論網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的法律性質(zhì)及其立法規(guī)制

○周剛志， 李家偉

(中南大學(xué) 法學(xué)院， 長沙 410012)

論網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的法律性質(zhì)及其立法規(guī)制

○周剛志， 李家偉

(中南大學(xué) 法學(xué)院， 長沙 410012)

網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)主要以UGC技術(shù)為依托，衍生出“秀場直播”“游戲直播”與“移動直播”等泛娛樂直播業(yè)態(tài)。在網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的管理職權(quán)上，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與文化部之間存在監(jiān)管對象的不同，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與新聞出版廣電總局之間則存在監(jiān)管環(huán)節(jié)的差異。網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)屬于文化產(chǎn)業(yè)之產(chǎn)業(yè)鏈不斷延伸的混合業(yè)態(tài)，為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，我國可以借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，對網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的立法規(guī)制，同時設(shè)立國務(wù)院部際聯(lián)席會議協(xié)調(diào)各部門的管理職權(quán)，以提高管理效率，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)與其他文化產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)直播； 文化產(chǎn)業(yè)； 立法規(guī)制

正如英國學(xué)者大衛(wèi)·赫斯蒙德夫所說：“文化產(chǎn)業(yè)中數(shù)字技術(shù)的引入，是第二次世界大戰(zhàn)以后計(jì)算機(jī)和消費(fèi)電子產(chǎn)業(yè)發(fā)展的最終生產(chǎn)力。自1980年以來，沒有一項(xiàng)技術(shù)發(fā)展像數(shù)字化那樣，獲得了人們?nèi)绱丝駸岬臍g呼?！盵1]278網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)是文藝表演、電子游戲等傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)與數(shù)字技術(shù)、數(shù)字產(chǎn)業(yè)融合的產(chǎn)物，在某種程度上構(gòu)成了傳統(tǒng)廣播電視產(chǎn)業(yè)的新型業(yè)態(tài)。近幾年來，中國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)異軍突起，因而2016年度也被稱為“網(wǎng)絡(luò)直播元年”。毋庸諱言，網(wǎng)絡(luò)直播這個新興行業(yè)尚處草創(chuàng)基業(yè)之時，不僅亂象紛呈，而且存在諸多違法、侵權(quán)現(xiàn)象。為了解決這些問題，文化部、新聞出版廣電總局、工信部等中央各部委都在積極推進(jìn)“專項(xiàng)檢查”等網(wǎng)絡(luò)治理行動，許多網(wǎng)絡(luò)直播平臺因涉嫌提供含有淫穢、暴力、危害社會公德等內(nèi)容的產(chǎn)品被查處。當(dāng)前，我國各行政部門規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播行為，都在推出新的立法文件。十多年前，尚有學(xué)者對于“網(wǎng)絡(luò)法”等新概念尚持懷疑態(tài)度。[2]78以今日網(wǎng)絡(luò)法制領(lǐng)域的諸多立法文件而論，“網(wǎng)絡(luò)法”甚至已經(jīng)形成眾多“部門”，“網(wǎng)絡(luò)直播法”即是其中最為重要的分支之一。

一、網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的基本形態(tài)

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)正處于發(fā)展初期，衍生出紛繁復(fù)雜的不同業(yè)態(tài)。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播的主體與內(nèi)容，我們又可以將“網(wǎng)絡(luò)直播”在大體上主要區(qū)分為三種基本形態(tài)：第一種是“秀場直播”，這是最初的網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)態(tài)；第二種是“游戲直播”，它主要以電子競技等產(chǎn)業(yè)為依托，衍生出新的網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)態(tài)；第三種“移動直播”等“泛娛樂直播”，它以智能手機(jī)的收播功能為依托，衍生出購物、旅游等新型的直播廣告業(yè)態(tài)，屬于最富有不確定性和參與性的直播產(chǎn)業(yè)形態(tài)。

第一，秀場直播。當(dāng)前，我國的秀場直播以YY語音、9158、六間房為代表，已經(jīng)形成發(fā)展態(tài)勢強(qiáng)勁的新興文化產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)。YY與9158的共性是均設(shè)有“公會”環(huán)節(jié)，由此形成了所謂“社區(qū)粘性”，亦即擁有較為穩(wěn)定的客戶群。在YY，一個公會通常擁有一個獨(dú)立的頻道，相當(dāng)于二級媒體?！肮珪蓖ǔＳ晒珪芾碚?、用戶、主播三方面組成，其中消費(fèi)能力高的用戶與人氣主播是其核心。因?yàn)楣珪贫?，YY在運(yùn)營多年后形成了用戶、主播固化的問題。六間房未設(shè)公會環(huán)節(jié)，形成了以簽約主播為主的秀場模式。[3]56秀場直播的用戶群體是年輕人群體。在YY等直播平臺中，網(wǎng)站將虛擬包間承包給主播，主播通過各類表演吸引觀眾，觀眾可在商城中購置各類“虛擬禮品”送給主播，然后網(wǎng)站與主播對消費(fèi)金額按一定比例進(jìn)行分成。當(dāng)前，“秀場直播”的主播為了吸引觀眾注意與消費(fèi)，其違法違規(guī)的行為形態(tài)，多以色情表演為主要問題。據(jù)媒體報道，2016年7月13日，文化部公布首批網(wǎng)絡(luò)表演黑名單，依法查處23家網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營單位共26個網(wǎng)絡(luò)表演平臺。據(jù)統(tǒng)計(jì)，本次集中清理共關(guān)閉嚴(yán)重違規(guī)表演房間4313間，整改違規(guī)表演房間15795間，處理違規(guī)網(wǎng)絡(luò)表演者16881人。文化部有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，本次重點(diǎn)整治含有宣揚(yáng)暴力、色情和危害社會公德內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)表演活動。[4]譬如，2016年1月10日凌晨，有多名網(wǎng)友舉報某直播平臺在直播間“造人”，直播標(biāo)題為“直播造娃娃”。武漢市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊(duì)隨即回應(yīng)：“武漢網(wǎng)警已收到涉及斗魚TV的相關(guān)舉報，正展開調(diào)查！”當(dāng)晚10點(diǎn)5分，斗魚TV針對不雅直播通過官方微博發(fā)出回應(yīng)：“對于發(fā)生在今日凌晨的主播涉黃不雅視頻事件，平臺管理員已經(jīng)在第一時間將其直播間封停，并立即向警方報案且提供了涉事主播個人身份信息，其行為已經(jīng)觸犯了國家法律，斗魚TV保留對其啟動訴訟程序的權(quán)利?！盵5]205-206因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)直播根本沒有事前審查環(huán)節(jié)，平臺內(nèi)部監(jiān)管人員和網(wǎng)警即便及時處理，也很難完全杜絕此類事件發(fā)生。

第二，游戲直播。2013年至2015年期間，游戲直播風(fēng)生水起。游戲直播平臺的崛起，得益于國內(nèi)游戲市場的快速發(fā)展與強(qiáng)勢擴(kuò)張，它主要表現(xiàn)為“賽事直播”“個人直播”和“游戲節(jié)目”等電競比賽節(jié)目。當(dāng)前，中國游戲直播平臺主要集中在斗魚、熊貓、虎牙、戰(zhàn)旗、龍珠和火貓等幾大網(wǎng)絡(luò)直播平臺。直播平臺的收入主要來源于“廣告收入”和“會員訂閱繳費(fèi)”等等，而主播的收入則來自于直播平臺的薪資與粉絲的贈與。2016年初，以電競直播為主的虎牙平臺以將近1億元人民幣的價格與“第一電競女主播”Miss簽約，一度引起央視關(guān)注。[5]7盡管游戲主播可能來源于“職業(yè)選手”或者“業(yè)余選手”“業(yè)余主播”等類型，但是“業(yè)余選手”“業(yè)余主播”贏得名氣后往往可以蛻變?yōu)椤奥殬I(yè)選手”“職業(yè)主播”。*網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的學(xué)者多將網(wǎng)絡(luò)直播區(qū)分為UGC、PGC與OGC等三種類型。UGC(User-generated Content)，即“用戶生產(chǎn)內(nèi)容”，泛指“任何用戶均可以利用某直播平臺發(fā)布視頻、音頻”的直播行為；PGC(Professionally-generated Content)，即“專業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容”，特指“部分專業(yè)人士(如著名演員等)利用直播平臺發(fā)布音頻、視頻”的直播行為；OGC(Occupationally-generated Content)，即“職業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容”，則是指那些“以在直播平臺發(fā)布音頻、視頻并獲取收入作為職業(yè)”的直播行為。實(shí)際上，從傳播技術(shù)上講，PGC和OGC都不過是以UGC的技術(shù)為基礎(chǔ)，利用一般的UGC直播平臺，通過專業(yè)化、職業(yè)化水準(zhǔn)的提升，所衍生出來的職業(yè)直播行為，其技術(shù)與UGC并無本質(zhì)不同。因?yàn)椤爱a(chǎn)業(yè)”概念本身意味“市場化”和“職業(yè)化”；因此，作為文化產(chǎn)業(yè)新型業(yè)態(tài)的“網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)”，其未來的發(fā)展當(dāng)然需要以培育和使用“職業(yè)主播”“職業(yè)選手”為主要內(nèi)容。

第三，移動直播等泛娛樂直播。智能手機(jī)普及之后，網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容也從秀場直播和游戲直播拓展到生活場景直播等方方面面，比如購物、旅游、美食等。近年來，映客、花椒等直播平臺，正是憑借這些直播節(jié)目快速發(fā)展，催生了“網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”這種網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的新業(yè)態(tài)。據(jù)《2016年中國電商紅人大數(shù)據(jù)報告》估計(jì)，2016年紅人的產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值接近580億元，遠(yuǎn)超2015年的全國電影總票房。[5]9大眾傳媒的泛娛樂化，導(dǎo)致了“一切以娛樂為要務(wù)”的取向，直播節(jié)目的“庸俗”和“淺薄”，歷來是學(xué)者與傳媒界詬病之重點(diǎn)。[6]對于此種網(wǎng)絡(luò)時代娛樂的低俗化發(fā)展趨勢，尼爾·波茲曼在其著作《娛樂至死》一書早有深刻剖析。他認(rèn)為：互聯(lián)網(wǎng)時代正在構(gòu)建這樣一種娛樂化的大眾媒介，其提供的膚淺甚至是惡俗的快樂是欲望發(fā)泄式的，是缺乏思索和精神參與的。一切文化內(nèi)容都無聲無息甚至心甘情愿地成為娛樂的附庸，其結(jié)果是我們成了一個娛樂至死的物種。[7]值得注意的是，盡管在德國等歐美國家中，“報業(yè)自由”“廣播電視自由”與“電影自由”，在基本法上為傳統(tǒng)“媒體自由”的三大內(nèi)容。但是德國憲法法院堅(jiān)持認(rèn)為：“廣播電視自由”與“報業(yè)自由”和“電影自由”不同，其首要價值不在于作為個人主觀權(quán)利的“防御權(quán)”，而是其作為“自治、非自利、促進(jìn)本國意見多元表達(dá)的客觀法秩序”。[8]219由此而言，如何在“泛娛樂直播”時代，讓網(wǎng)絡(luò)傳媒承載“促進(jìn)本國意見多元表達(dá)”“弘揚(yáng)國家主流價值理念”等公共任務(wù)？這是網(wǎng)絡(luò)直播法制構(gòu)建中的重要課題之一。

二、網(wǎng)絡(luò)直播行為的行政規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的興起，在創(chuàng)造巨大財富的同時，也引發(fā)了一系列引人矚目的重大案件。譬如，2016年5月9日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院對“廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴被上海耀宇文化傳媒有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”作出二審判決，駁回上訴，維持原判。一審法院判決斗魚公司需賠償耀宇公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣100萬元和維權(quán)的合理開支人民幣10萬元，并在斗魚網(wǎng)站首頁顯著位置刊登聲明，消除不良影響。本案作為我國首例電子競技類游戲賽事網(wǎng)絡(luò)直播引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，已經(jīng)引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注，有不少學(xué)者對此發(fā)表學(xué)術(shù)評論。[9-10]有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播不僅具有傳播色情、暴力和賭博內(nèi)容的風(fēng)險，而且有侵犯他人肖像權(quán)和隱私權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。[11]從目前網(wǎng)絡(luò)直播所引發(fā)的諸種法律糾紛來看，因知識產(chǎn)權(quán)法體系相對健全，故而因網(wǎng)絡(luò)直播所引發(fā)的民事糾紛，法院還可以憑借傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法或者不正當(dāng)競爭法等相關(guān)條款作出判決。但是，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)涉及文化執(zhí)法的各個領(lǐng)域，以及各個文化管理部門的職權(quán)范圍，因而難以避免地引起了行政管理中的諸多問題。當(dāng)前，我國現(xiàn)行行政法規(guī)、行政規(guī)章與規(guī)范性文件對于“網(wǎng)絡(luò)直播行為”的性質(zhì)界定及行政規(guī)制，主要如后文所列：

第一，“互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品”與“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營表演活動”。文化部最早于2003年就制定了《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》(2011年修改后繼續(xù)施行)，其中第2條、第3條明確規(guī)定：“本規(guī)定所稱互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品是指通過互聯(lián)網(wǎng)生產(chǎn)、傳播和流通的文化產(chǎn)品”，“本規(guī)定所稱互聯(lián)網(wǎng)文化活動是指提供互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及其服務(wù)的活動”，“互聯(lián)網(wǎng)文化活動分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化活動是指以營利為目的，通過向上網(wǎng)用戶收費(fèi)或者以電子商務(wù)、廣告、贊助等方式獲取利益，提供互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及其服務(wù)的活動。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化活動是指不以營利為目的向上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及其服務(wù)的活動?！庇纱丝梢?，這份文件所規(guī)范的范圍包含了“經(jīng)營性活動(營利性活動)”與“非經(jīng)營性活動(非營利性活動)”，但是其互聯(lián)網(wǎng)文化活動并非都屬于“網(wǎng)絡(luò)直播活動”(其中可能會有“非即時生成的文化產(chǎn)品”)。文化部2016年12月2日又頒布了《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》，該辦法在2017年1月1日實(shí)施，其中第2條明確規(guī)定：“本辦法所稱網(wǎng)絡(luò)表演是指以現(xiàn)場進(jìn)行的文藝表演活動等為主要內(nèi)容，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，實(shí)時傳播或者以音視頻形式上載傳播而形成的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品。網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動是指通過用戶收費(fèi)、電子商務(wù)、廣告、贊助等方式獲取利益，向公眾提供網(wǎng)絡(luò)表演產(chǎn)品及服務(wù)的行為?！毕鄬Χ?，《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》中的“網(wǎng)絡(luò)表演及其經(jīng)營活動”比《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》中的“互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品”，具有更強(qiáng)的商業(yè)屬性。尤其是后者將“網(wǎng)絡(luò)游戲技法展示或解說的內(nèi)容，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，實(shí)時傳播或者以音視頻形式上載傳播的經(jīng)營活動”納入調(diào)整范圍，此類網(wǎng)絡(luò)競技活動具有更為明顯的產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵。

第二，“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)”與“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”。2007年12月20日，國家廣播電影電視總局、信息產(chǎn)業(yè)部頒發(fā)了《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》，其中第2條規(guī)定：所謂“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)”，是指“制作、編輯、集成并通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供視音頻節(jié)目，以及為他人提供上載傳播視聽節(jié)目服務(wù)的活動”。2016年9月，新聞出版廣電總局又發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》，其中規(guī)定：“通過互聯(lián)網(wǎng)對重大政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、體育等活動、事件的實(shí)況進(jìn)行視音頻直播，應(yīng)持有新聞出版廣電行政部門頒發(fā)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》且許可項(xiàng)目為第一類互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)第五項(xiàng)；二是通過互聯(lián)網(wǎng)對一般社會團(tuán)體文化活動、體育賽事等組織活動的實(shí)況進(jìn)行視音頻直播，應(yīng)持有《許可證》且許可項(xiàng)目為第二類互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)第七項(xiàng)。不符合上述條件的機(jī)構(gòu)及個人，包括開設(shè)互聯(lián)網(wǎng)直播間以個人網(wǎng)絡(luò)演藝形式開展直播業(yè)務(wù)但不持有《許可證》的機(jī)構(gòu)，均不得通過互聯(lián)網(wǎng)開展上述所列活動、事件的視音頻直播服務(wù)，也不得利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺(直播間)開辦新聞、綜藝、體育、訪談、評論等各類視聽節(jié)目，不得開辦視聽節(jié)目直播頻道?！庇纱丝梢?，在新聞出版廣電總局的文件中，其所規(guī)范的“網(wǎng)絡(luò)直播”即“網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)”，盡管它多屬于“非營利性活動”，因而與文化部規(guī)范的“網(wǎng)絡(luò)表演及其經(jīng)營活動”之間，看似存在性質(zhì)上的區(qū)別，但是 “網(wǎng)絡(luò)表演及其經(jīng)營活動”獲得巨大社會聲譽(yù)或者廣泛社會影響力之后，很可能演變?yōu)椤熬W(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)”。因此，文化部與新聞出版廣電總局之間的管理職權(quán)重合問題，實(shí)際上已經(jīng)初現(xiàn)端倪。

在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)領(lǐng)域，還有一部不可忽視的部委規(guī)章，此即2011年12月7日工業(yè)和信息化部制定的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》(2012年3月15日起施行)，其中第3條規(guī)定：“工業(yè)和信息化部和各省、自治區(qū)、直轄市通信管理局(以下統(tǒng)稱“電信管理機(jī)構(gòu)”)依法對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動實(shí)施監(jiān)督管理。”這部行政規(guī)章明確宣布，其立法目的是“規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和用戶的合法權(quán)益，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展”。因“信息服務(wù)”概念較為寬泛，工業(yè)與信息化部亦由此而擁有網(wǎng)絡(luò)直播管理的部分權(quán)限。

第三，“互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)”與“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)”。在所有的行政機(jī)關(guān)中，互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的地位最為特殊——它不僅是“中共中央網(wǎng)絡(luò)安全與信息化領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室”，也是國務(wù)院授權(quán)的“國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室”，具有“黨內(nèi)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)”與“國務(wù)院辦事機(jī)構(gòu)”的雙重屬性。2014年8月26日，國務(wù)院《關(guān)于授權(quán)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作的通知》中指出：“為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)健康有序發(fā)展，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)國家安全和公共利益，授權(quán)重新組建的國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)全國互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理執(zhí)法。”2016年12月1日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》正式開始實(shí)施，其中規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)直播”，是指“基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時信息的活動”，“國務(wù)院相關(guān)管理部門依據(jù)職責(zé)對互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)實(shí)施相應(yīng)監(jiān)督管理。各級互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室應(yīng)當(dāng)建立日常監(jiān)督檢查和定期檢查相結(jié)合的監(jiān)督管理制度，指導(dǎo)督促互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者依據(jù)法律法規(guī)和服務(wù)協(xié)議規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)行為?！憋@然，這個文件中的“互聯(lián)網(wǎng)直播”，包含了“經(jīng)營性直播服務(wù)”與“非經(jīng)營性直播服務(wù)”等兩類，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室主要負(fù)責(zé)對于直播服務(wù)的監(jiān)督管理工作。2017年5月2日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室頒布的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》(2017年6月1日起實(shí)施)第2條、第4條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)，適用本規(guī)定。本規(guī)定所稱新聞信息，包括有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等社會公共事務(wù)的報道、評論，以及有關(guān)社會突發(fā)事件的報道、評論?！薄皣一ヂ?lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)全國互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的監(jiān)督管理執(zhí)法工作。地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室依據(jù)職責(zé)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的監(jiān)督管理執(zhí)法工作?！边@部行政規(guī)章所規(guī)制的“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)”等事項(xiàng)，必然涉及到“移動直播”等內(nèi)容，而對未來網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

由上所述，當(dāng)前我國各行政主管部門對于網(wǎng)絡(luò)直播行為的概念及范圍有不同界定。在網(wǎng)絡(luò)直播的管理職權(quán)上，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與文化部之間，存在監(jiān)管對象的微小差異；國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與新聞出版廣電總局之間，存在監(jiān)管環(huán)節(jié)的細(xì)小區(qū)別。在此前的理論研討會上，曾有傳媒人士以其自身既有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)，認(rèn)為目前網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的管理問題上尚不存在各行政部門的職權(quán)沖突，也不存在任何職權(quán)重合問題。實(shí)際上，當(dāng)前國務(wù)院各部門在網(wǎng)絡(luò)治理上均持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，避免了重大職權(quán)沖突事件的發(fā)生。但是，“網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)”本身屬于文化產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)融合、產(chǎn)業(yè)鏈延伸的“新型混合業(yè)態(tài)”。在未來的網(wǎng)絡(luò)直播管理領(lǐng)域中，文化部、新聞出版廣電總局、工業(yè)與信息化部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門之間的職能重合與交叉等問題將無法避免。為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的快速、健康發(fā)展，我國有必要建立行政管理的協(xié)調(diào)機(jī)制，進(jìn)而將網(wǎng)絡(luò)直播作為文化產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)，進(jìn)行統(tǒng)一的立法規(guī)制。

三、網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的立法構(gòu)想

在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)立法中，最富有權(quán)威性的文件無疑是2016年11月7日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》，其中第8條明確規(guī)定：“國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作。國務(wù)院電信主管部門、公安部門和其他有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)和監(jiān)督管理工作。縣級以上地方人民政府有關(guān)部門的網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé)，按照國家有關(guān)規(guī)定確定。”鑒于本法的主要立法目的是“保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會信息化健康發(fā)展”等“公益性目的”，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的快速、健康發(fā)展，可能還需要有更為明確的法律依據(jù)和更為充分的政策支持措施。

第一，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)立法的必要性。2000年9月25日，國務(wù)院公布并即日實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(2011年1月8日修改)，其中第3條、第4條、第7條明確規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動。從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)必須要持有互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證?！薄皣覍?jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)?！薄皬氖陆?jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證(以下簡稱經(jīng)營許可證)?！睆漠a(chǎn)業(yè)形態(tài)上講，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》已經(jīng)明確將“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”的許可職權(quán)主要交付給“信息產(chǎn)業(yè)主管部門”，而監(jiān)管職權(quán)卻主要由“國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室”負(fù)責(zé)。實(shí)際上，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)直播中最為重要的內(nèi)容并非“網(wǎng)絡(luò)直播”本身，而是網(wǎng)絡(luò)直播的產(chǎn)品及服務(wù)活動，這一部分內(nèi)容卻分屬文化部和新聞出版廣電總局。而且，“眼球經(jīng)濟(jì)”效應(yīng)的存在，使得網(wǎng)絡(luò)直播的具體內(nèi)容上，免費(fèi)的公益性互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及新聞等信息服務(wù)，與富有市場效益的營利性互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及信息服務(wù)之間，在“移動直播”等直播實(shí)務(wù)中已經(jīng)很難明晰地界分。如何在網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)化的過程中維護(hù)國家的文化安全等公共利益，同時又不阻礙文化產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)深度融合發(fā)展，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)之產(chǎn)業(yè)鏈不斷延伸并產(chǎn)生新型業(yè)態(tài)？這正是網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展中必須解決的重要課題之一。毋庸諱言，產(chǎn)業(yè)管理上的各自為政及管理效能的紊亂、低效，可能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的制度障礙。因此，全國人大常委會網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的統(tǒng)一立法，具有緊迫的必要性。

值得借鑒的是，鑒于互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為極為重要的新型信息載體或“內(nèi)容載體”，域外相關(guān)文化立法中已有“內(nèi)容產(chǎn)業(yè)專門立法”之先例。譬如，韓國2012年2月17日制定的《內(nèi)容產(chǎn)業(yè)振興法》(2012年8月18日實(shí)施)設(shè)置“國務(wù)總理下屬的內(nèi)容產(chǎn)業(yè)振興委員會”作為決策機(jī)構(gòu)推動內(nèi)容產(chǎn)業(yè)之發(fā)展，并在第2條明確規(guī)定：本法中“內(nèi)容”是指“符號、文字、圖形、色彩、聲音、音像、圖片、影像等(包括以上內(nèi)容的復(fù)合體)資料或信息”，“內(nèi)容產(chǎn)業(yè)”是指“能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)附加值的內(nèi)容或者提供內(nèi)容服務(wù)(包括前兩項(xiàng)的復(fù)合體)的制作、流通、利用等相關(guān)產(chǎn)業(yè)”。我國本來就存在“國務(wù)院部際聯(lián)席會議”的工作機(jī)制，近年來已經(jīng)就“全國社會救助” “職業(yè)教育工作” “旅游工作” “自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)工作”等方面成立“部際聯(lián)席會議制度”。如果我國能夠制定《網(wǎng)絡(luò)直播管理法》或《網(wǎng)絡(luò)直播管理?xiàng)l例》，明確設(shè)定“網(wǎng)絡(luò)直播部際聯(lián)席會議”或者“內(nèi)容產(chǎn)業(yè)部際聯(lián)席會議”，協(xié)調(diào)各部委在網(wǎng)絡(luò)直播管理方面的事項(xiàng)，或?qū)槲覈幕a(chǎn)業(yè)之迅速發(fā)展提供新的動力！

第二，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)立法的可行性。在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域，還有一個問題可能會讓行政主管部門倍感困擾，那就是：網(wǎng)絡(luò)直播平臺及直播主體數(shù)量巨大，直播內(nèi)容即時生成而且無法像傳統(tǒng)廣電傳媒那樣可以事先實(shí)現(xiàn)審查等有效監(jiān)控，行政部門究竟是否有可能實(shí)施有效管理，尤其是有效遏制色情等違法信息的傳播？對于網(wǎng)絡(luò)媒體對傳統(tǒng)傳媒的沖擊等問題，西方學(xué)者頗有爭議。譬如，美國學(xué)者卡斯·桑斯坦即認(rèn)為，因特網(wǎng)意味著廣播媒體的終結(jié)，受眾分散在數(shù)以百萬計(jì)的網(wǎng)站中，體現(xiàn)“大眾興趣”的傳統(tǒng)媒體將會消失，政治討論將會更加粗俗化。但是，也有學(xué)者，如馬修·辛德曼，在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析得出結(jié)論：就網(wǎng)絡(luò)整體而言，流量和鏈接都是“冥律分布”；換而言之，流量和大眾的關(guān)注點(diǎn)會被引導(dǎo)到已經(jīng)成名的站點(diǎn)中，而不是均衡的分散在眾多不知名的網(wǎng)絡(luò)直播站點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)直播確實(shí)會對電視傳媒等傳統(tǒng)媒體構(gòu)成強(qiáng)大挑戰(zhàn)，但是低廉的發(fā)行成本反而會導(dǎo)致更大的規(guī)模效應(yīng)。[12]57換而言之，網(wǎng)絡(luò)直播并不會導(dǎo)致大眾注意力的分散，反而會使大眾注意力更加集中在那些大型的品牌網(wǎng)絡(luò)直播傳媒。因此，中國傳統(tǒng)傳媒積極拓展網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)務(wù)，創(chuàng)建能夠?qū)嵭袊?yán)格自律，同時又能夠適應(yīng)大眾品味的網(wǎng)絡(luò)直播企業(yè)，就有可能成為網(wǎng)絡(luò)時代的傳媒業(yè)新型巨頭。

如果我們將網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)視為文化產(chǎn)業(yè)的新型業(yè)態(tài)，它當(dāng)然就需要符合國家有關(guān)市場主體規(guī)制的法律法規(guī)與規(guī)章，其經(jīng)營理念和經(jīng)營行為均符合國家在文化法治領(lǐng)域的基本價值、基本原則與基本規(guī)范，依法實(shí)行有效的行業(yè)自律與企業(yè)自律。具體而言，行業(yè)協(xié)會對于直播企業(yè)的約束、直播企業(yè)對于網(wǎng)絡(luò)主播的約束，涉及到行政管理部門向網(wǎng)絡(luò)直播平臺等私法主體“轉(zhuǎn)移行政任務(wù)及其合法性控制”等問題。有學(xué)者提出，此種行政任務(wù)之轉(zhuǎn)移，須受“比例原則”等公法原則之拘束。[13]從當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的實(shí)踐來看，2016年4月18日起，百度、新浪、搜狐、樂視、優(yōu)酷等20余家網(wǎng)絡(luò)表演(直播)平臺正式實(shí)行主播實(shí)名認(rèn)證，同時承諾不為18歲以下主播提供注冊通道。這是網(wǎng)絡(luò)平臺自律的重要一步。近年來，介于網(wǎng)絡(luò)直播平臺與網(wǎng)絡(luò)直播主播之間的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)紀(jì)公司，即實(shí)行公司化運(yùn)行的“網(wǎng)絡(luò)公會”也在興起，其“有意識地去做精細(xì)化的運(yùn)作，對于主播藝人也有專業(yè)培訓(xùn)”，“長期來看，可以從線上滲透到線下，將傳統(tǒng)娛樂與互聯(lián)網(wǎng)娛樂相結(jié)合”，等等。[14]“網(wǎng)絡(luò)公會”作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)直播企業(yè)形式，其有利于強(qiáng)化對于網(wǎng)絡(luò)主播的管理并提升其職業(yè)水準(zhǔn)，推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程——網(wǎng)絡(luò)直播企業(yè)具有發(fā)行成本低廉等巨大的市場競爭優(yōu)勢。但是，它也需要像電視臺等傳統(tǒng)媒體那樣，有一個相對穩(wěn)定的明星主播團(tuán)隊(duì)與主播節(jié)目，需要對網(wǎng)絡(luò)主播依法進(jìn)行自治管理。在行業(yè)自治方面，《北京網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)自律公約》已經(jīng)為全國網(wǎng)絡(luò)直播企業(yè)做出了表率，該《公約》規(guī)定：在主播注冊、簽約時，應(yīng)向主播明示國家法律、法規(guī)明令禁止的內(nèi)容并得到主播認(rèn)可。在日常管理過程中，平臺應(yīng)加強(qiáng)對主播的語言、形體、表演等方面的培訓(xùn)，引導(dǎo)其提供健康、積極、形式多樣的直播內(nèi)容?！熬W(wǎng)絡(luò)公會”的“職業(yè)規(guī)訓(xùn)”，以及“網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)協(xié)會”的“自律公約”，其基于網(wǎng)絡(luò)直播行為的合法性控制之目的而約束網(wǎng)絡(luò)主播或網(wǎng)絡(luò)直播企業(yè)的行為，或者基于“私法自治”的合意，或者基于立法主體“轉(zhuǎn)移行政任務(wù)”的授權(quán)，均有相應(yīng)之法理依據(jù)。

四、結(jié)語

2015年《國務(wù)院關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》指出：加快發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)+”創(chuàng)業(yè)網(wǎng)絡(luò)體系，建設(shè)一批小微企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新基地，促進(jìn)創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)與就業(yè)、線上與線下相結(jié)合，降低全社會創(chuàng)業(yè)門檻和成本。未來幾年中，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)作為“互聯(lián)網(wǎng)加文化產(chǎn)業(yè)”的新業(yè)態(tài)，它如果能夠得到健康成長，就可能產(chǎn)生每年數(shù)千億元的產(chǎn)值，為文化產(chǎn)業(yè)成為支柱產(chǎn)業(yè)增加新的動力。進(jìn)而言之，網(wǎng)絡(luò)直播不僅是民眾自我表現(xiàn)、自我實(shí)現(xiàn)的新平臺，更可成為大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新的新形式。網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的美好未來，需要文化法治提供引導(dǎo)和保障。如果我國能夠突破網(wǎng)絡(luò)直播管理上的兩大困境，即統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)管理法和相對集中的行政管理權(quán)，那么中國互聯(lián)網(wǎng)文化立法的積極推進(jìn)，必將助力于為網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)提供一個可以預(yù)期的美好未來！

[1]大衛(wèi)·赫斯蒙德夫.文化產(chǎn)業(yè)[M]. 張菲娜,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2016.

[2]劉滿達(dá).“網(wǎng)絡(luò)法”熱的冷思考[J].當(dāng)代法學(xué),2003,(5)：106-107.

[3]李亞，武潔,黃積武,黃碩.直播——平行商業(yè)化風(fēng)口[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社,2016.

[4]張然.網(wǎng)絡(luò)表演黑名單公布26個直播平臺被查處[N].京華時報,2016-07-13(09).

[5]龔鉑洋.直播營銷的場景革命[M].北京:清華大學(xué)出版社,2016.

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[9]王麗娜.網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品之辨析——兼評耀宇訴斗魚案一審判決[J].中國版權(quán),2016,(2):46-49.

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[11]徐蒙,祝仁濤.新媒體視域下UGC模式的法律風(fēng)險及其防范——以網(wǎng)絡(luò)直播為例[J].浙江傳媒學(xué)院學(xué)報,2016,(4):13-17.

[12]馬修·辛德曼.數(shù)字民主的迷思[M].唐杰,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2016.

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[14]李春.網(wǎng)絡(luò)直播紅火催生公司化管理網(wǎng)絡(luò)公會[N].南方日報，2015-08-10(A20).

OntheLegalNatureandLegislationofWebcast

ZHOU Gangzhi, LI Jiawei

(School of Law, Central South University, Changsha 410012, China)

Webcast industry, mainly supported by UGC technology, has derived other excessive entertainment modes like “show live”, “game live” and “mobile live”. As for the management authority of this industry, there is a different regulatory object between the National Internet Information Office and the Ministry of Culture and a different regulatory system between the National Internet Information Office and the SAPPRFT. In this sense, webcast is an extended and combined industry of cultural industry. For the rapid development of webcast industry, it’s necessary to make a a unified legislative regulation by learning the experience of foreign legislation and to improve management efficiency and promote integrated development between webcast industry and other cultural industries with the establishment of the joint Inter-ministerial Meeting of the State Council to coordinate the management of different departments.

webcast; cultural industry; legislation regulation

2017-04-12

國家社科基金重大項(xiàng)目“國家文化法制體系研究(15ZD03)”

周剛志(1977—)，男，湖南長沙人，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，中國文化法研究中心執(zhí)行主任。李家偉(1993—)，男，廣東汕頭人，中南大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D922.8

A

1672—1012(2017)03—0015—07