我國電影審查制度之規(guī)范分析
——以《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》為主要視角

○姚國建， 談文棟

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100088)

我國電影審查制度之規(guī)范分析
——以《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》為主要視角

○姚國建， 談文棟

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100088)

《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的出臺(tái)為我國電影產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展奠定了法治基石，電影審查制度一直是電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要爭議點(diǎn)，而電影審查制度也是此次立法中的主要內(nèi)容。文章在現(xiàn)存的文本規(guī)范基礎(chǔ)上指出我國電影審查制度的含義、主體、程序、內(nèi)容，明確其作為行政許可的規(guī)范屬性。電影作為一種文化產(chǎn)業(yè)，在表達(dá)自由及其限制之間，憲法的社會(huì)主義價(jià)值預(yù)設(shè)和行政許可的制度優(yōu)勢為電影審查制度提供了理論基礎(chǔ)。規(guī)范電影審查制度的著力點(diǎn)在于具體化電影審查裁量基準(zhǔn)，采取絕對(duì)性、類型化和社會(huì)實(shí)效三種裁量基準(zhǔn)以及具體說明理由制度，構(gòu)建程序性的司法審查機(jī)制。

電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法； 電影審查； 行政許可； 行政裁量

一、問題的提出

中國電影產(chǎn)業(yè)在過去10多年中飛速發(fā)展，2016年電影票房達(dá)457.36億，中國電影邁進(jìn)了發(fā)展的黃金時(shí)期。為了加快我國電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展，2016年國家立法通過《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，為電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供法治保障。《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的主要內(nèi)容之一“電影審查制度”是本次立法的核心內(nèi)容，而且其內(nèi)容出臺(tái)后也在學(xué)界激起了熱烈的討論。這背后的主要原因是這些年來一部分電影創(chuàng)作受到電影審查制度的影響較大。按照凱爾森純粹法規(guī)范中效力和實(shí)效關(guān)系的觀點(diǎn)，效力是指規(guī)范因基礎(chǔ)規(guī)范授權(quán)而存在的特性，而實(shí)效是指規(guī)范在現(xiàn)實(shí)之運(yùn)行的效果。實(shí)效不是效力的原因，但是效力的存在條件。電影審查制度在現(xiàn)實(shí)中飽受爭議，其在現(xiàn)實(shí)操作的窘境也在一定程度上反映了制度規(guī)范的問題，如何站在一個(gè)法規(guī)范的立場上看待我國的電影審查制度是一個(gè)急需解決的理論問題。

同時(shí)在當(dāng)前學(xué)界對(duì)我國“電影審查制度”的討論中，往往沒有認(rèn)真對(duì)待我國電影審查制度的法律性質(zhì)和具體的規(guī)范內(nèi)容。一方面想當(dāng)然地認(rèn)為我國可以完全采取分級(jí)制的審查制度，完全照搬美國等國家的電影分級(jí)操作，不考慮現(xiàn)存的制度規(guī)范內(nèi)涵；另外一個(gè)方面，對(duì)于我國電影審查制度的規(guī)范建構(gòu)相當(dāng)不夠，缺乏對(duì)電影審查制度的解讀。按照法教義學(xué)的觀點(diǎn)，對(duì)于現(xiàn)存的法律制度采取一種基本合理的傾向，因此本文要做的是在通過完善解釋我國現(xiàn)有電影審查制度基礎(chǔ)上，以期真正達(dá)到對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的電影審查問題的合理解決。

本文采取一種規(guī)范分析和實(shí)證分析相結(jié)合的立場，對(duì)我國現(xiàn)存的電影審查制度的文本規(guī)范進(jìn)行規(guī)范建構(gòu)，同時(shí)對(duì)實(shí)踐中運(yùn)行的電影審查制度進(jìn)行描述，為完善我國的電影審查制度建言獻(xiàn)策。

二、我國電影審查制度的文本規(guī)范

新頒布的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》中第二章第十三條到十九條的內(nèi)容都是對(duì)于電影審查制度的規(guī)定，同時(shí)在《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》頒布之前，《電影管理?xiàng)l例》第三章電影審查第二十四條至二十九條和《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》第三章電影審查第十二條到二十三條均是電影審查制度的重要組成部分。即使《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》對(duì)于《電影管理?xiàng)l例》的某些規(guī)定有所補(bǔ)充完善，但是《電影管理?xiàng)l例》大部分內(nèi)容繼續(xù)有效，也就是說其仍然可以作為電影管理制度的規(guī)范存在。在這三部主要法律、法規(guī)之外，廣電總局也在行政執(zhí)法過程頒布一些臨時(shí)性的政策措施，比如2010年5月總局下發(fā)《關(guān)于電影全面實(shí)行“一備二審制”的公告》、2014年總局下發(fā)《關(guān)于試行國產(chǎn)電影屬地審查制度的通知》，這些通知大多都被立法吸收，而且由于其在實(shí)踐中不具有穩(wěn)定性，不符合法規(guī)范的安定性的標(biāo)準(zhǔn)，因此不納入法規(guī)范的范圍，但是可以作為對(duì)比《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》發(fā)展的例子。而對(duì)于三部主要的電影審查的法規(guī)范，基于新法優(yōu)于舊法的原則，也應(yīng)當(dāng)以《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》為主要的研究對(duì)象。

通過考查《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》《電影管理?xiàng)l例》《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》，我們得出我國電影審查制度的規(guī)范內(nèi)涵：

(一)電影審查制度基本含義

《電影管理?xiàng)l例》第二十四條*《電影管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：國家實(shí)行電影審查制度。未經(jīng)國務(wù)院廣播電影電視行政部門的電影審查機(jī)構(gòu)(以下簡稱電影審查機(jī)構(gòu))審查通過的電影片，不得發(fā)行、放映、進(jìn)口、出口。明確規(guī)定我國實(shí)行的是電影審查制度，即未經(jīng)國務(wù)院廣播電影電視行政部門的電影審查機(jī)構(gòu)(以下簡稱電影審查機(jī)構(gòu))審查通過的電影片，不得發(fā)行、放映、進(jìn)口、出口，沒有經(jīng)過電影審查的影視作品是不能過審的。新頒布的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》在第二十條*《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第二十條規(guī)定：攝制電影的法人、其他組織應(yīng)當(dāng)將取得的電影公映許可證標(biāo)識(shí)置于電影的片頭處;電影放映可能引起未成年人等觀眾身體或者心理不適的，應(yīng)當(dāng)予以提示。指出電影對(duì)于未成年對(duì)象不適的應(yīng)當(dāng)提示，對(duì)于這一條的解釋在現(xiàn)實(shí)中有觀點(diǎn)指出存在手動(dòng)分級(jí)的現(xiàn)象，但是按照官方解釋并不是指我國電影。審查存在任何分級(jí)規(guī)范含義。綜上所述，我國不存在電影分級(jí)制度，采取的是不經(jīng)過事前的電影審查就不得發(fā)行、放映、進(jìn)口、出口的電影審查制度。

(二)電影審查制度的審查范圍、主體

在三部法律法規(guī)中，對(duì)我國電影審查制度中審查對(duì)象及其主體，有一個(gè)發(fā)展變化的歷史過程。2002年的《電影管理?xiàng)l例》在第二十六、二十七條*《電影管理?xiàng)l例》第二十六條規(guī)定：電影制片單位應(yīng)當(dāng)依照本條例第二十五條的規(guī)定，負(fù)責(zé)電影劇本投拍和電影片出廠前的審查。電影制片單位依照前款規(guī)定對(duì)其準(zhǔn)備投拍的電影劇本審查后，應(yīng)當(dāng)報(bào)電影審查機(jī)構(gòu)備案；電影審查機(jī)構(gòu)可以對(duì)報(bào)備案的電影劇本進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)有本條例第二十五條禁止內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知電影制片單位不得投拍。具體辦法由國務(wù)院廣播電影電視行政部門制定。 第二十七條規(guī)定：電影制片單位應(yīng)當(dāng)在電影片攝制完成后，報(bào)請電影審查機(jī)構(gòu)審查；電影進(jìn)口經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)在辦理電影片臨時(shí)進(jìn)口手續(xù)后，報(bào)請電影審查機(jī)構(gòu)審查。電影審查收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院價(jià)格主管部門會(huì)同國務(wù)院廣播電影電視行政部門規(guī)定。規(guī)定中指出電影審查包括劇本和電影成片的雙重審查，在審查主體上，規(guī)定由國務(wù)院廣播電影電視行政部門管理。2006《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》第七、八、九條則指出電影審查范圍包括重大革命和重大歷史題材影的劇本，以及電影成片，對(duì)于一般電影的劇本(梗概)則屬于采取備案制。在審查主體上，一般由廣電總局或者實(shí)行屬地管轄的省級(jí)廣電部門將重大革命歷史的劇本或成片報(bào)送廣電總局審查。從2006年之后，在特定的廣電總局的政策性改革之中，有采取過“一備二審”等政策，在最新的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》基本上簡化了審查的程序，采取的審查方式基本上就是“劇本備案+成片審查”的方式，具體而言可分為三類：

1.一般題材類別劇本備案和成片審查。省屬制片單位由省局備案、審查；央屬制片單位由總局備案、審查。

2.特殊題材類別劇本審查和成片審查。省屬制片單位由省局審查；央屬制片單位由總局審查。對(duì)于特殊題材，如軍隊(duì)、文物、宗教、司法等相關(guān)行政部門參與審查一直是慣例。2011年總局《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)公安題材影視節(jié)目制作、播出管理的通知》，還專門規(guī)定了公安題材電影廣電系統(tǒng)與公安系統(tǒng)配合的審查流程。

3.重大題材劇本審查和成片審查。省屬制片單位由省局、總局雙重審查；央屬制片單位由總局審查。在實(shí)踐操作中省級(jí)宣傳部門和重大辦有核心話語權(quán)。

具體的審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，按照《電影管理?xiàng)l例》《電影劇本(梗概)備案電影片管理規(guī)定》在廣電總局下設(shè)電影審查委員會(huì)和電影復(fù)查委員會(huì)，而《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》在第十八條*《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第十八條規(guī)定：進(jìn)行電影審查應(yīng)當(dāng)組織不少于五名專家進(jìn)行評(píng)審，由專家提出評(píng)審意見。法人、其他組織對(duì)專家評(píng)審意見有異議的，國務(wù)院電影主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府電影主管部門可以另行組織專家再次評(píng)審。專家的評(píng)審意見應(yīng)當(dāng)作為作出審查決定的重要依據(jù)。前款規(guī)定的評(píng)審專家包括專家?guī)熘械膶＜液透鶕?jù)電影題材特別聘請的專家。專家遴選和評(píng)審的具體辦法由國務(wù)院電影主管部門制定。則明確規(guī)定該電影審查委員會(huì)由不少于五人的專家組成。

(三)電影審查制度的程序

我國電影審查制度的程序規(guī)定和對(duì)象主體關(guān)系緊密，電影審查的不同階段，審查的程序也是大不相同的。主要分為劇本階段和成片階段，劇本階段按照《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》擬攝制電影的法人、其他組織應(yīng)當(dāng)將電影劇本梗概向國務(wù)院電影主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府電影主管部門備案；其中，涉及重大題材或者國家安全、外交、民族、宗教、軍事等方面題材的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將電影劇本報(bào)送審查。對(duì)于成片階段法人、其他組織應(yīng)當(dāng)將其攝制完成的電影送國務(wù)院電影主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府電影主管部門審查。國務(wù)院電影主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府電影主管部門應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起三十日內(nèi)作出審查決定。對(duì)符合本法規(guī)定的，準(zhǔn)予公映，頒發(fā)電影公映許可證，并予以公布；對(duì)不符合本法規(guī)定的，不準(zhǔn)予公映，書面通知申請人并說明理由。

(四)電影審查制度的方式、內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)

在電影的審查方式上根據(jù)1993年廣播電影電視部《電影審查暫行規(guī)定》分為內(nèi)容審查和技術(shù)審查。內(nèi)容審查解決意識(shí)形態(tài)問題，防止人民受到精神污染；技術(shù)審查解決技術(shù)質(zhì)量問題，保證電影畫面、聲音等符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)容與技術(shù)區(qū)分審查的方式沿用至今。

對(duì)于電影審查制度的核心就在于內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，《電影管理?xiàng)l例》《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》對(duì)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)皆有規(guī)定，內(nèi)容上呈現(xiàn)較大的延續(xù)性，《電影管理?xiàng)l例》規(guī)定了十條禁止類規(guī)定，而最新的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定八條禁止類規(guī)定，這些內(nèi)容主要涵蓋法律、國家統(tǒng)一完整、民族、宗教、社會(huì)道德秩序、未成年身心健康、隱私謠言等八大類。在《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》中的規(guī)定則采取“修刪”類規(guī)定方式，具體詳細(xì)規(guī)定各種類型中應(yīng)當(dāng)修改刪除的形式。以宗教類為例，在《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》中規(guī)定“煽動(dòng)破壞國家宗教政策，宣揚(yáng)邪教、迷信”禁止，但是在《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》中則規(guī)定“鼓吹宗教極端主義，挑起各宗教、教派之間，信教與不信教群眾之間的矛盾和沖突，傷害群眾感情的”類型應(yīng)當(dāng)修改或刪除。盡管《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》在內(nèi)容類型上的規(guī)定詳細(xì)一些，但是整體上我國電影審查制度的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出原則性、粗略性特點(diǎn)，而且在內(nèi)容形式上存在禁止類和修刪類兩種形式，這使得我國電影審查制度在內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣的特點(diǎn)。

(五)電影審查行為的規(guī)范類型

通過對(duì)電影審查制度的含義、主體、對(duì)象、方式、程序、內(nèi)容的認(rèn)識(shí)，我們可以得出電影審查制度的核心之處就在于作為公權(quán)力主體的機(jī)關(guān)——相關(guān)電影管理行政機(jī)關(guān)——根據(jù)相關(guān)法人或其他組織的申請對(duì)電影劇本和電影成片進(jìn)行備案或者審查，從而頒布放映許可證的行政行為。而根據(jù)《行政許可法》第二條*《行政許可法》第二條規(guī)定：本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。的規(guī)定可知，電影審查制度也是一種行政許可行為，通過對(duì)特定電影的審查而頒布電影放映證，屬于一種具體的行政行為。由于電影的完成是從劇本、創(chuàng)作、成片等多個(gè)環(huán)節(jié)的結(jié)合，劇本和成片兩個(gè)階段都是需要許可，也就是說電影審查制度是行政許可制度在電影創(chuàng)作完成過程中的多項(xiàng)行政許可行為群。

明確電影審查制度的行政許可規(guī)范類型，按照《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第十八條的規(guī)定，作為行政行為的電影審查制度由不少于五名的專家進(jìn)行評(píng)審，而專家的評(píng)審意見應(yīng)當(dāng)作為作出審查決定的重要依據(jù)，也就是行政許可決定的形式和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)來源于一種法律上的禁止類、修刪類法律法規(guī)規(guī)定，另外一個(gè)是專家的評(píng)審意見。由于這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在目前的法律法規(guī)基準(zhǔn)是非常簡單和具有原則性的，因此電影審查行政行為必然存在著大量的行政裁量的空間。如何規(guī)范電影審查中的行政裁量也就成為電影審查制度規(guī)范性的核心。

三、電影審查制度的理論基礎(chǔ)

電影審查制度的核心內(nèi)容是其作為行政許可規(guī)范背后的巨大的行政裁量空間，而行政裁量的背后是公權(quán)力和個(gè)體的權(quán)利之間的利益平衡，這背后的核心就在于明確電影審查制度存在的理論基礎(chǔ)。

電影是通過視聽語言以表現(xiàn)一定內(nèi)容的技術(shù)，即電影是一項(xiàng)融合科技和藝術(shù)創(chuàng)作為一體綜合性的視覺藝術(shù)，而且電影表達(dá)的本身就是一項(xiàng)富有價(jià)值思想的活動(dòng)。電影的技術(shù)在不斷改變，但是其表達(dá)的內(nèi)涵并沒有多大變化?，F(xiàn)代意義上的電影作為一種文化產(chǎn)業(yè)類型，雖然具有一定程度的商品性，但是文化產(chǎn)業(yè)的核心內(nèi)容乃是“表意”或者“創(chuàng)意”。

在此意義上的電影創(chuàng)作是一項(xiàng)表達(dá)自由權(quán)或藝術(shù)創(chuàng)作自由權(quán)的行使。根據(jù)我國《憲法》第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！毖哉撟杂墒枪竦囊豁?xiàng)基本權(quán)利，不容他人侵犯。而且《憲法》第四十七條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由?！焙茱@然這兩條構(gòu)成了對(duì)電影表達(dá)自由的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)。

電影事先審查制度規(guī)定不符合特定標(biāo)準(zhǔn)的電影不得發(fā)行、放映、進(jìn)口、出口，電影審查制度應(yīng)該被認(rèn)為是對(duì)表達(dá)自由的一定的限制。按照我國《憲法》第五十一條的規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?對(duì)個(gè)人權(quán)利濫用的限制在一定程度上為電影審查制度保存了一定的理論基礎(chǔ)。表達(dá)自由權(quán)和對(duì)基本權(quán)利的限制的對(duì)立顯然不能構(gòu)成反對(duì)電影審查制度存在的理由。正如美國聯(lián)邦最高法院在1952 年“博斯汀訴威爾遜案” 一案判詞中所說的，電影是“思想交流的重要傳播媒介”，它的重要性不會(huì)因自身“兼具娛樂性和教育性”的特征而改變。因此，電影作為表達(dá)自由的屬性毋庸置疑，再加上美國憲法規(guī)范意義上表達(dá)自由的基本權(quán)利具有優(yōu)越性，所以美國自此案開始實(shí)行電影分級(jí)制度，對(duì)電影內(nèi)容進(jìn)行分級(jí)放映而不是審查控制。

要回答中美在電影審查和電影分級(jí)之間的區(qū)別和聯(lián)系，單單從電影表達(dá)自由及其限制的視角只會(huì)自說自話，我們必須回答中國憲法和美國憲法一開始的價(jià)值設(shè)定問題，美國是建立在一個(gè)多元和平等寬松的資本主義意識(shí)形態(tài)的國家中立主義下的。而我國《憲法》第二十四條*《憲法》第二十四條規(guī)定：國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明的建設(shè)。國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義的公德，在人民中進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對(duì)資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。明確指出要加強(qiáng)思想教育，推進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，建立歷史唯物主義和辯證唯物主義的世界觀。也就是說我國采取的社會(huì)主義制度，要宣揚(yáng)社會(huì)主義思想文化。而且在我國正在崛起的情況下，意識(shí)形態(tài)的國際斗爭仍然相當(dāng)嚴(yán)重。我國要保衛(wèi)國家的安全，就必須對(duì)意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域進(jìn)行一定的控制。電影作為一個(gè)附帶價(jià)值觀而且開放的放映體系，很容易影響不同對(duì)象，因此需要一定范圍的管控，不宜完全放開。另外一個(gè)方面，如果采取電影分級(jí)制度，就意味著國家在道德上要避免國家父愛主義，避免過多的道德干預(yù)，也就是國家需要在道德上采取中立的立場，不應(yīng)該過多地進(jìn)行干預(yù)，讓市場來決定。而這和我國現(xiàn)在正在不斷宣揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀不一致。因此，基于國家安全和新中國價(jià)值取向的文化傳統(tǒng)，完全放開管制而采取電影分級(jí)機(jī)制是不可能的。

以情色文化為例，我國對(duì)情色文化采取完全禁止的態(tài)度，而美國對(duì)待色情文化基于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益而采取的分級(jí)化處理，設(shè)置G級(jí)、PG級(jí)、PG-13級(jí)、R級(jí)、NC-17級(jí)5個(gè)等級(jí)級(jí)別。我國如果采取美國式的電影分級(jí)制度，顯然和我國本土對(duì)情色文化的基本認(rèn)知和態(tài)度相背離。我國對(duì)待情色文化一貫采取清教徒式的傳統(tǒng)，對(duì)情色文化的放開在一定時(shí)期內(nèi)是很難的。一般認(rèn)為一旦放開這個(gè)方面的管制，管制起來也相當(dāng)困難。而目前包括我國《刑法》《未成年人保護(hù)法》《治安管理處罰條例》等在內(nèi)的眾多法律、 行政法規(guī)和部門規(guī)章當(dāng)中,生產(chǎn)傳播與“三級(jí)片”內(nèi)容相似的淫穢、色情出版物,均屬于違法或犯罪行為, 都應(yīng)受到法律法規(guī)的制裁。

正是基于憲法的價(jià)值追求設(shè)定的不同，中美兩國才會(huì)采取不同的電影審查制度。電影審查制度和電影分級(jí)制度只是兩種審查方式的差別，但是方式的差別由審查內(nèi)容決定。要理解電影審查制度區(qū)別于電影分級(jí)制度，需要把其放置在行政許可的制度框架內(nèi)考量。需要從兩個(gè)角度來理解行政許可制度：第一個(gè)就是行政許可的制度來源于一種私人生活中財(cái)產(chǎn)權(quán)授權(quán)他人分享自己財(cái)產(chǎn)，在國家層面上，行政許可問題就成了基于特定的目標(biāo)的一種國家管理和控制社會(huì)的手段。正是基于這一點(diǎn)的理解，電影審查制度也是基于特定社會(huì)目標(biāo)，通過憲法的價(jià)值設(shè)定，我國的電影審查制度的目標(biāo)設(shè)定顯然是基于社會(huì)主義的價(jià)值追求；第二個(gè)就是基于許可的雙向性，也就是一個(gè)申請一個(gè)授權(quán)，行政許可具有一定的對(duì)話性，所以其與直接強(qiáng)大的公權(quán)力處罰行為有所區(qū)別，這樣行政許可成為了一種社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)管理工具?；诖它c(diǎn)，電影審查制度正是設(shè)立的一個(gè)電影人和國家管理部門的對(duì)話機(jī)制，同時(shí)當(dāng)前我國的社會(huì)正在轉(zhuǎn)型階段，社會(huì)價(jià)值多元混亂，處于一個(gè)多元的社會(huì)環(huán)境，因此電影審查制度可以作為一個(gè)社會(huì)緩沖器，來平衡處理社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的價(jià)值道德問題。正是基于此，電影審查制度在技術(shù)性上顯然具有極富中國特色的理論優(yōu)勢。

綜上所述，電影審查制度的理論基礎(chǔ)是基于我國憲法對(duì)我國的社會(huì)主義價(jià)值道德的設(shè)定而產(chǎn)生的，也是基于其行政許可屬性而決定的。

四、電影審查制度的規(guī)范化路徑

基于憲法中社會(huì)主義價(jià)值預(yù)設(shè)和行政許可制度理論優(yōu)越性，我國采取電影審查制度是當(dāng)前一個(gè)較為優(yōu)化的選擇。如何在現(xiàn)有的法規(guī)范視角下優(yōu)化我國的電影審查制度是學(xué)者應(yīng)當(dāng)完成的任務(wù)。

基于實(shí)踐中電影審查制度的考查，其核心的主要問題在于電影審查過程的非明確化和審查標(biāo)準(zhǔn)模糊。其中電影審查過程的非明確化的展現(xiàn)主要是一張回復(fù)“修改刪除單”，在現(xiàn)實(shí)中其僅有的一處公開僅體現(xiàn)在結(jié)果的公開，即書面的《影片審查決定書》及其通知。在實(shí)踐中，其余的整個(gè)電影審查環(huán)節(jié)程序基本上是不明確的。而對(duì)于審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，雖然很多電影從業(yè)者在實(shí)踐中逐漸積累了一些經(jīng)驗(yàn)——“鬼片要想過，就拿精神問題說事；神話劇可以有，鬼不行只能是妖；要想情愛不被刪，衣服別脫光；同性戀情想隱藏，只能曖昧調(diào)侃；警匪片保險(xiǎn)過，反腐基調(diào)要緊握；暴力鏡頭咋過審，堅(jiān)定信仰??；含特殊隱喻，就學(xué)《讓子彈飛》”。但是整體上審查標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出不確定性的特點(diǎn)。

應(yīng)當(dāng)說《電影產(chǎn)業(yè)促經(jīng)法》在電影審查制度的規(guī)范化方面有很多進(jìn)步，電影的行政審批取消了10項(xiàng)之多，比如減少審批項(xiàng)目、降低準(zhǔn)入門檻等，法律沒有新增設(shè)行政審批項(xiàng)目，同時(shí)還取消了電影制片單位審批、攝制電影片(單片)許可證審批等行政審批的項(xiàng)目。這些行政審批的取消，反映的是電影審查制度作為行政許可規(guī)范類型的特點(diǎn)，行政許可作為一種過渡性的制度，其發(fā)展中必然存在相應(yīng)的替代性措施。但是這些行政審批的制度改革并沒解決電影審查制度的核心矛盾問題——電影審查制度的審查標(biāo)準(zhǔn)何在，如何明確化、透明化。

本文不準(zhǔn)備采取過去普遍采取的體系化、模塊化的解決方式——按照主體、程序、標(biāo)準(zhǔn)來解決這個(gè)問題，本文覺得核心問題在于電影審查行為的裁量基準(zhǔn)問題，如何規(guī)范這個(gè)行政裁量的基準(zhǔn)并將之程序化是電影審查制度規(guī)范化運(yùn)行的突破口。這也是基于《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第十七條第三款*《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第十七條第三款規(guī)定國務(wù)院電影主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)本法制定完善電影審查的具體標(biāo)準(zhǔn)和程序，并向社會(huì)公布。制定完善電影審查的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開征求意見，并組織專家進(jìn)行論證。規(guī)定，這一條指出了未來中國電影審查制度改革完善的發(fā)力點(diǎn)——制定和完善電影審查標(biāo)準(zhǔn)。

電影審查作為一種行政許可行為，其存在著大量的行政裁量空間，出臺(tái)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)無非是確立行政裁量的基準(zhǔn)。行政裁量的基準(zhǔn)作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化。通常認(rèn)為行政裁量基準(zhǔn)主要有兩個(gè)方式：規(guī)范性文件和具體說明理由制度。規(guī)范性文件主要是以行政法規(guī)范的形式相關(guān)的裁量基準(zhǔn)，直接為行政裁量作出提供規(guī)范指導(dǎo)，突出法律面前人人平等，有利于法律的普遍公平；而具體的說明理由制度則主要是指在行政行為作出時(shí)基于相對(duì)應(yīng)的行政行為的理由，其對(duì)相對(duì)人和法院來說為后續(xù)的訴訟行為和判決行為打下理由基礎(chǔ)。行政裁量基準(zhǔn)的確立是行政行為具體化的必然。而對(duì)于行政裁量基準(zhǔn)的司法審查則通過“程序性司法審查”來進(jìn)行。

電影審查制度的規(guī)范化的核心就在于如何規(guī)范其中存在的行政裁量?！峨娪爱a(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》指出國務(wù)院電影主管部門應(yīng)當(dāng)出臺(tái)電影審查的標(biāo)準(zhǔn)，而此部分構(gòu)成了以規(guī)范化文件形式存在的裁量基準(zhǔn)。結(jié)合《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》《電影管理?xiàng)l例》中的相關(guān)規(guī)定，我們可以得知當(dāng)前審查基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)主要是以禁止式和修刪式并存的兩種混合模式，內(nèi)容上略粗糙、原則化，在新的規(guī)范性文件下，電影審查基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)解釋好對(duì)應(yīng)概念。比如內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)上禁止“迷信”，但是三部對(duì)應(yīng)的電影法規(guī)都沒有很好地解釋何為迷信，實(shí)踐中則形成了“不能有鬼”的慣例，這些都有待于進(jìn)一步的規(guī)范化。

在具體構(gòu)建電影審查基準(zhǔn)的問題上，對(duì)于當(dāng)前的審查基準(zhǔn)可以采取三種類型的裁量基準(zhǔn)，其主要的根據(jù)在于裁量空間的大小和審查可操作性。第一類是絕對(duì)性裁量基準(zhǔn)，這類裁量基準(zhǔn)的特點(diǎn)是可操作性強(qiáng)，電影審查的裁量空間較小，典型的種類有違反法律類、破壞國家統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)類型的，對(duì)于法律明確禁止的事項(xiàng)進(jìn)行大力宣揚(yáng)的，違反法律規(guī)定的關(guān)于言論表達(dá)事項(xiàng)的，可以直接規(guī)定絕對(duì)性裁量基準(zhǔn)。第二類是類型化的裁量基準(zhǔn)，這種情況的裁量核心之處就在于分類，將電影審查的對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)類型化，從而使電影審查變得更加具體化。我國的電影審查標(biāo)準(zhǔn)在社會(huì)類審查中以特定的社會(huì)公德為對(duì)象，對(duì)淫穢、賭博、吸毒、暴力等類型，可以加以量化標(biāo)準(zhǔn)，確定相應(yīng)的判斷核心類型。第三類是社會(huì)實(shí)效類電影審查基準(zhǔn)，這類電影審查的標(biāo)準(zhǔn)常常表現(xiàn)出抽象而不確定的標(biāo)準(zhǔn)，比如法律規(guī)定不得侵害未成年的權(quán)益和身心健康，這類型的電影審查的裁量空間較大，需要采取社會(huì)實(shí)效的說明理由制度進(jìn)行說明，在裁量基準(zhǔn)的社會(huì)上，采取典型列舉的方式排除。以上三種類型的裁量基準(zhǔn)，可以在一定程度上標(biāo)準(zhǔn)化我國的電影裁量。但是這里必須得明確，具體化的過程并不代表無限壓縮電影審查裁量的空間。這一方面基于我國價(jià)值多元復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，另外一個(gè)方面行政裁量行為本身就要面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，完全壓縮行政裁量空間顯然不合理。

在程序上的一個(gè)制度是具體說明理由制度，具體說明理由本身就是行政裁量的一個(gè)存在形式，其與規(guī)范性文件的裁量基準(zhǔn)互為表里，應(yīng)該說規(guī)范文件性是外部化的預(yù)先設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，而具體說明理由是個(gè)案化的行政裁量基準(zhǔn)，為行政行為提供理由依據(jù)。電影審查制度的對(duì)象是電影，而電影的信息含量是相當(dāng)豐富的，這個(gè)世界上基本沒有兩部相同的電影，因此不針對(duì)個(gè)案的電影審查制度是沒有意義的。但是當(dāng)前的電影審查制度的核心問題就在于電影審查的具體說明理由制度非常不完整，甚至是沒有。《影片審查決定書》往往只有決定，缺乏理由?！稄V播電影電視行政復(fù)議辦法》第二條*《廣播電影電視行政復(fù)議辦法》第二條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為廣播電影電視具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向上一級(jí)廣播電影電視行政部門或機(jī)構(gòu)(以下統(tǒng)稱廣播電影電視行政機(jī)關(guān))提出行政復(fù)議申請，廣播電影電視行政機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請、作出行政復(fù)議決定，適用行政復(fù)議法和本辦法。規(guī)定對(duì)廣播電影電視行政行為不符的可以向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)復(fù)議，而《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》在第五十八條*《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第五十八條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)縣級(jí)以上人民政府電影主管部門以及其他有關(guān)部門依照本法作出的行政行為不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。其中，對(duì)國務(wù)院電影主管部門作出的不準(zhǔn)予電影公映的決定不服的，應(yīng)當(dāng)先依法申請行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服的可以提起行政訴訟。規(guī)定縣級(jí)以上電影主管部門不服的可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟，其中電影公映不服，可以先復(fù)議后訴訟。很顯然如果沒有具體說明理由制度，這些制度往往不能得到落實(shí)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)來說，依法行政是其法定的義務(wù)要求，而具體說明理由也應(yīng)當(dāng)是其法定的義務(wù)。因此必須規(guī)范電影主管部門在電影審查中對(duì)審查結(jié)果的理由說明是法定的義務(wù)。

完成了對(duì)電影審查制度的裁量基準(zhǔn)規(guī)范分析，對(duì)于電影審查中的裁量基準(zhǔn)的司法審查就成為必然，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》上規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)復(fù)議和訴訟為司法審查奠定了基礎(chǔ)。在具體的審查方式采取上，由于《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》只規(guī)定廣電總局有權(quán)進(jìn)行設(shè)定裁量基準(zhǔn)，所以審查的核心在行政機(jī)關(guān)所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，如果混入了行政機(jī)關(guān)權(quán)限外的事項(xiàng)或者與法律宗旨目的無關(guān)的事項(xiàng),或者脫落了必要考慮事項(xiàng),就構(gòu)成違法。同時(shí)也要考量行政機(jī)關(guān)在適用行政裁量基準(zhǔn)的時(shí)候是否準(zhǔn)確，不夠準(zhǔn)確就構(gòu)成了違法。對(duì)于行政機(jī)關(guān)對(duì)基準(zhǔn)進(jìn)行變通適用的時(shí)候，要進(jìn)行具體說明。對(duì)于完全不具體說明適用理由的更是違法行為。綜上，對(duì)電影審查的裁量基準(zhǔn)采取程序性的司法審查機(jī)制。這樣既可以對(duì)廣電總局的裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行客觀的界定，同時(shí)也要求審查部門在進(jìn)行審查時(shí)必須符合必要的說明理由制度。而且對(duì)于說明理由不準(zhǔn)確的，可以按照違法處理。通過程序性的司法審查制度，完成對(duì)電影審查的實(shí)體和程序事項(xiàng)的規(guī)范。

五、結(jié)論

本文通過分析現(xiàn)存的電影法律文本規(guī)范中電影審查制度的含義、地位、對(duì)象、主體、程序以及內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)等具體規(guī)范內(nèi)涵，明確我國電影審查制度的行政許可規(guī)范屬性。通過對(duì)《憲法》中表達(dá)自由權(quán)及其限制的條款考查，指出相對(duì)法律原則下的電影立法是以憲法中社會(huì)主義價(jià)值追求預(yù)設(shè)為出發(fā)點(diǎn)的。作為行政許可屬性的電影審查制度是一種社會(huì)管控和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的技術(shù)手段。如何規(guī)范行政許可屬性下的行政裁量是解決當(dāng)前電影審查制度問題的核心，通過設(shè)定電影規(guī)范性文件和電影審查中的具體說明制度，對(duì)電影裁量基準(zhǔn)的設(shè)置分為絕對(duì)性裁量基準(zhǔn)、類型化裁量基準(zhǔn)以及社會(huì)實(shí)效類裁量基準(zhǔn)三種類型，構(gòu)建程序性的電影裁量基準(zhǔn)司法審查模式，以推進(jìn)電影審查制度的規(guī)范化。

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[14]審查標(biāo)準(zhǔn)難捉摸，實(shí)則有“巧”招[EB/OL].[2017-03-12].http://ent.qq.com/zt2012/views/28.html.

AnAnalysisofFilmCensorshipCriteriainChina——MainlyfromthePerspectiveof“FilmIndustryPromotionLawofthePeople’sRepublicofChina”

YAO Guojian, TAN Wendong

(School of Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

The enactment of “Film Industry Promotion Law of the People’s Republic of China” provides a legal guarantee for the rapid development of China’s film industry. As the major controversy of the industry, the film censorship becomes the subject of this enactment. The paper expounds the meaning, subject, procedure and content of China’s film censorship on the basis of existing textual norms and defines its nature of criteria in administrative licensing. As a cultural undertaking, the film industry owes its freedom and restriction to the advantage of socialist value as prescribed in Constitution and the administrative licensing that provide a theoretical basis for film censorship. The key of standardizing film censorship lies in the development of specific criteria for judgment, adoption of definite, categorized and social efficacy-oriented criteria, and the establishment of a procedural judicial censorship mechanism.

Film Industry Promotion Law of the People’s Republic of China; film censorship; administrative licensing; administrative judgment

2017-04-12

國家社科基金重大項(xiàng)目“國家文化法制體系研究”(15ZD03)

姚國建(1972—)，男，安徽桐城人，中國政法大學(xué)教授，法學(xué)博士。談文棟(1992—)，男，湖北黃石人，中國政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D922.8

A

1672—1012(2017)03—0001—08