論“公開盜竊”理論的合理性

馬兢程

（南京師范大學(xué) 江蘇南京 210097）

一、引言：從兩個(gè)案例切入

案例一：亞某搶劫了冠某的財(cái)物后轉(zhuǎn)身離去，冠某隨后立即追趕亞某，亞某為了阻止冠某的追趕，當(dāng)場(chǎng)對(duì)冠某的身體使用足以抑制其反抗的有形力，造成冠某重傷。

案例二：黎某隱蔽獲得了龍某的財(cái)物后，轉(zhuǎn)身離去。之后，龍某馬上追趕黎某，黎某為了阻止龍某的追趕，當(dāng)場(chǎng)對(duì)龍某施加了有形力，造成龍某重傷。

對(duì)于第一個(gè)案例，容易會(huì)得出這樣的結(jié)論，亞某基于非法占有的目的，對(duì)冠某實(shí)施了有形力，強(qiáng)行獲得冠某財(cái)物的舉動(dòng)，成立搶劫罪；在搶劫舉動(dòng)完成后，亞某對(duì)冠某又實(shí)施了有形力，導(dǎo)致冠某重傷，構(gòu)成故意傷害罪；兩罪并罰，對(duì)冠某處以有期徒刑7年。對(duì)于第二個(gè)案例，容易得出如此的結(jié)論，黎某隱蔽獲得別人財(cái)物之后，為了抗拒龍某的抓捕，當(dāng)場(chǎng)對(duì)龍某的身體施加足以抑制其反抗的有形力，并且造成龍某重傷，成立搶劫罪，且屬于搶劫致人重傷，對(duì)黎某處以有期徒刑11年。

從形式上看，這兩個(gè)結(jié)論是正確的，但是，從實(shí)質(zhì)上看，當(dāng)將這兩個(gè)結(jié)論進(jìn)行對(duì)比，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)第一個(gè)論斷存在著非常嚴(yán)重的問(wèn)題，理由：針對(duì)例一來(lái)說(shuō)，亞某對(duì)冠某施加的是搶劫的舉動(dòng)，該舉動(dòng)施加完畢后，當(dāng)場(chǎng)傷害了冠某，僅僅評(píng)價(jià)為搶劫罪和故意傷害罪，被判處7年有期徒刑，但在案例二中，黎某之前只是隱蔽獲得龍某的財(cái)物，之后，為了抗拒抓捕，對(duì)龍某進(jìn)行了傷害，卻被認(rèn)定為搶劫致人重傷，被處以更重的11年有期徒刑，出現(xiàn)了非常嚴(yán)重的“罪刑倒掛”現(xiàn)象，使得罪刑不相協(xié)調(diào)，但是，傳統(tǒng)觀點(diǎn)無(wú)法解決這一問(wèn)題，理由：傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊的本質(zhì)在于“隱蔽獲得”，搶劫的本質(zhì)在于“公開強(qiáng)取”，是否公開成為區(qū)分盜竊罪與兩搶犯罪的關(guān)鍵，因此，搶劫無(wú)法降格評(píng)價(jià)為盜竊，故只能夠得出如此不合理的結(jié)論。但是，如果我們接受“公開盜竊”這一理論，之后，運(yùn)用該理論解決這一問(wèn)題，罪刑關(guān)系就協(xié)調(diào)了，理由：如果我們承認(rèn)公開的盜竊舉動(dòng)，那么，盜竊舉動(dòng)和搶劫舉動(dòng)的區(qū)別就不是公開和隱蔽，而在于舉動(dòng)是否平和，盜竊舉動(dòng)的實(shí)質(zhì)在于違背別人的意愿，和平的將別人的財(cái)物轉(zhuǎn)移給舉動(dòng)人管領(lǐng)，而搶劫舉動(dòng)的實(shí)質(zhì)是對(duì)別人施加足以抑制其爭(zhēng)斗的有形力，之后強(qiáng)行取得別人財(cái)物，故搶劫舉動(dòng)和盜竊舉動(dòng)不再是對(duì)立關(guān)系，而是一種遞進(jìn)的關(guān)系，那么，嚴(yán)重的搶劫舉動(dòng)就可以評(píng)價(jià)為盜竊舉動(dòng)，即對(duì)于第一個(gè)案例中，亞某的搶劫舉動(dòng)就可以評(píng)價(jià)為盜竊舉動(dòng)，之后亞某對(duì)冠某施加了有形力，并且造成冠某重傷，即可以認(rèn)定搶劫致人重傷，使得第一個(gè)案例中的亞某適用搶劫罪的加重法定刑，即“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑”，之后，我們?cè)倬C合考慮本案的相關(guān)情節(jié)，對(duì)吳某選擇一個(gè)比較適合的刑期，這樣就可以解決罪刑之間不協(xié)調(diào)的問(wèn)題。

二、“公開盜竊”理論概述

（一）“公開盜竊”的含義

盜竊是指背離別人的意思，運(yùn)用溫和的方式，消除別人對(duì)財(cái)物的管領(lǐng)，將目的物轉(zhuǎn)移給自己或者第三人管領(lǐng)的舉動(dòng)，即認(rèn)為盜竊不僅僅能夠運(yùn)用隱蔽的方式進(jìn)行而且可以以公開的形式實(shí)施。盜竊舉動(dòng)的核心不在于“隱蔽獲得”，如果舉動(dòng)人在不法管領(lǐng)目的的支配下，運(yùn)用溫和的方式，背離別人的意愿，消除別人對(duì)財(cái)物的管理，獲得別人的財(cái)物，這就成立盜竊[1]。支持“公開盜竊”的學(xué)者，從取財(cái)?shù)姆绞绞欠駵睾瓦@一方面界定了盜竊和兩搶犯罪的關(guān)系，得出了一個(gè)非常重要的論斷，即：“采取對(duì)人進(jìn)行有形力等使得別人無(wú)法抵御的方式，強(qiáng)行獲得財(cái)物這是搶劫舉動(dòng)；采取對(duì)物進(jìn)行有形力的方式公開奪取別人管領(lǐng)下的財(cái)物，并且可能導(dǎo)致其他人傷亡，是搶奪舉動(dòng)；背離別人的意思，運(yùn)用非強(qiáng)制的方式，消除別人對(duì)財(cái)物的管領(lǐng)，將財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三人管領(lǐng)，是盜竊舉動(dòng)；搶奪和盜竊的界限是不法分子有無(wú)采取針對(duì)物體的有形力以及該有形力是否可能致人傷亡。

（二）“公開盜竊”的國(guó)外立法例

從比較法的角度而言，有很多國(guó)家的立法都規(guī)定，不法分子在不法管領(lǐng)別人財(cái)物的意圖支配下，背離別人的意思，溫和的獲得別人財(cái)物，這構(gòu)成盜竊罪，而其是公開的還是隱蔽的在所不論。例如：《德國(guó)刑法》242條規(guī)定，意圖盜竊別人動(dòng)產(chǎn)，不法占為己有的，處5年以下自由刑；《日本刑法》第235條規(guī)定，盜竊別人財(cái)物的是盜竊罪。有些學(xué)者認(rèn)為，“竊取”不僅僅涵蓋隱蔽獲得，也涵蓋公開獲得[2]。當(dāng)然，日德刑法將公開獲得別人財(cái)物包含在盜竊罪的行為模式的原因有兩點(diǎn)：第一，上述兩個(gè)國(guó)家的刑法中并無(wú)搶奪罪的規(guī)定，為防止形成處罰的空白，彌補(bǔ)法律的缺漏才對(duì)相關(guān)條文中盜竊的舉動(dòng)方式作出了擴(kuò)張解釋。第二，盜竊罪和搶劫罪之間的法定刑差距過(guò)大，如果將一些背離別人意思，運(yùn)用溫和的方式獲得別人財(cái)物的舉動(dòng)直接認(rèn)定為搶劫罪，顯然與罪刑法定原則相背離。

（三）“公開盜竊”的種類和表現(xiàn)形式

1.“公開盜竊”的種類。對(duì)于 “公開盜竊”的類別來(lái)說(shuō)，有種說(shuō)法是，其有兩個(gè)類型，首先，是掌控財(cái)物后運(yùn)用溫和方式管領(lǐng)財(cái)物，意思是不法分子先使用溫和的方式將別人管領(lǐng)下的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性權(quán)利掌控，隨后公開管領(lǐng)財(cái)物或者物品，例如：汽車的管領(lǐng)人甲下水游泳，乙欺騙甲說(shuō)，你的車我來(lái)看著，車就不用熄火了。甲聽了乙的話下水游泳，結(jié)果乙當(dāng)著甲的面將車開走了；其次，是直接采取溫和的方式公開取財(cái)，意思是不法分子使用非強(qiáng)制性的方式，公開的，直接管領(lǐng)別人的財(cái)物或者物品。例如：某甲被一輛車撞倒后錢包掉落了，但是，他的意志還是處于清醒狀態(tài)，此時(shí)，某乙當(dāng)著某甲的面將錢包拿走了[3]。

筆者認(rèn)為，“公開盜竊”僅僅包括一種類型，即不法分子采取溫和的方式，消除別人對(duì)財(cái)物的管領(lǐng)，公開獲得別人的財(cái)物。理由：一方面，不法分子將財(cái)物掌控后，不法分子和別人都管領(lǐng)該財(cái)物，即掌控財(cái)物只是“公開盜竊”的預(yù)備舉動(dòng)，而不法分子在其掌控財(cái)物之后使用溫和的方式，公開的，直接管領(lǐng)別人財(cái)物才是“公開盜竊”的實(shí)行舉動(dòng)；另一方面，無(wú)論是掌控財(cái)物還是公開的，直接管領(lǐng)財(cái)物管領(lǐng)人管領(lǐng)下物品，這皆是在不法分子不法管領(lǐng)目的的支配之下完成的，應(yīng)當(dāng)綜合的評(píng)價(jià)為一個(gè)“公開盜竊”舉動(dòng)，因此，“公開盜竊”僅僅有一種類型，即不法分子使用非強(qiáng)制性的方式，公開的，直接管領(lǐng)別人的財(cái)物。

2.“公開盜竊”的表現(xiàn)形式。理論上，“公開盜竊”有以下兩種表現(xiàn)形式：第一種情況是，背離財(cái)物所有人或者管理人的意思，公開地不法獲得原財(cái)物管領(lǐng)者管領(lǐng)之下財(cái)物的舉動(dòng)，例如：某甲身患重病躺在床上（不能起床也不能發(fā)出聲音，但是，意志還是清醒的），某乙從窗外爬入某甲的家中后看到了某甲戴著一個(gè)漂亮的金項(xiàng)鏈，就當(dāng)著某甲的面將金項(xiàng)鏈取走了。第二種情況是，獲取別人沒(méi)有貼身管領(lǐng)財(cái)物的舉動(dòng)，認(rèn)定為盜竊罪。例如：在食堂吃飯高峰期的時(shí)候，甲去食堂打飯，用自己的舊手機(jī)占座，不法分子乙趁甲打飯，無(wú)法回到自己的座位之際，在甲的密切注視之下，乙快速地將甲用于占座的手機(jī)拿走[4]。

“公開盜竊”確實(shí)有這兩種形式而且區(qū)分這兩種形式存在著以下兩點(diǎn)意義：第一，根據(jù)新的觀點(diǎn)，盜竊的含義雖然是背離別人的意愿，運(yùn)用溫和的方式，消除別人對(duì)財(cái)物的管領(lǐng)，獲得別人財(cái)物的舉動(dòng)。但是，如果不法分子的盜竊舉動(dòng)被發(fā)現(xiàn)了，其就非常容易為了繼續(xù)獲得財(cái)物，而進(jìn)行更加嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)犯罪，例如，搶劫。但是，針對(duì)背離別人的意愿，公開地不法獲得原別人貼身管領(lǐng)財(cái)物的舉動(dòng)與獲取別人沒(méi)有貼身管領(lǐng)財(cái)物的舉動(dòng)相比，前者的人身危險(xiǎn)性較大，故對(duì)這兩種形式的“公開盜竊”的量刑需要進(jìn)行區(qū)分。第二，對(duì)于本文中所指出的兩種形式的“公開盜竊”，不法分子雖然都是在不法管領(lǐng)別人財(cái)物目的的支配下實(shí)施的，但是，從實(shí)證的角度出發(fā)，背離財(cái)物所有人或者管理人的意思，公開地不法獲得原財(cái)物管領(lǐng)者貼身管領(lǐng)財(cái)物的舉動(dòng)與獲取別人沒(méi)有貼身管領(lǐng)財(cái)物的舉動(dòng)相比，前者的反社會(huì)性更強(qiáng)，主觀惡性更大。

（四）“公開盜竊”的性質(zhì)

1．“公開盜竊”中的“公開”。此處的“公開”在詞典中的意思是指“不隱蔽”。而且這里的“公開”存在著三類說(shuō)法，首先，客觀說(shuō)：只要不法分子的盜竊舉動(dòng)被別人發(fā)現(xiàn)了，無(wú)論他自己有沒(méi)有了解到這一點(diǎn)，就成立“公開盜竊”[5]；其次，主觀說(shuō)：只要不法分子了解到其舉動(dòng)是公開的，不管他是否被別人知曉，即認(rèn)定為“公開盜竊”[6]；再次，主客觀相一致說(shuō)：“公開盜竊”需要具備兩個(gè)要素，其一，該舉動(dòng)被別人發(fā)現(xiàn)了；其二，不法分子也清楚自己的舉動(dòng)是不隱蔽的[7]。

筆者認(rèn)為，客觀說(shuō)更加合理。理由：首先，區(qū)分公開和隱蔽的意義何在呢？根據(jù)新的觀點(diǎn)，盜竊的含義是不法分子背離別人的意愿，溫和的消除別人對(duì)財(cái)物的管領(lǐng)，不法獲得別人財(cái)物的舉動(dòng)，“公開盜竊”這種學(xué)說(shuō)并沒(méi)有否認(rèn)以隱蔽獲得別人財(cái)物成立盜竊。但是，從量刑的角度看，“公開盜竊”的舉動(dòng)是在完全不隱蔽的環(huán)境下進(jìn)行的，在進(jìn)行該舉動(dòng)時(shí)給別人帶來(lái)的心理上的恐慌明顯大于運(yùn)用隱蔽方式實(shí)施的盜竊舉動(dòng)，其客觀危害性更大。其次，只有在不法分子的舉動(dòng)已經(jīng)被別人發(fā)現(xiàn)的情況下，對(duì)于別人而言才有更大的人身危險(xiǎn)性。而僅僅以為自己的盜竊舉動(dòng)是公開的，不能夠增加上述舉動(dòng)的損害。最后，針對(duì)主客觀相一致說(shuō)，這對(duì)于舉動(dòng)的“公開性”的界定過(guò)于嚴(yán)格，會(huì)使得大量的公開獲得其他人財(cái)物的舉動(dòng)，因?yàn)椴环ǚ肿庸┦鲎约翰磺宄渌鶎?shí)施的舉動(dòng)已經(jīng)被別人發(fā)現(xiàn)，而將該舉動(dòng)排除在“公開盜竊”之外，這顯然不合理。

2．對(duì)于“公開盜竊”中的“背離別人的意思”。不法分子不法獲得財(cái)物的舉動(dòng)背離別人的意思是“公開盜竊”的一個(gè)非常重要的特點(diǎn)，這一點(diǎn)和兩搶犯罪相符合，但是，這與詐騙不同，詐騙是指運(yùn)用虛假的事實(shí)或者忽略某些事實(shí)的方式，獲取別人財(cái)物的舉動(dòng)，該罪有一個(gè)非常重要的特點(diǎn)在于別人交給不法分子財(cái)物時(shí)的意思表示存在重大缺陷。但是，有一點(diǎn)需要明確，“公開盜竊”有可能會(huì)存在欺詐的因素，但是，如果這種欺詐的因素并沒(méi)有導(dǎo)致別人因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分自己的財(cái)物，應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪 ，例如：在動(dòng)車上，甲想下車抽口煙于是問(wèn)乙，該動(dòng)車?？肯乱徽镜臅r(shí)間是多久，乙回答說(shuō)應(yīng)該是12分鐘，甲就下車抽了12分鐘煙，但是，兩分鐘后，動(dòng)車開動(dòng)，乙當(dāng)著甲的面將甲的行李據(jù)為己有。在本案中，雖然不法分子乙謊稱動(dòng)車會(huì)停站12分鐘，對(duì)甲進(jìn)行的欺騙舉動(dòng)，并且甲產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，結(jié)果使得乙順利地獲得了甲的財(cái)物。筆者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上看，本案中，甲的欺詐根本就沒(méi)有使得乙基于意思表示的重大缺陷移轉(zhuǎn)自己所管領(lǐng)的財(cái)物，而是甲背離乙的意思，運(yùn)用溫和的方式將財(cái)物據(jù)為自己管領(lǐng)，其舉動(dòng)構(gòu)成了盜竊罪，屬于典型的“公開盜竊”。

3．對(duì)于“公開盜竊”中“溫和的方式”。溫和與有形力相對(duì)，在字典中的含義是：“平靜”針對(duì)“溫和的方式”需要從兩個(gè)方面理解，第一，對(duì)人是溫和的，這里的人既指財(cái)物的管領(lǐng)人，也指案外的第三人，這與搶劫不同，筆者認(rèn)為，不法分子在不法管領(lǐng)目的的支配下，運(yùn)用有形力或者另外的和有形力相當(dāng)?shù)?，足夠防止管領(lǐng)者反抗，索取別人財(cái)物的舉動(dòng)，成立搶劫，而在“公開盜竊”中，舉動(dòng)人只能進(jìn)行公開的不法取財(cái)?shù)呐e動(dòng)，不能進(jìn)行另外的足以防止別人反抗的舉動(dòng)。第二，對(duì)財(cái)物是溫和的，這和搶奪不同，筆者認(rèn)為，不法分子在非法管領(lǐng)目的的支配下，公開奪取別人財(cái)物才被稱為搶奪。搶奪和“公開盜竊”非常相似，但是，他們之間也有一個(gè)根本意義上的區(qū)別在于為了獲得別人管領(lǐng)下的財(cái)物是否需要實(shí)施可能致使別人傷亡的對(duì)物有形力。

三、反對(duì)“公開盜竊”理論學(xué)者的觀點(diǎn)

（一）背離別人的意思，采用溫和的方式，取得別人財(cái)物的舉動(dòng)符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成

該觀點(diǎn)認(rèn)為，之所以不法分子能夠公開的運(yùn)用溫和的方式，獲得別人財(cái)物，是因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，別人看到不法分子高大兇猛而自己非常瘦小且孤立無(wú)援，故為了不給自己帶來(lái)危險(xiǎn)，從而不敢觸怒不法分子，換句話說(shuō)，此時(shí)，不法分子已經(jīng)對(duì)別人形成了足以防止別人抗?fàn)幍木駢浩?，從而獲得了別人管領(lǐng)下的財(cái)物，故該舉動(dòng)成立搶劫罪[8]。

（二）“公開盜竊”理論不能夠補(bǔ)充法律空白

該說(shuō)法的內(nèi)容，第一，盜竊的本質(zhì)特點(diǎn)是“隱蔽獲得”，搶奪的本質(zhì)特點(diǎn)是“公開奪取”，將公開而又溫和的取財(cái)舉動(dòng)認(rèn)定為搶奪，這里并沒(méi)有空白的產(chǎn)生[9]。理由：司法實(shí)踐和理論通說(shuō)都認(rèn)為搶奪的基本特點(diǎn)是“公開奪取”。而且從邏輯上看，隱蔽和公開是相互對(duì)立的，盜竊的基本特點(diǎn)是 “隱蔽獲得”，搶奪的基本特點(diǎn)是“公開奪取”，兩者并不存在任何處罰空白。第二，我國(guó)《刑法》規(guī)定了各類侵財(cái)型犯罪，故不存在對(duì)新興的侵財(cái)型犯罪無(wú)法評(píng)價(jià)的空白；認(rèn)為存在評(píng)價(jià)漏洞的學(xué)者，一般依據(jù)的是國(guó)外的相關(guān)立法，但是，我們的想法是在中國(guó)討論犯罪舉動(dòng)，應(yīng)當(dāng)立足于國(guó)內(nèi)的具體的情形，而非外國(guó)的立法[10]。第三，支持上述理論的人們將搶奪限縮為對(duì)物體施加有形力強(qiáng)取管領(lǐng)者貼身管領(lǐng)的財(cái)物的舉動(dòng)，依此來(lái)區(qū)分盜竊與搶奪，這依舊不夠清晰[11]。理由：第一，若客觀上不法分子沒(méi)有導(dǎo)致別人傷亡，想判斷不法分子獲得財(cái)物的舉動(dòng)是否有導(dǎo)致別人傷亡的可能是很不容易的；第二，即使肯定搶奪有造成別人傷亡的可能性，也不能否認(rèn)在盜竊別人貼身管領(lǐng)財(cái)物的過(guò)程中造成相關(guān)人員身體損害的可能性。

（三）“公開盜竊”理論不能被大眾認(rèn)同

此說(shuō)法認(rèn)為，“隱蔽獲得”是盜竊罪的基本特點(diǎn)已經(jīng)被人們所接受，“明搶暗偷”就是典型[12]。現(xiàn)在假設(shè)支持盜竊舉動(dòng)也能夠公開進(jìn)行這樣的說(shuō)法，那么這會(huì)與群眾和專家的傳統(tǒng)理念相矛盾，使得刑法的威嚴(yán)下降。

（四）從歷史沿革角度批駁“公開盜竊”理論

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，從歷史沿革的角度進(jìn)行分析，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)我國(guó)都認(rèn)可盜竊罪的隱蔽性，一味的放棄這一理念而承認(rèn)“公開盜竊”說(shuō)，顯然不合理。還舉了相關(guān)的例子進(jìn)行說(shuō)明，例如，在先秦文獻(xiàn)中，“盜”和“竊”一般單獨(dú)使用，沒(méi)有作出具體的區(qū)分。秦漢年間的“盜”的涉及領(lǐng)域較以后的時(shí)候較寬?！氨I則盜竊劫掠”是《晉律注》第一次對(duì)“盜”之含義進(jìn)行明確劃分[13]?！短坡墒枳h》對(duì)公取和竊取分別解釋為：“公取，謂行盜之人，公然而??；竊取，謂方便私竊其財(cái)，皆名為盜”[14]?！短坡墒枳h》將盜竊的含義早已確定了，其曰：“竊盜，謂潛行隱面而取”[15]。并且，《宋刑統(tǒng)》、《大明律》和《大清律例》也對(duì)唐律中盜竊的含義有所借鑒。故從歷史沿革的角度來(lái)分析，我國(guó)刑法中“盜竊”的內(nèi)涵與古代刑法中“竊盜”的內(nèi)涵是一樣的，皆有在隱蔽的情形下，使用溫和的方式不法獲得別人管領(lǐng)下財(cái)物的意思。

（五）“公開盜竊”理論背離罪刑法定原則

該觀點(diǎn)認(rèn)為，盲目的將背離別人的意思，運(yùn)用溫和的方式，獲得別人的財(cái)物的舉動(dòng)解釋為盜竊，是不利于被告人的類推解釋，背離了罪刑法定原則，應(yīng)該受到批判[16]。

（六）搶奪的本質(zhì)不能解釋為“可能引起別人傷亡的舉動(dòng)”

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，首先，1979年《刑法》和現(xiàn)行刑法都沒(méi)有關(guān)于搶奪舉動(dòng)致人傷亡如何處罰的明確規(guī)定；其次，2002年最高法《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體問(wèn)題應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，不法分子進(jìn)行搶奪時(shí)一并造成別人重傷、死亡的后果，成立搶奪罪和過(guò)失致人重傷、死亡罪的想象競(jìng)合犯，擇一重罪處罰。根據(jù)該解釋的規(guī)定，我國(guó)沒(méi)有將“公開奪取”理解為具有致人傷亡危險(xiǎn)性的舉動(dòng)；還有，新中國(guó)兩部刑法典都一直將搶奪罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪這一章中，這表明在立法者看來(lái)，搶奪罪侵犯的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)。若如張明楷教授所云，將搶奪罪的本質(zhì)特點(diǎn)解釋為具有致人傷亡可能性的舉動(dòng)，那么，顯然與搶奪罪的法益是別人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)相背離[17]。

四、對(duì)上述反對(duì)“公開盜竊”理論觀點(diǎn)的回應(yīng)

（一）實(shí)踐中背離別人的意思，運(yùn)用溫和的方式，獲得財(cái)物的舉動(dòng)不成立搶劫罪

以當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行有形力相要挾是搶劫罪精神上的壓制，而且這種精神上的壓制一定要足以防止財(cái)物的管領(lǐng)人反抗，當(dāng)然，針對(duì)足以防止財(cái)物的管領(lǐng)者抗?fàn)幊潭鹊呐袛?，這里有兩類說(shuō)法，主觀說(shuō)認(rèn)為，判斷不法分子取財(cái)?shù)呐e動(dòng)是否防止了財(cái)物管領(lǐng)人的反抗，應(yīng)當(dāng)以財(cái)物管領(lǐng)人的個(gè)別情況為基礎(chǔ) ，在個(gè)案中，如果不法分子的有形力或者精神上的壓迫確實(shí)防止管領(lǐng)人抵抗，不法分子才有可能成立搶劫罪[18]?？陀^說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于防止財(cái)物管領(lǐng)者抗擊程度的界定，應(yīng)當(dāng)以一般人的情況為基準(zhǔn)，只有不法分子的舉動(dòng)足以防止一般人的抗?fàn)帲@才能夠被認(rèn)定為搶劫[19]。

筆者認(rèn)為，首先，主觀說(shuō)中的管領(lǐng)人的個(gè)別情況在司法實(shí)踐中很難確定，具有很大的模糊性，而且，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中，在判斷這一問(wèn)題時(shí)，過(guò)分的依賴口供，不利于杜絕刑訊逼供現(xiàn)象，故該觀點(diǎn)不可取。而客觀說(shuō)，立足于一般人的情況，確定不法分子的手段行為是否能夠達(dá)到防止管領(lǐng)人抵抗的程度，這在司法實(shí)踐中還是能夠行得通的。不法分子背離管領(lǐng)人的意思，運(yùn)用溫和方式，獲得財(cái)物管領(lǐng)人財(cái)物的案件中，如果管領(lǐng)人僅僅是以不法分子長(zhǎng)得非常強(qiáng)壯兇悍而不敢反抗并且沒(méi)有證據(jù)表明不法分子進(jìn)行了足以防止財(cái)物管領(lǐng)人反抗的精神強(qiáng)制，則不法分子的舉動(dòng)不成立搶劫。其次，如果在沒(méi)有充足的證據(jù)表明不法分子進(jìn)行了足以防止別人反抗的精神強(qiáng)制，而僅僅因?yàn)椴环ǚ肿尤烁唏R大比較兇悍的外貌特征就肯定其對(duì)財(cái)物管領(lǐng)人實(shí)施了當(dāng)場(chǎng)實(shí)行有形力的威脅，屬于典型的有罪推定，背離了當(dāng)今刑事司法中“無(wú)罪推定”這樣一種司法理念。

再次，搶劫的取財(cái)舉動(dòng)是指不法分子強(qiáng)行得到財(cái)物。而在“公開盜竊”的案件中，不法分子獲得財(cái)物的方式是溫和的，故不能成立搶劫罪。

（二）“公開盜竊”理論能夠起到補(bǔ)充法律空白的功能

在中國(guó)現(xiàn)行的刑事立法體制下，對(duì)于“公開盜竊”理論是否能夠起到補(bǔ)充法律空白這一問(wèn)題，首先需要弄清楚的是盜竊罪和搶奪罪之間是否存在處罰空白，如果按照傳統(tǒng)理論，兩罪之間存在處罰空白既使通過(guò)法律解釋也難以彌補(bǔ)，那么“公開盜竊”理論就可以起到填充兩者之間空白的作用。試舉兩個(gè)例子：

案例一，某甲有一天路過(guò)某體育中心的足球場(chǎng)，看到幾個(gè)足球隊(duì)員將足球踢出了3米多高的圍欄之外，某甲正好路過(guò)，這些足球隊(duì)員就叫某甲將足球扔過(guò)去，某甲沒(méi)有搭理他們，拿著球轉(zhuǎn)身就走了，案發(fā)后，經(jīng)過(guò)鑒定，該球的價(jià)值為1500元。

案例二，某乙有一天路過(guò)某體育中心足球場(chǎng)，看到幾個(gè)足球隊(duì)員踢足球踢累了，在草坪上休息，某乙正好路過(guò)，隱蔽獲得了在草坪上的足球，于是，案發(fā)后，經(jīng)過(guò)鑒定，該球的價(jià)值為1500元。

根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，對(duì)于上述案例我們會(huì)得出一個(gè)非常不合理的結(jié)論。對(duì)于某甲而言，因?yàn)樗麤](méi)有實(shí)施“隱蔽獲得”的舉動(dòng)，所以不成立盜竊罪；又其沒(méi)有實(shí)施“公開奪取”的舉動(dòng)，所以不成立搶奪罪；其舉動(dòng)與刑法分則第五章的其他規(guī)定也沒(méi)有任何關(guān)系，故某甲不能成立任何侵財(cái)型犯罪。對(duì)于某乙而言，他進(jìn)行了“隱蔽獲得”的舉動(dòng)，而且數(shù)額較大，達(dá)到了盜竊罪的起刑點(diǎn)，故某乙的行為應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。此結(jié)論的得出是非常不合理的，理由：首先，上述案件中，不法分子都實(shí)施了侵犯別人財(cái)產(chǎn)的舉動(dòng)，并且獲得別人財(cái)產(chǎn)的金額相同，理應(yīng)得到相同的處罰；其次，第一個(gè)案例中，某甲當(dāng)著足球隊(duì)員的面，背離足球隊(duì)員的意思，將足球據(jù)為己有，其舉動(dòng)的性質(zhì)比某乙來(lái)說(shuō)更加惡劣；但是，某甲不能夠依據(jù)刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪的相關(guān)罪名論處，而取財(cái)舉動(dòng)性質(zhì)相對(duì)來(lái)說(shuō)并不惡劣的某乙卻能夠以盜竊罪論處，這顯然背離了國(guó)民的公平正義觀念，所以，這種結(jié)論是不合理的。若我們承認(rèn)盜竊舉動(dòng)能公開進(jìn)行，這種不合理的局面就可以化解，因?yàn)椤肮_盜竊”理論分辨盜竊和搶奪的標(biāo)準(zhǔn)是不法分子是否進(jìn)行對(duì)物有形力以及該有形力，而并非是公開和隱蔽，這樣是否可能致人傷亡，而并非是公開和隱蔽，這樣第一個(gè)案件中的某甲也能夠以盜竊罪論處，與國(guó)民的一般公平正義觀念相符合。

通過(guò)上述案例，對(duì)反對(duì)“公開盜竊”理論的說(shuō)法可以作出一一回應(yīng)，首先，對(duì)于盜竊的基本特點(diǎn)是“隱蔽獲得”，搶奪的基本特點(diǎn)是“公開奪取”，故“公開盜竊”被評(píng)價(jià)為搶奪不可能形成處罰空白的這類說(shuō)法是存在問(wèn)題的。理由：既使按照舊的觀點(diǎn)，搶奪罪的基本特點(diǎn)在于公開奪取。但是，根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)字典的解釋，奪具有強(qiáng)取，爭(zhēng)取，競(jìng)?cè)。昧_開的意思。而將運(yùn)用溫和的舉動(dòng)解釋成強(qiáng)行的舉動(dòng)，系典型的不利于被告人的類推解釋，背離了罪刑法定原則。其次，對(duì)于第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)對(duì)上文中情形的處理不存在空白，我們的想法是這顯然是錯(cuò)誤的，前面的案例已經(jīng)說(shuō)明我國(guó)刑法中搶奪罪和盜竊罪之間存在著對(duì)背離別人的意思，公開以溫和的方式獲得別人財(cái)物的舉動(dòng)沒(méi)有辦法以侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的任何一個(gè)罪名論處的空白。最后，對(duì)于反對(duì)將搶奪罪限制解釋為對(duì)物使用有形力奪取別人貼身管領(lǐng)財(cái)物的說(shuō)法顯然是錯(cuò)誤的，理由：一方面，實(shí)踐中，通常情況下可以通過(guò)客觀的情況去認(rèn)定取財(cái)舉動(dòng)本身是否包含有形力，例如：不法分子乘一名婦女不注意的時(shí)候，加快車速將她的挎包奪走，其舉動(dòng)顯然可能造成別人傷亡，成立搶奪罪。又例如，不法分子在公交車上乘別人沒(méi)有注意到，將別人的錢包偷偷的拿走，顯然沒(méi)有進(jìn)行有可能造成別人傷亡的對(duì)物有形力，能夠被評(píng)價(jià)為盜竊罪。另一方面，如果實(shí)踐中遇到不法分子是否進(jìn)行對(duì)物有形力這一事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r時(shí)，我們可以作出有利于被告人的推定，認(rèn)為其使用溫和的方式獲得別人財(cái)物，成立盜竊罪。例如：別人被汽車撞倒，受傷倒地，但是，其處于清醒狀態(tài)并握著自己的手機(jī)，不法分子乘別人不注意將其手機(jī)取走。如果綜合全案的證據(jù)，尚不足以證明不法分子在此過(guò)程中，實(shí)施了可能致使別人傷亡的有形力，即應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為盜竊罪。

“公開盜竊”理論也可以解決“入戶搶奪”是否能夠作為搶奪罪入罪情節(jié)的這一個(gè)問(wèn)題。試舉一例說(shuō)明，某甲進(jìn)入某乙的家里預(yù)謀進(jìn)行搶奪，正好某乙正在吃飯，而某乙的身上戴著一個(gè)翡翠項(xiàng)鏈，價(jià)值500元，某甲趁某乙不備公開奪取乙的項(xiàng)鏈，據(jù)為己有。針對(duì)某甲舉動(dòng)的性質(zhì)，有些觀點(diǎn)是某甲進(jìn)入某乙的戶內(nèi)實(shí)施的是搶奪舉動(dòng)，且數(shù)額未達(dá)到搶奪罪的起刑點(diǎn)，所以，某甲不成立搶奪罪，也不成立其他犯罪。該種說(shuō)法是有問(wèn)題的，首先，某甲不成立搶奪罪，是有道理的，因?yàn)槟臣讚寠Z財(cái)物的金額沒(méi)有達(dá)到搶奪罪的起刑點(diǎn)；其次，認(rèn)為某甲不成立其他任何犯罪，這是錯(cuò)誤的。根據(jù)新的觀點(diǎn)某甲可以成立盜竊罪，理由：盜竊的含義是背離別人的意思，運(yùn)用溫和的方式，消除別人對(duì)財(cái)物的管領(lǐng)，將財(cái)物據(jù)為自己管領(lǐng)的舉動(dòng)；搶奪的關(guān)鍵在于公開奪取。搶奪與盜竊的舉動(dòng)模式相比，多了一個(gè)對(duì)財(cái)物實(shí)施的有形力，進(jìn)而，搶奪可以降格評(píng)價(jià)為盜竊，故本案中，某甲在戶內(nèi)成功實(shí)施的搶奪舉動(dòng)，可以成立入戶盜竊，從而得出某甲構(gòu)成盜竊罪這一結(jié)論。

其實(shí)，這種關(guān)于盜竊和搶奪關(guān)系的新理論已經(jīng)被立法者所采納，并且在立法中有所體現(xiàn)，例如，我國(guó)《刑法》規(guī)定“多次盜竊”的舉動(dòng)系盜竊罪，而在《刑法》第九次修改之后，“多次搶奪”的舉動(dòng)也可以被評(píng)價(jià)為搶奪罪。因此，后面的《刑法修正案》可能將“入戶搶奪”的舉動(dòng)認(rèn)定為搶奪罪，從而與盜竊罪保持平衡。

（三）“公開盜竊”理論會(huì)得到社會(huì)大眾的認(rèn)同

“公開盜竊”理論會(huì)得到普通公民以及相關(guān)司法工作者的認(rèn)同，理由：第一，提出“公開盜竊”理論的學(xué)者也認(rèn)為不法分子運(yùn)用隱蔽方式獲得財(cái)物成立盜竊。第二，“公開盜竊”理論是為了解決個(gè)案的不正義，正如前文中足球場(chǎng)外發(fā)生的盜竊案一樣，如果根據(jù)舊的觀點(diǎn)，不法分子是否構(gòu)成侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，取決于足球隊(duì)員是否發(fā)現(xiàn)了，假如足球隊(duì)員沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，不法分子就能被認(rèn)定為盜竊罪，如果財(cái)物管領(lǐng)人發(fā)現(xiàn)了，那么不法分子因?yàn)椴环稀半[蔽獲得”的條件，所以不能被評(píng)價(jià)為盜竊罪，也不能被評(píng)價(jià)為搶奪罪，則無(wú)法以侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的具體罪名進(jìn)行處置。那么，在個(gè)案的判決中，明顯將一個(gè)更為嚴(yán)重的舉動(dòng)處罰更輕，而將一個(gè)較輕的舉動(dòng)處罰更重，這種發(fā)生在個(gè)案中“罪行倒掛”的情形是很難被普通民眾所接受的。而如果適用新的“公開盜竊”理論處理這個(gè)問(wèn)題，情況將有很大的改觀。筆者認(rèn)為，在上述案例中，某甲背離足球隊(duì)員的意思，運(yùn)用溫和方式轉(zhuǎn)移足球的占有，認(rèn)定為盜竊罪，符合一般人的公平正義理念。第三，刑法理論并不是一成不變的，隨著時(shí)代的發(fā)展，實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問(wèn)題，正需要一些新的理論去解決?，F(xiàn)在我國(guó)刑法的理論研究正成一種“轉(zhuǎn)軌階段”，理由在于，隨著時(shí)代的發(fā)展，很多現(xiàn)實(shí)中疑難案件的定罪量刑問(wèn)題，舊的前蘇聯(lián)的刑法理論無(wú)法解決，加之，隨著我國(guó)學(xué)者對(duì)日德刑法的研究深入，對(duì)于這些疑難問(wèn)題，日德刑法中的新的解決方案又值得借鑒，故新舊兩種理論在某些刑法問(wèn)題上展開了激烈碰撞，而關(guān)于搶奪與盜竊關(guān)系的問(wèn)題就是其中一例。而且，筆者認(rèn)為，“公開盜竊”這種新理論，可以切實(shí)解決實(shí)踐中出現(xiàn)的與上文類似的疑難復(fù)雜案件。

（四）從歷史沿革角度批駁“公開盜竊”理論這是存在問(wèn)題的

誠(chéng)然，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，“隱蔽獲得”是盜竊罪的必備構(gòu)成要件，但是，這不能夠證明隨著時(shí)光的流逝，在今天，盜竊罪的成立還是以“隱蔽獲得”的舉動(dòng)為前提。況且，在我國(guó)古代，盜竊罪被稱為“竊盜罪”，而當(dāng)今被稱為“盜竊罪”，這種稱呼的變化就值得對(duì)該種說(shuō)法進(jìn)行商榷?！案`”一般的意思從米，以米為穴，意為蟲在穴中偷米吃，是會(huì)意字[20]。本義：偷。而盜是指運(yùn)用不法方式獲得別人財(cái)物，兩者合稱竊盜，即用隱蔽的方式不法獲得別人財(cái)物。而現(xiàn)在的刑法中所規(guī)定的是盜竊罪，故說(shuō)明立法者的想法是，“隱蔽獲得”并不是成立盜竊罪的前提。而且，筆者認(rèn)為，從歷史的沿革角度來(lái)看反而能夠證明“公開盜竊”理論早已存在，例如，中華人民共和國(guó)成立前，“最高法院”1943年上字第2181號(hào)判例指出：“搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財(cái)物為成立要件，雖掠奪之際或不免于暴行，然與強(qiáng)盜罪之暴行，必須致使人不能抗拒之情形，迥然有別。”[21]在該判例中，“不免于暴行”說(shuō)明只有不法分子對(duì)財(cái)物實(shí)施了有形力，其舉動(dòng)才有可能被評(píng)價(jià)為搶奪罪，而然與強(qiáng)盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別?！币舱f(shuō)明一點(diǎn)，搶奪舉動(dòng)的力量與搶劫舉動(dòng)的有形力相比，不足以防止別人爭(zhēng)斗，如果該強(qiáng)力是對(duì)人有形力，且能夠防止別人爭(zhēng)斗，可以評(píng)價(jià)為搶劫的舉動(dòng)。

（五）“公開盜竊”理論符合罪刑法定原則的要求

該理論僅僅是擴(kuò)大了盜竊這種舉動(dòng)的范圍，是正確的。首先，以前的說(shuō)法認(rèn)為，針對(duì)實(shí)踐中不法分子背離別人的意思，運(yùn)用溫和的方式獲得別人財(cái)物的舉動(dòng)，成立搶奪罪。這種觀點(diǎn)是存在問(wèn)題的，理由：搶奪舉動(dòng)的基本特點(diǎn)在于“公開奪取”。根據(jù)漢語(yǔ)詞典的解釋，奪意思為強(qiáng)行獲得。因此，將溫和的方式解釋成強(qiáng)行獲得顯然是不利于被告人的有罪類推，背離了罪刑法定原則。其次，我國(guó)《刑法》第264條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處……，在這個(gè)關(guān)于盜竊罪的法條中，立法者并沒(méi)有明確指明構(gòu)成盜竊罪必須以“隱蔽獲得”為前提，但是，有學(xué)者指出，根據(jù)最高人民法院1998年《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，根據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定，以不法占有為目的，隱蔽獲得公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的舉動(dòng)，構(gòu)成盜竊罪。故說(shuō)明在我國(guó)《刑法》中，“隱蔽獲得”是盜竊罪的基本舉動(dòng)模式，因此，肯定“公開盜竊”的學(xué)者將盜竊罪中的隱蔽解釋成公開，顯然超出了國(guó)民關(guān)于盜竊罪認(rèn)知的可能性，屬于典型的不利于被告人的類推解釋，顯然不當(dāng)。但是，從規(guī)范性文件的效力來(lái)看，《刑法》條文顯然是高于最高人民法院頒布的關(guān)于盜竊案件的上述司法解釋，而且該司法解釋屬于限縮型的類推解釋，本身即背離罪刑法定原則，故在解決類似案件時(shí)，可以直接援引《刑法》條文。

（六）搶奪的本質(zhì)是“可能造成別人傷亡的舉動(dòng)”

首先，搶奪罪中“奪”字的本身就包括用強(qiáng)力獲得的意思，那么這種強(qiáng)力所針對(duì)的對(duì)象只能是財(cái)物的管領(lǐng)人貼身管領(lǐng)的財(cái)物，這樣容易造成別人傷亡。例如：在一個(gè)冬天，某甲戴著金項(xiàng)鏈走在大街上，某乙飛奔到某甲身邊，趁其不備，公開奪取某乙身上的金項(xiàng)鏈，在某乙進(jìn)行搶奪舉動(dòng)的過(guò)程中，某甲因?yàn)槟骋覍?duì)其實(shí)施的強(qiáng)力，摔倒在冰凍的街道上，頭著地當(dāng)場(chǎng)死亡。其次，根據(jù)2013年《最高法、最高檢關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條和第4條指出，搶奪舉動(dòng)使得別人重傷，能夠成立搶奪舉動(dòng)的其他嚴(yán)重的情況；如果使得別人死亡，則成立搶奪舉動(dòng)的其他特別嚴(yán)重的情況，而且均對(duì)其法定刑進(jìn)行了升格。誠(chéng)然，這個(gè)上述文件改變了原來(lái)的2002年最高法《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條的規(guī)定。顯然，從《最高法、最高檢關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》可以看出，搶奪舉動(dòng)可能使得別人傷亡；最后，中國(guó)刑法典都將搶奪罪規(guī)定在刑法分則第五章中，確實(shí)可以說(shuō)明從立法的角度來(lái)看，搶奪罪的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是，這與將搶奪舉動(dòng)本質(zhì)理解為“可能造成別人傷亡的舉動(dòng)”并不矛盾，理由：搶奪舉動(dòng)只有“公開奪取”這一個(gè)，所針對(duì)的必然是別人貼身管領(lǐng)的財(cái)物，故搶奪罪的法益就是財(cái)產(chǎn)權(quán)而非相關(guān)的身體權(quán)利，而且搶奪是一種可能造成別人傷亡的舉動(dòng)，這只是說(shuō)搶奪舉動(dòng)對(duì)別人的強(qiáng)力可能使得別人傷亡，并非舉動(dòng)人實(shí)施了搶奪舉動(dòng)后，就必須使得別人傷亡，故這與搶奪罪的法益系財(cái)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有矛盾。

五、余論

張明楷教授認(rèn)為，任何一種解釋都不可能最終取代法律文本的開放性，應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況作出新的解釋[22]。的確，“公開盜竊”理論是在當(dāng)今關(guān)于盜竊案件的司法實(shí)踐遇到了新的情況和新的問(wèn)題下所提出的，并且這種理論符合罪刑法定原則的要求，符合社會(huì)大眾的觀念，與傳統(tǒng)意義上盜竊的含義并不沖突，并且 “公開盜竊”理論可以起到補(bǔ)充法律漏洞的功能，將以前根據(jù)傳統(tǒng)理論無(wú)法定罪的舉動(dòng)認(rèn)定為相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪，使得罪刑關(guān)系更加協(xié)調(diào)；更為重要的是，通過(guò)“公開盜竊”理論的運(yùn)用，我們認(rèn)識(shí)到盜竊舉動(dòng)是 “溫和獲得”，搶奪舉動(dòng)是 “公開奪取”，搶劫舉動(dòng)是“公開強(qiáng)取”，三種舉動(dòng)系層層遞進(jìn)的關(guān)系，用兩個(gè)等式在表達(dá)是這樣的，搶劫舉動(dòng)=盜竊舉動(dòng)+對(duì)物有形力+對(duì)人有形力，搶奪舉動(dòng)=盜竊舉動(dòng)+對(duì)物有形力。那么，我們就可以將搶劫舉動(dòng)或者搶奪舉動(dòng)降格評(píng)價(jià)為盜竊舉動(dòng)，就可以運(yùn)用這一理論解決如引言中的案例一一樣的罪刑不相協(xié)調(diào)的問(wèn)題。因此，雖然該理論雖然比較新穎，但是，如果理論界以及相關(guān)司法部門，多多運(yùn)用該理論解決相關(guān)疑難的財(cái)產(chǎn)犯罪問(wèn)題，就會(huì)逐漸認(rèn)同該理論的優(yōu)點(diǎn)以及實(shí)踐中的重要意義，并且逐步的被廣大司法工作人員以及民眾所接受，相信在不久的將來(lái)，大多數(shù)的民眾會(huì)接受這一新的理論，并且該理論會(huì)在現(xiàn)實(shí)中不斷發(fā)展完善。

[1]張明楷.外國(guó)刑法綱要（第二版）[M].北京：清華大學(xué)出版社，2003：596.

[2][日]山口厚.刑法各論[M].東京：有斐閣，2010：225-253.

[3]黃澤鈺.論“‘公開盜竊’說(shuō)”不可行[J].當(dāng)代法學(xué)，2000，4（3）：223-224.

[4]何榮功.也論盜竊和搶奪的界限[J].當(dāng)代法學(xué)，2012，4(2):210-211.

[5]周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：98.

[6]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）[M].北京：中國(guó)方正出版社，2003：1232.

[7]高國(guó)其.“公開盜竊”理論構(gòu)建的認(rèn)識(shí)論與方法論質(zhì)評(píng)[J].法學(xué)研究，2013，4:223-224.

[8]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003：512.

[9]徐光華.“‘公開盜竊’說(shuō)”質(zhì)疑[J].法商研究，2015，3(3):212-213.

[10]高國(guó)其.“公開盜竊”理論構(gòu)建的認(rèn)識(shí)論與方法論質(zhì)評(píng)[J].法商研究，2014，20，3(2):211-212.

[11]馬珊珊，張 旭.論盜竊罪的公開“竊取”[J].黑龍江社會(huì)科學(xué)，2015，4:223-224

[12]屈學(xué)武.公然犯罪研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：21.

[13]蔡樞衡.中國(guó)刑法史[M].廣西：廣西人民出版社，1983：225.

[14]張晉藩.中國(guó)法律通史（第3卷）[M].北京：法律出版社，1998：103-104.

[15]張晉藩.中國(guó)法律通史（第3卷）[M].北京：法律出版社，1998：183.

[16]李晉杰.議“秘密竊取”在盜竊罪定義中的地位嬗變[J].新鄉(xiāng)學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012，（3）：103-104.

[17]何榮功.也論盜竊與搶奪的界限[J].當(dāng)代法學(xué)，2012，（4）：223-224.

[18]林亞剛.論搶劫罪司法認(rèn)定中的幾個(gè)疑難問(wèn)題[J].法學(xué)評(píng)論，2013：3.

[19]肖中華.論搶劫罪適用中的幾個(gè)問(wèn)題[J].法律科學(xué)，1998，5:112-113.

[20]張晉藩.中國(guó)法律通史（第3卷）[M].北京：法律出版社，1998：204-205.

[21]蔡樞衡.中國(guó)刑法史[M].廣西：廣西人民出版社，1983：145.

[22]張明楷.外國(guó)刑法綱要（第二版）[M].北京：清華大學(xué)出版社，2003：596.