行政訴訟法》一直將包括偵查、公訴在內(nèi)的刑事司法行為排除在外，這些行為的可訴性問題也還沒有得到解決。至于目的性審查，雖然行政法學者多有論述，但目前在行政訴訟中并未明確確立，因為《行政訴訟法》第5條表述得非常清楚，行政案件乃是“對行政行為是否合法進行審查”，亦即非合目的性行為只有明確違法（違憲還不算在內(nèi)）的情況下方可訴。

其次，中國《刑事訴訟法》及其他法律中“判中判”的程序性審查機制并未成功構(gòu)建。前已述及，由于單獨針對刑事司法行為的訴訟在中國尚不存在，學者們轉(zhuǎn)而尋求變通式的“判中判”來解決可訴性問題。所謂“判中判”是指法庭在審判被告人刑事責任問題的過程中，遇有控辯雙方提出某一程序性申請或爭議的場合，暫時停止原已啟動的刑事審判程序，而專門就有關程序性事項加以審理和裁判的程序。④陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第346頁。此種特別程序具有不同于本來之訴訟的特點，其原被告可能完全發(fā)生了轉(zhuǎn)換，其證據(jù)和舉證規(guī)則、聽審程序與旨在解決實體事實問題之原訴亦有著根本不同。因此，必須在刑事訴訟法中加以明確、細致的規(guī)定，否則即會出現(xiàn)適用中無所適從甚至被異化的危險。2007年“兩個證據(jù)規(guī)定”以及2012年刑事訴訟法的修改所確立的對非法證據(jù)排除的規(guī)定，被學者們認為是一種程序性裁判機制，⑤陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，《中國法學》2010年第6期。但該規(guī)則既不能中止實體審理程序，也對實體的審理結(jié)果幾乎毫無影響，⑥左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證研究》，《法商研究》2015年第3期。同時在審理時機、裁決時機等關鍵性程序問題上含混不清，⑦王樹茂：《非法證據(jù)排除規(guī)則的司法適用辨析》，《政治與法律》2015年第7期。造成非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐冷清，幾近成為一條“死”規(guī)則。⑧左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證研究》，《法商研究》2015年第3期。因此這種嘗試幾乎已經(jīng)被宣告是失敗的。

五、中國的解決之道——根本之策與變通之道

無論是選擇性追訴還是報復性追訴，其根本都是憲法問題，“法律面前人人平等”，任何組織和個人只要涉嫌違法犯罪，都應平等地受到法律懲罰，絕不能因民族、種族、性別、地域、行為、利益等因素考量而區(qū)別對待，如果出現(xiàn)了開篇我們提到的那種環(huán)境領域的選擇性追訴問題，即違反了“人人平等”的憲法原則，應認定為違憲而相關追訴無效即可撤銷。那么，解決問題的根本之策就在于在體制上建立違憲審查之訴，實現(xiàn)憲法的可訴。當然，僅憲法可訴仍然不夠，刑事偵查與公訴的可訴性也是無法繞開的題目。刑事偵查與公訴行為在行政訴訟中的可訴，幾乎已是各國的通例。現(xiàn)代社會的權(quán)利救濟以司法救濟為核心，而司法救濟則以行為的可訴性為前提。⑨王天林：《論偵查行為的可訴性》，《政法論壇》2013年第4期。一個法治國家，應不存在不受司法審查之公權(quán)力，應該不存在不可訴之公權(quán)力行為。因此在行政訴訟中建立對偵查行為、公訴行為的審查機制，審查的依據(jù)應為是否合乎法律的正當目的（而不僅僅是違法），若對裁判不服可依據(jù)憲法之“人人平等”條款提起違憲審查之訴（這有賴于憲法法院的建立），此為根本之策。當然，這些問題，學者們研究有年，但立法上、體制上至今仍未有破冰之舉，足見難度之大、牽涉之廣。那么，我們亦可以變通，徐徐解決。

變通之道仍然有賴于“判中判”的完善，如前文所述，在刑事訴訟中以“非法證據(jù)排除規(guī)則”為標志，已經(jīng)有了“判中判”的開局，但仍然存在很多問題?！芭兄信小睂嶋H上是在訴訟中實現(xiàn)對刑事追訴行為的司法審查，那么未來的“判中判”勢必不能僅僅局限于對“非法取證”這一個行為之審查，任何刑事追訴機關的公權(quán)力行為都應納入審查之內(nèi)，其機制即為程序性抗辯。所謂程序性抗辯，即指當事人非因?qū)嶓w性事項，而因程序性事項的違法提出的抗辯，抗辯成立則法院以裁定認定程序違法，進而導致程序無效。在判例法國家，如美國，何種事項可以提起抗辯，抗辯的理由和裁判標準等問題，都是通過判例形成，比如本文所涉及之“報復性起訴抗辯”、“選擇性起訴抗辯”。中國屬成文法國家，程序性抗辯可通過發(fā)布司法解釋的方式建立，實際上“非法證據(jù)排除”即是一種兩高通過司法解決確立的一種抗辯。因此，通過司法解決建立中國的“選擇性追訴抗辯”應當是第一步。接下來的任務就是解決目前的“非法證據(jù)排除判中判”存在的導致其現(xiàn)實失效的問題。如前文所述，學者們對“非法證據(jù)排除規(guī)則”的中國問題已經(jīng)進行了梳理，在筆者看來，核心的問題是需要解決“判中判”的訴訟特征，也即“判中判”應當作為一個正常的程序性違法事項的相對獨立的審理程序來對待，而不應被設計成為一種混同在案件審理程序中的一個特別部分。目前的“判中判”是欠缺訴訟的本質(zhì)特征的，最明顯的欠缺就是缺乏救濟途徑。當事人及其辯護人、訴訟代理人提出非法證據(jù)排除的申請之后，對人民法院的整個審查過程和最終的調(diào)查結(jié)論，全無救濟手段。刑事訴訟法及相關司法解釋對這種“判中判”并未確立一種正式的訴訟程序，因此也并無相應的裁判文書（只將其稱為“調(diào)查結(jié)論”），也沒有獨立的上訴途徑。這就導致了法官對“判中判”冷漠對待，甚至“不希望被告方提出非法證據(jù)排除申請”①左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證研究》，《法商研究》2015年第3期。，同時也導致二審程序的審理仍舊程序、實體混成一團。那么，在設計包含所有程序性違法事項審查的“判中判”程序時，就必須將其相對獨立的訴訟特征體現(xiàn)出來，賦予申請人以救濟的權(quán)力?！芭兄信小比狈υV訟的特征之另外一個核心問題在于其不能獨立于案件審理程序，依刑事訴訟法及相關司法解釋，非法證據(jù)排除在庭審中提出的，“根據(jù)具體情況，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據(jù)的申請后進行，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前一并進行”（最高院《刑訴法解釋》第100條第2款），這就導致了實體審理與程序?qū)徖砘鞛橐粓F，要知道程序事項的審理結(jié)論是可能導致實體審理的依據(jù)無效的，那么這種混同就極不合理了。

因此，在程序性裁判程序中應明確規(guī)定：第一，程序性事項審查一旦受理，案件的審理程序即宣告中止，等待程序性裁判做出后再進行；第二，法院應以裁定的方式作出程序性裁判，該裁定可以上訴，在上訴審理期間，案件審理程序中止。

六、結(jié)語——回到環(huán)境犯罪追訴

雖然目的性審查在任何一個國家都客觀存在諸多障礙，但也并不能因此拒絕進行相關努力，如果說人類社會法治的進程就是要克服一個又一個障礙從而實現(xiàn)對公權(quán)力濫用的預防和規(guī)制的話，那么非合目的的權(quán)力濫用是這個偉大進程必須要征服的最大惡魔。選擇性追訴的存在源于刑事追訴自由裁量，因此，理論上所有的刑事追訴領域都存在，但環(huán)境犯罪領域可能尤為嚴重，因為環(huán)境犯罪領域牽涉利益糾葛復雜（尤其是地方政府的經(jīng)濟發(fā)展利益），很多案件并沒有明確的受害人，同時又涉及復雜的生物、化學等專業(yè)問題，追訴裁量被濫用的可能性就更大。為了解決地方的掣肘，環(huán)保部于2016年初啟動了省以下環(huán)保機構(gòu)檢測監(jiān)察執(zhí)法垂直管理的試點工作，從訴訟外對環(huán)境執(zhí)法行政裁量權(quán)的濫用進行制約。在程序內(nèi)實現(xiàn)對環(huán)境犯罪刑事追訴裁量權(quán)的規(guī)制就更為迫切了，若本文設計的程序性審查程序能夠建立，那么前文案例中三種情況下被追訴之企業(yè)即可在刑事審判程序中提出“選擇性追訴抗辯”，若抗辯成立，則追訴即被撤銷。在這種機制下，憲法之“法律面前人人平等”原則才能夠得到貫徹，中國的市場經(jīng)濟才能更加健康。