論我國(guó)犯罪參與體系的歸屬

論我國(guó)犯罪參與體系的歸屬

柯明
（北京師范大學(xué) 北京 100875）

以是否區(qū)分參與人的類型和程度為標(biāo)準(zhǔn)，劃分了單一正犯體系和區(qū)分制共犯體系。根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，所有犯罪參與者只要為犯罪成立提供條件的，均按照正犯處理；將犯罪參與者以作用的大小為標(biāo)準(zhǔn)劃分為主犯、從犯；對(duì)實(shí)行行為、教唆行為和幫助行為規(guī)定了統(tǒng)一的法定刑；這些均符合實(shí)質(zhì)的單一正犯體系的特征。將我國(guó)犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，避免了理論上因區(qū)分正犯與共犯而導(dǎo)致的問(wèn)題，有利于科學(xué)定罪、合理處罰。

單一正犯體系；區(qū)分制共犯體系；正犯；共犯

近年來(lái)，隨著德、日刑法共犯理論的引入，共同犯罪的本質(zhì)、共同犯罪的處罰根據(jù)、共同犯罪的性質(zhì)等問(wèn)題日益成為學(xué)界研究的熱點(diǎn)。但是，在未充分論證我國(guó)刑法中的共同犯罪，究竟是屬于單一正犯體系（單一制、一元參與體系）還是區(qū)分制共犯體系（區(qū)分制、二元參與體系）的情形下，就直接將區(qū)分制共犯體系下的部分犯罪共同說(shuō)、共犯從屬性原則、犯罪事實(shí)支配說(shuō)等套用至我國(guó)的共同犯罪當(dāng)中，這不得不讓人對(duì)其論證的合理性產(chǎn)生質(zhì)疑。

一、犯罪參與體系概述

“犯罪參與是指二人以上作用于同一犯罪事實(shí)的情形”[1]。117對(duì)于參與犯罪并作用于同一犯罪事實(shí)的人而言，以是否區(qū)分參與人的類型和程度為標(biāo)準(zhǔn)，形成了兩種不同的犯罪參與體系，即單一正犯體系和區(qū)分制共犯體系。

（一）單一正犯體系概述。

所謂單一正犯體系，是指對(duì)二個(gè)以上參與犯罪的人，不區(qū)分正犯與共犯，一律按照正犯處理的體系。相應(yīng)地，該體系采用擴(kuò)張性的正犯概念①，不問(wèn)參與犯罪的形式如何，只要參與了犯罪的人，都是正犯[2]。5而基于對(duì)形式上是否應(yīng)對(duì)參與形態(tài)予以劃分所持的不同觀點(diǎn)，又單一正犯體系劃分為形式的單一正犯體系和實(shí)質(zhì)的（機(jī)能的、功能的）單一正犯體系。

形式的單一正犯體系，又被稱為“單一類型體系”，是最傳統(tǒng)、最徹底的單一正犯結(jié)構(gòu)，意大利刑法屬于這一體系。在這一體系之下，不區(qū)分參與形態(tài)，所有參與犯罪的行為人，均視為正犯，適用統(tǒng)一的法定刑②。該體系的理論基礎(chǔ)是條件說(shuō)。基于條件說(shuō)的單一正犯體系認(rèn)為，所有參與犯罪的行為在評(píng)價(jià)上都是等價(jià)的，對(duì)于犯罪行為的實(shí)現(xiàn)而言，構(gòu)成要件上的行為和構(gòu)成要件以外的行為均不可或缺，因此，只要是參與了犯罪行為的人，都應(yīng)為正犯[2]。 譬如，在意大利刑法理論中，如果參與主體在犯罪的決議形成階段、預(yù)備階段或?qū)嵭须A段，實(shí)施了能決定或有利于危害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的行為，無(wú)論參與的主體是否有罪過(guò)、特殊身份或者其他相關(guān)要件，參與的主體間又是否均為故意、故意的內(nèi)容是均相同，只要最終至少具備了犯罪未遂的構(gòu)成要件，就認(rèn)定為犯罪參與成立[3-4]。此外，意大利刑法基于犯罪參與者應(yīng)像對(duì)自己行為負(fù)責(zé)一樣對(duì)整個(gè)犯罪參與行為和結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，以及每個(gè)犯罪參與者的行為不可能先驗(yàn)地被抽象劃分為不同類型并承擔(dān)不同責(zé)任這兩個(gè)原因，在第110條中規(guī)定，原則上對(duì)所有犯罪參與者都處以刑罰，并要求承擔(dān)相同的刑事責(zé)任。只是，意大利刑法又規(guī)定了非常細(xì)致的量刑情節(jié)，以實(shí)現(xiàn)各犯罪參與者的刑罰個(gè)別化[3-4]。由此可見，形式的單一正犯體系具有以下特征：（1）為犯罪成立提供條件的人均為正犯；（2）對(duì)各個(gè)參與者的行為在犯罪成立的意義上分別加以討論；（3）不關(guān)注參與行為在參與形態(tài)上的區(qū)別；（4）對(duì)各個(gè)參與者適用同一法定刑；（5）根據(jù)各個(gè)參與者參與的程度和性質(zhì)來(lái)量定刑罰[1]。

實(shí)質(zhì)的單一正犯體系為奧地利學(xué)者奇納甫菲爾所提倡，奧地利刑法屬于這一體系。該體系的理論基礎(chǔ)是共動(dòng)二重性，即在單一正犯體系中，所有參與者究竟誰(shuí)可罰這一問(wèn)題并不重要，這些參與者在構(gòu)成要件層面是等價(jià)的；犯罪參與問(wèn)題的核心是根據(jù)所有參與者各自不法與罪責(zé)的不同，進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧啃?，?shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化[2]。與形式的單一正犯體系相比，這一體系在構(gòu)成要件層面對(duì)參與形態(tài)進(jìn)行概念上、類型上的劃分，因此，也被稱為“多類型體系”。具體而言，在實(shí)質(zhì)的單一正犯體系下，直接正犯實(shí)施的行為符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，誘發(fā)正犯實(shí)施的是支配他人的行為③，援助正犯是其他作貢獻(xiàn)的人④。特別需要注意的是，這種正犯的類型化雖然通過(guò)行為形態(tài)予以劃分，但劃分的作用僅在于解釋構(gòu)成要件、確保法治國(guó)的明確性；類型之間的界限并非絕對(duì)分明，對(duì)于具體屬于哪一種參與形態(tài)這種事實(shí)層面上難以解決的問(wèn)題允許存有疑問(wèn)，法律上錯(cuò)誤地判斷了參與形態(tài)也沒(méi)有關(guān)系。在具體案件中，犯罪參與的重要性是在量刑層面上進(jìn)行把握的。在價(jià)值和罪責(zé)上，各種正犯類型仍是同等的，適用同一的法定刑，但也并不意味著相同的刑罰。并且，不承認(rèn)從屬性原則，貫徹參與者獨(dú)立的可罰性（各參與者對(duì)其固有的不法和罪責(zé)承擔(dān)責(zé)任）[2]。由此可見，實(shí)質(zhì)的單一正犯體系除了不具備形式的單一正犯體系中“不關(guān)注參與行為在參與形態(tài)上的區(qū)別”這一特征以外，其他四個(gè)特征與形式的單一正犯體系的特征相同。

（二）區(qū)分制共犯體系概述

所謂區(qū)分制共犯體系，是指“對(duì)作用于同一犯罪事實(shí)的所有犯罪人，根據(jù)其參與的形式分為正犯與共犯；并視正犯為犯罪的核心人物，共犯為犯罪的依附者；因而，對(duì)正犯的處罰一般重于共犯”[1]。

在區(qū)分制共犯體系下，要解決的首要問(wèn)題就是如何區(qū)分正犯與共犯。對(duì)此，學(xué)界提出了主觀說(shuō)、形式客觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)、犯罪事實(shí)支配理論等。主觀說(shuō)認(rèn)為所有對(duì)結(jié)果設(shè)定條件的均屬于原因，均是等價(jià)的，因此，從客觀上來(lái)看，不可能區(qū)分出正犯與共犯，只能是依照犯罪參與人的主觀方面進(jìn)行判斷；該說(shuō)以因果關(guān)系理論中的條件說(shuō)為基礎(chǔ)。而主觀說(shuō)中的利益說(shuō)進(jìn)一步認(rèn)為，正犯是為了實(shí)現(xiàn)自己的利益而實(shí)施犯罪行為的參與者；共犯是為了實(shí)現(xiàn)他人利益而實(shí)施犯罪行為的參與者。主觀說(shuō)中的故意說(shuō)則認(rèn)為，正犯是以正犯的意思實(shí)施犯罪行為的參與者；共犯是以共犯的意思實(shí)施犯罪行為的參與者。形式客觀說(shuō)認(rèn)為，實(shí)施了構(gòu)成要件規(guī)定的行為的參與者，是正犯；實(shí)施了構(gòu)成要件規(guī)定以外的行為的參與者，是共犯。實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)是重要作用說(shuō)、必要性說(shuō)、優(yōu)勢(shì)說(shuō)、危險(xiǎn)程度說(shuō)等學(xué)說(shuō)的總稱。重要作用說(shuō)認(rèn)為，對(duì)結(jié)果的發(fā)生起重要作用的參與者，是正犯，其余參與者是共犯。必要性說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于犯罪事實(shí)具有不可或缺作用的參與者，是正犯，其余參與者是共犯。優(yōu)勢(shì)說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于犯罪事實(shí)具有優(yōu)勢(shì)關(guān)系的參與者，是正犯，其余參與者是共犯。危險(xiǎn)程度說(shuō)認(rèn)為，原則上實(shí)害犯是正犯，危險(xiǎn)犯是共犯。犯罪事實(shí)支配理論認(rèn)為，正犯是通過(guò)行為支配、意思支配以及共同正犯間的共同性支配犯罪實(shí)施過(guò)程的參與者，而共犯作為參與者，雖然對(duì)犯罪事實(shí)存在影響，但并不能決定性地支配犯罪過(guò)程。

共犯從屬性問(wèn)題是區(qū)分制共犯體系下的另一個(gè)重要的問(wèn)題，要解決的是成立共犯，正犯應(yīng)具備構(gòu)成要件中哪些要素的問(wèn)題。最極端從屬性說(shuō)認(rèn)為，狹義共犯的成立，不僅要從屬于正犯的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性，還要從屬于正犯的加重、減輕處罰情節(jié)或追訴條件。極端從屬性說(shuō)認(rèn)為，狹義共犯的成立，應(yīng)從屬于正犯的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。限制從屬性說(shuō)認(rèn)為，狹義共犯的成立，應(yīng)從屬于正犯的構(gòu)成要件符合性、違法性，而不需要從屬于正犯的有責(zé)性。最小從屬性說(shuō)認(rèn)為，狹義共犯的成立，只需從屬于正犯的構(gòu)成要件符合性，而不需要從屬于正犯的違法性、有責(zé)性。

由此可見，區(qū)分制共犯體系具有以下特征：（1）根據(jù)犯罪參與者的參與形式劃分為正犯與共犯；（2）共犯的犯罪性及刑事責(zé)任均從屬于正犯。

二、我國(guó)犯罪參與體系屬于實(shí)質(zhì)的單一正犯體系

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)犯罪參與體系屬于區(qū)分制共犯體系[5-6]。但筆者認(rèn)為我國(guó)的犯罪參與體系更符合實(shí)質(zhì)的單一正犯體系的特征，而非區(qū)分制共犯體系的特征。具體而言：

第一，在我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于共同犯罪的規(guī)定中，雖然并未直接使用“正犯”一詞，但這并不能否認(rèn)我國(guó)屬于單一正犯體系。意大利刑法被公認(rèn)為采取的是單一正犯體系立法例，但是在其規(guī)定中，也并未出現(xiàn)“正犯”一詞⑤。因此，不能以刑法中是否明確規(guī)定了“正犯”為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。如果一定要遵循立法例中是否出現(xiàn)“正犯”規(guī)定這一邏輯的話，我國(guó)也絕對(duì)不屬于區(qū)分制共犯體系，因?yàn)槲覈?guó)的刑法中不僅沒(méi)有出現(xiàn)“正犯”一詞，“共犯”一詞也未出現(xiàn)，而屬于區(qū)分制共犯體系的日本刑法和德國(guó)刑法則明確規(guī)定了正犯與共犯。張明楷教授認(rèn)為，從解釋論角度來(lái)看，完全可能將《刑法》第26條規(guī)定的主犯解釋為正犯，將第27條規(guī)定的從犯解釋為幫助犯，將第28條規(guī)定的脅從犯解釋為幫助犯的亞類型[6]。也就是說(shuō)，張明楷教授認(rèn)為我國(guó)刑法中已經(jīng)規(guī)定了正犯與共犯，并做了區(qū)分。但筆者對(duì)此不敢茍同。應(yīng)當(dāng)看到，在共同犯罪中起主要作用的犯罪人，既可能實(shí)施的是實(shí)行行為，也可能實(shí)施的是教唆、幫助行為；同樣地，起次要作用的犯罪人，實(shí)施的也可能是實(shí)行行為，而非必定是教唆、幫助行為。譬如，甲意欲盜竊乙保險(xiǎn)柜內(nèi)的財(cái)物，因其表弟丙之前擔(dān)任過(guò)乙的管家，遂將此想法告訴了丙，丙告訴了甲保險(xiǎn)柜密碼，甲成功盜得保險(xiǎn)柜內(nèi)的財(cái)物。在本案中，就難以絕對(duì)地認(rèn)為實(shí)施了盜竊行為的甲起到的是主要作用，而實(shí)施了告知密碼行為的丙起的是次要作用，因?yàn)槿绻麤](méi)有密碼，甲很難打開保險(xiǎn)箱竊取財(cái)物。綜上，不能因?yàn)槲覈?guó)《刑法》未使用“正犯”一詞就否定我國(guó)的犯罪參與體系屬于實(shí)質(zhì)的單一正犯體系，也不能因?yàn)槲覈?guó)規(guī)定了“主犯”“從犯”就認(rèn)為我國(guó)屬于區(qū)分制共犯體系。

第二，《刑法》第25條第1款的規(guī)定符合實(shí)質(zhì)的單一正犯體系“給犯罪成立提供條件的人都是正犯”的特征。該款規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即只要二人以上共同去故意實(shí)施了危害行為，并造成了危害結(jié)果，則構(gòu)成共同犯罪。這從這一規(guī)定中可以看出，“所有參與犯罪或?yàn)榉缸飫?chuàng)造條件構(gòu)成犯罪的人，都是共同犯罪人，并且，所有參與犯罪的人構(gòu)成犯罪即成為共同犯罪人的條件都是完全相同的”[1]，換言之，所有犯罪參與者只要為犯罪成立提供條件的都是正犯。還需要特別指出的是，《刑法》第26條、第27條將犯罪參與者以作用的大小為標(biāo)準(zhǔn)劃分為主犯、從犯，并規(guī)定相對(duì)應(yīng)的處罰規(guī)則，是要解決犯罪參與者的量刑問(wèn)題，而并非將關(guān)注重點(diǎn)放在參與者的行為形態(tài)區(qū)分上。主犯、從犯的區(qū)分主要是依據(jù)參與人作用做出，而非依據(jù)參與人來(lái)分工，區(qū)分的結(jié)果是在量刑階段要根據(jù)各個(gè)正犯參與的程度和性質(zhì)來(lái)量定刑罰。那么，即使區(qū)分了主犯與從犯，也并不影響將犯罪參與者均按照正犯處理。而主犯、從犯的劃分恰好表明我國(guó)的犯罪參與體系符合了實(shí)質(zhì)的單一正犯體系“根據(jù)各個(gè)正犯參與的程度和性質(zhì)來(lái)量定刑罰”的特征。至于《刑法》第28條關(guān)于脅從犯做出特別的規(guī)定，是因?yàn)殡m然脅從犯實(shí)施了危害行為，危害行為也造成了危害結(jié)果，從法益被侵害的角度來(lái)看，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為定罪處罰，但是，由于脅從犯是被脅迫參加的犯罪，因此，行為人在主觀上的責(zé)任程度是減弱的，應(yīng)當(dāng)按照其犯罪情節(jié)減輕或免除處罰。換言之，該規(guī)定屬于“注意性規(guī)定”，主要起提示作用。

此外，《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定不要求作用于同一犯罪事實(shí)的參與者的行為是否構(gòu)成犯罪，以其他參與者構(gòu)成犯罪或其他參與者的行為形態(tài)作為定罪理由和依據(jù)，換言之，共犯的成立，不需要從屬于正犯。之所以將犯罪參與行為作為共同犯罪加以特別規(guī)定，而不完全按照單獨(dú)犯處理，是因?yàn)檫@些參與者之間確實(shí)存在著一種共同關(guān)系，有必要將其作為一種共同合作現(xiàn)象加以對(duì)待，但即使如此，也需要明確“共同犯罪只是一種實(shí)現(xiàn)犯罪的方法類型，而絕不是一種歸責(zé)原理”[7]。由此可見，我國(guó)的犯罪參與體系不符合區(qū)分制共犯體系“共犯的犯罪性及刑事責(zé)任均從屬于正犯”的特征。

第三，在我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于共同犯罪的規(guī)定中，無(wú)論對(duì)于實(shí)行行為還是教唆、幫助行為，均規(guī)定了統(tǒng)一的法定刑，不存在對(duì)實(shí)行犯和教唆犯、幫助犯規(guī)定不同法定刑的問(wèn)題，這符合單一正犯體系“對(duì)各個(gè)正犯者適用同一法定刑”的特征。雖然《刑法》第27條規(guī)定對(duì)從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，第28條規(guī)定對(duì)脅從犯應(yīng)當(dāng)按照犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰，但這都是以犯罪參與者在共同犯罪中所起的作用來(lái)判處刑罰，而并不同于區(qū)分制共犯體系下區(qū)分正犯與共犯，共犯的刑罰比正犯的刑罰要輕的情況。

第四，這里需要特別說(shuō)明的是《刑法》第29條關(guān)于教唆犯的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第29條規(guī)定了教唆犯這一狹義共犯，因而，正犯的概念可以從與狹義共犯的區(qū)分、比較中明晰地界定出來(lái)，進(jìn)而證明我國(guó)犯罪參與體系屬于區(qū)分制共犯體系[8]。筆者認(rèn)為，形式的單一正犯體系的確不區(qū)分犯罪參與形態(tài)，但是，在實(shí)質(zhì)的單一正犯體系下，對(duì)參與形態(tài)在構(gòu)成要件層面是進(jìn)行概念上、類型上的劃分的，《刑法》將教唆犯單獨(dú)加以規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)在構(gòu)成要件層面對(duì)參與形態(tài)進(jìn)行劃分。之所以要特別對(duì)“教唆犯”做出規(guī)定，主要在于其提示作用，換言之，這一規(guī)定是“注意性規(guī)定”。此外，屬于單一正犯體系的《丹麥刑法》第23條第1款規(guī)定，有關(guān)某一犯罪之刑罰，應(yīng)當(dāng)適用于以教唆、勸誘或者行動(dòng)方式促成實(shí)施犯罪行為者，這是對(duì)教唆者規(guī)定了刑罰；屬于單一正犯體系的意大利刑法第115條也規(guī)定，教唆他人犯罪，如果教唆已被接受，但犯罪沒(méi)有實(shí)施的或者教唆沒(méi)有被接受，但屬于教唆實(shí)施某一重罪的，應(yīng)對(duì)教唆者適用刑罰。換言之，在《刑法》中規(guī)定了“教唆犯”，并不是區(qū)分制共犯體系的特征，在采用單一正犯體系立法例的國(guó)家，同樣也可能將“教唆犯”規(guī)定在其刑法當(dāng)中。因此，《刑法》第29條將教唆犯單獨(dú)作出規(guī)定，并不能證明我國(guó)犯罪參與體系屬于區(qū)分制共犯體系。

如果認(rèn)為我國(guó)屬于區(qū)分制共犯體系，則很難解釋《刑法》第29條第2款的規(guī)定?！缎谭ā返?9條第2款規(guī)定的“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”包括以下情形：一是被教唆者拒絕了教唆者的教唆；二是教唆者當(dāng)時(shí)接受了教唆者的教唆，但隨后打消犯意，沒(méi)有進(jìn)行任何犯罪活動(dòng)；三是被教唆者當(dāng)時(shí)接受了教唆者關(guān)于犯某種罪的教唆，但實(shí)際上所犯并非教唆者所教唆之罪；四是教唆者對(duì)被教唆者進(jìn)行教唆時(shí)，被教唆者已有實(shí)施該種犯罪的故意[9]。而根據(jù)共犯從屬性，原則上如果對(duì)正犯不處罰，對(duì)共犯也不能處罰，可《刑法》第29條第2款卻明確規(guī)定了對(duì)上述情形中的教唆犯可以從輕或者減輕處罰。為此，有學(xué)者試圖將本款解釋為“被教唆的人沒(méi)有犯罪既遂”[6]。但是，這一解釋會(huì)導(dǎo)致該條被《刑法》第29條第1款所涵射而虛置，因?yàn)槿绻麑⒌?9條第2款解釋為被教唆人已按教唆犯的教唆著手實(shí)行犯罪但沒(méi)有既遂的話，那么即使刪除該規(guī)定，也仍可將《刑法》第29條第1款與第22條（預(yù)備犯）、第23條（未遂犯）、第24條（中止犯）結(jié)合適用，對(duì)共同犯罪中教唆犯犯罪未遂、犯罪預(yù)備或犯罪中止的行為定罪處罰。而既然立法者規(guī)定了這一條款，就不能為了合乎自身理論的邏輯而隨便地將這一條款虛置。但在單一正犯體系下，《刑法》第29條第2款的規(guī)定則很容易解釋得通：教唆者因具有教唆的故意，并實(shí)施了教唆的行為，成立獨(dú)立的教唆犯，但由于被教唆者沒(méi)有犯被教唆得罪，沒(méi)有造成實(shí)際損害結(jié)果，因此，對(duì)于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。當(dāng)然需要說(shuō)明的是，這并不意味著只要實(shí)施了教唆行為，沒(méi)有造成實(shí)際損害結(jié)果，就要將教唆犯從輕或者減輕處罰，因?yàn)槿孕杞Y(jié)合《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，將“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為排除在犯罪圈之外。

三、我國(guó)單一正犯體系立法的優(yōu)越性

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，將我國(guó)犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系而非區(qū)分制共犯體系，具有一定的優(yōu)越性。

首先，避免了理論上因區(qū)分正犯與共犯而導(dǎo)致的問(wèn)題。如上文所述，在區(qū)分制共犯體系下，正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)理論，就存在著形式客觀說(shuō)、必要性理論、危險(xiǎn)性程度說(shuō)、重要作用說(shuō)、犯罪事實(shí)支配理論等，并且，這些理論逐漸呈現(xiàn)出在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上的實(shí)質(zhì)客觀化。鑒此，劉明祥教授認(rèn)為，合理區(qū)分正犯與共犯不僅十分困難，而且區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)越來(lái)越偏離原有的正犯與共犯相區(qū)分的理念；純粹從處罰合理角度來(lái)區(qū)分正犯與共犯，已經(jīng)動(dòng)搖了區(qū)分制的根基。但在刑法采取區(qū)分正犯與共犯的參與體制的條件下，不確定參與犯罪者是正犯還是共犯，就無(wú)法對(duì)其定罪處罰[1]。在“必須確定正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)”和“正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)因?qū)嵸|(zhì)化而偏離原始區(qū)分理念”的矛盾下，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題成為區(qū)分制下共犯理論的“阿克琉斯之踵”，無(wú)法避免。而將我國(guó)犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，則因不需要區(qū)分正犯與共犯避免了上述問(wèn)題。在司法適用過(guò)程中，對(duì)于共同犯罪參與者，只需要在行為樣態(tài)上對(duì)犯罪參與者做出區(qū)分即可，并且這一區(qū)分并不重要，也就是說(shuō)，即使做不出區(qū)分，也并不影響對(duì)共同犯罪各個(gè)參與者刑事責(zé)任的確定。犯罪參與者刑事責(zé)任的承擔(dān)是以其參與程度、作用為標(biāo)準(zhǔn)，也就是取決于其在共同犯罪中是屬于主犯還是從犯。

其次，有利于科學(xué)定罪。將我國(guó)犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，則對(duì)于共同犯罪中的犯罪參與者而言，可分別依照單獨(dú)犯的模式，確定是否存在危害行為、是否產(chǎn)生了危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果間又是否存在因果關(guān)系，如果認(rèn)定該行為屬于危害行為，與危害結(jié)果間也存在因果關(guān)系，則再考慮行為人是否具備不可歸責(zé)的理由，如果沒(méi)有不可歸責(zé)的理由，則行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其行為相當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。譬如，就實(shí)踐中出現(xiàn)的教唆8歲的未成年人盜竊問(wèn)題，在區(qū)分制共犯體系下，因共犯是從屬于正犯的，正犯的行為不構(gòu)成犯罪，則共犯的行為也不能構(gòu)成犯罪，也就是對(duì)教唆人的行為就不能予以刑法上的規(guī)制，但顯然，對(duì)教唆人的行為不予以刑事處罰，會(huì)違背一般公眾的法感情。因此，區(qū)分制共犯體系不得不又以間接正犯的理論來(lái)彌補(bǔ)這一漏洞，可是，由此又導(dǎo)致新的問(wèn)題產(chǎn)生，即間接正犯到底屬于正犯還是從犯？若認(rèn)為間接正犯是正犯，可間接正犯并未實(shí)施實(shí)行行為，將這一行為擴(kuò)大解釋為實(shí)行行為可以解決這一問(wèn)題，但同時(shí)，也破壞了以恪守構(gòu)成要件為中心的區(qū)分制共犯體系。而在單一正犯體系下，因?yàn)閷?duì)教唆人和8歲未成年人都是按照單獨(dú)犯模式處理，就不存在上述問(wèn)題。教唆人實(shí)施了教唆他人盜竊的行為，也發(fā)生了他人財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵犯的結(jié)果，行為與結(jié)果間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，因此，可以認(rèn)定教唆人的盜竊罪成立。8歲的未成年人因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不構(gòu)成盜竊罪。

最后，有利于合理處罰。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，將共同犯罪參與者依據(jù)參與的程度和作用劃分為了主犯和從犯，而并未依據(jù)參與者的參與形式劃分為正犯與共犯，這使得對(duì)共同犯罪參與者的處罰更為合理。其一，在區(qū)分制共犯體系下，對(duì)共犯的處罰要輕于正犯。但是，在諸如上文所述甲盜乙保箱柜內(nèi)財(cái)物場(chǎng)合，共犯起的是主要作用，而正犯起的是次要作用，若在此場(chǎng)合，仍對(duì)正犯處以比共犯更重的刑罰，則顯然不合理。將我國(guó)犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，不區(qū)分正犯與共犯，僅按照參與共同犯罪的人所起的作用進(jìn)行處罰，則能夠避免上述不合理情況的發(fā)生。其二，在區(qū)分制共犯體系下，共同正犯的場(chǎng)合，對(duì)所有正犯原則上處以相同的刑罰，這會(huì)造成被脅迫參加犯罪的正犯與其他正犯在處罰上不具有差異性，因而不合理。而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，將我國(guó)犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，不區(qū)分正犯與共犯，而只是依照共同犯罪參與者所起的作用大小，對(duì)共同犯罪參與者給予輕重不同的處罰，能夠有效避免上述不合理的情形。此外，根據(jù)《刑法》對(duì)脅從犯作出的明確規(guī)定，也同樣能夠?qū)餐笀?chǎng)合下的脅從犯予以合理的處罰?？偠灾?，與將我國(guó)犯罪參與體系歸屬為區(qū)分制共犯體系相比，將我國(guó)犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，有利于對(duì)共同犯罪參與者合理地處罰。

[注釋]：

①在日本，擴(kuò)張性的正犯概念又被稱為統(tǒng)一性正犯概念、包括性正犯概念。

②需要說(shuō)明的是，在意大利刑法中，雖然對(duì)所有參與犯罪的人適用統(tǒng)一的法定刑，但并不意味著對(duì)所有的參與者適用完全相同的刑罰，法官仍會(huì)在裁量階段根據(jù)具體案情，特別是各個(gè)參與主體對(duì)犯罪加功、作用程度的不同，而個(gè)別地決定刑罰。

③這里的誘發(fā)正犯，相當(dāng)于區(qū)分制共犯體系下的教唆犯和間接正犯。

④這里的援助正犯，相當(dāng)于區(qū)分制共犯體系下的幫助犯。

⑤《意大利刑法》第110條規(guī)定，當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對(duì)于他們中的每一個(gè)人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰，以下各條另有規(guī)定者除外。

[1]劉明祥.論中國(guó)特色的犯罪參與體系[J].中國(guó)法學(xué)，2013，（6）.

[2][日]高橋則夫.共犯體系和共犯理論[M].馮 軍，毛乃純譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010.

[3][意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理（注評(píng)版）[M].陳忠林譯評(píng)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.

[4]陳忠林.意大利刑法綱要[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.

[5]陳興良.共犯論：二元制與單一制的比較[A].中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心.刑事法熱點(diǎn)問(wèn)題的國(guó)際視野[C].北京：北京大學(xué)出版社，2010：155.

[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[7]江 溯.犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010：314.

[8]周光權(quán).“被教唆人沒(méi)有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷[J].法學(xué)研究，2013，（4）：180-194.

[9]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011：178.

on the Crim inalParticipation System in China’sCrim inal Law

KEMing

In accordance with the type and degree of the participation of accomplices,criminal participation system is divided into unitary system of complicity and differentiate system of complicity.Through the analysis of Article 25 to Article 29 of China’s Criminal Law,it can be said that a unitary system of complicity is adopted.Firstly,an offenderwould be considered a perpetratorwhen offenders’participative acts cause crime;Secondly,crime participants are divides into principal criminal and accessorial criminal depends on their varying degrees of involvements in a crime;Thirdly,offenders’participative acts contravene the same prescribed punishment.If China’s Criminal Law adopts the category of unitary system of complicity,it not only does not need to face the difficulty when differentiating principal and accomplice，but also possesses the advantages ofmore scientific crimination andmore proper punishment.

unitary system of complicity;differentiate system of complicity;perpetrator;accomplice

DF6

A

1674-5612（2017）02-0023-06

（責(zé)任編輯：吳良培）

2017-02-03

柯 明，（1990-），男，河南光山人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑法學(xué)專業(yè)2015級(jí)博士生，研究方向：刑法學(xué)。