捕后羈押必要性審查機制的基層實踐和構(gòu)建
——以《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》為視角

韓伯靳,張桂云,趙 晉

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

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【檢察建設(shè)】

捕后羈押必要性審查機制的基層實踐和構(gòu)建
——以《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》為視角

韓伯靳,張桂云,趙 晉

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

為有效降低羈押率，保障人權(quán)，修訂后的《刑事訴訟法》明確規(guī)定了“捕后羈押必要性審查制度”。2016年1月13日，最高人民檢察院頒布了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》，但在檢察工作實踐中，該規(guī)定的操作仍遇到了一系列問題。羈押的必要性審查機制的構(gòu)建和完善，仍然需要明確并推出具體的措施。

捕后羈押必要性審查；審查案件規(guī)定(試行)；機制構(gòu)建

《刑事訴訟法》第九十三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”然而，該條規(guī)定相對原則，可操作性不強，盡管2016年1月13日，最高人民檢察院又出臺了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》(以下簡稱《審查案件規(guī)定》(試行))，對其中審查主體、審查標(biāo)準(對象)、審查方式等進行了一定的細化規(guī)定，但是在實踐中仍然存在著諸多方面的問題。筆者將結(jié)合基層檢察院的工作實踐，對如何科學(xué)構(gòu)建羈押必要性審查制度，提出淺顯的意見。

一、捕后羈押必要性審查在實踐中存在的問題

(一)羈押必要性審查權(quán)力較弱，羈押必要性的標(biāo)準把握不一

檢察機關(guān)對訴訟活動的法律監(jiān)督基本上是一種建議和啟動程序權(quán)，對訴訟中的違法情況提出監(jiān)督意見，只是啟動相應(yīng)的法律程序，建議有關(guān)機關(guān)糾正違法，不具有終局或?qū)嶓w處理的效力。訴訟中的違法情況是否得以糾正，最終還是要由其他機關(guān)決定?！蹦敲矗瑥摹缎淌略V訟法》第九十三條的規(guī)定來看，其采用了“建議”、“通知”的詞語，這就意味著捕后羈押必要性審查是法律監(jiān)督權(quán)的行使，是檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的體現(xiàn)。因此，檢察機關(guān)不能直接改變羈押的狀態(tài)，而只能提出建議。很多理論界學(xué)者認為，一旦賦予檢察機關(guān)直接決定權(quán)，“監(jiān)督者如何被監(jiān)督”的難題將會更加突出。人民檢察院在審查中發(fā)現(xiàn)被羈押人沒有必要繼續(xù)羈押的，提出建議，由有關(guān)機關(guān)就羈押必要性進行全面審查，既考慮了監(jiān)督的性質(zhì)、特點，不代替其他有關(guān)機關(guān)做決定，又體現(xiàn)了對于解除、變更措施的慎重。但從筆者的實踐經(jīng)驗來看，我國現(xiàn)階段實行的羈押制度是羈押與逮捕相結(jié)合的制度，《刑事訴訟法》中除了第九十七條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)予以逮捕的條件外，其它條款未作出任何規(guī)定。上述第九十七條被概括成一句話“有無社會危險性”，成為辦案實踐中判斷有無逮捕必要性的一條重要標(biāo)準，甚至在一些案件中成為唯一標(biāo)準。雖然《審查案件規(guī)定(試行)》第十七條規(guī)定了檢察院應(yīng)當(dāng)向有關(guān)機關(guān)提出變更羈押措施的事項，但這些事項都屬于法定的變更事項，無需進行判斷，第十八條規(guī)定的是酌定的變更事項，但實際上這兩條均脫胎于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第六百一十九條，只不過是將法定和酌定事項分開，并對酌定事項進行了羅列，第十八條第十二項為兜底條款。實踐中更多的情況恰是需要自由裁量進行判斷的酌定事項，而其中還有部分情況屬于兜底條款的內(nèi)容，如：外地人輕微犯罪，但本地不具備有效監(jiān)管條件；結(jié)伙犯罪，但本人情節(jié)較輕。而自由裁量的運用與一個人的工作經(jīng)驗、社會閱歷、專業(yè)素養(yǎng)等密切相關(guān)，再加之不同的辦案部門出于各自利益考量，對于“羈押必要性的標(biāo)準”的把握存在不同意見，相似情形下作出的判斷可能并不一致。因此，造成的直接后果就是在酌定事項前提下，如果有關(guān)機關(guān)不接受檢察機關(guān)釋放或者變更強制措施的建議，盡管可能出自利益考量，但很難說其處理情況的把握標(biāo)準不符合法律規(guī)定，檢察機關(guān)難以發(fā)出《糾正違法通知書》進行督促，最終使檢察機關(guān)的建議權(quán)流于形式。

(二)異地羈押必要性審查機制不健全，審查對象出現(xiàn)偏頗

法律面前人人平等是法律的基本原則之一，羈押必要性審查理應(yīng)適用于所有的犯罪嫌疑人、被告人。但在實踐中，對于同等犯罪情形的本地涉罪人員和外地涉罪人員，出于考慮變更強制措施后，外地涉罪人員在本地缺乏有效的監(jiān)管條件，非羈押離開本地后，難以保障訴訟的順利進行，司法機關(guān)往往對本地涉罪人員充分關(guān)注，而對外地涉罪人員較少適用羈押必要性審查，造成“構(gòu)罪就捕”“刑期倒掛”情況的出現(xiàn)。截至目前，異地羈押必要性審查機制尚不健全，對涉罪外地人“構(gòu)罪就捕”的情況仍不能完全斷絕。

(三)缺乏羈押的替代性措施

羈押替代性措施體現(xiàn)了《刑事訴訟法》尊重和保障人權(quán)的思想，可以更好地兼顧訴訟保障和人權(quán)保障，在適用上應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性。前面提到我國實行的羈押制度是羈押與逮捕結(jié)合的制度，在不具備羈押必要的情況下，就不能實施逮捕，只能變更強制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。但在實踐中，可以說犯罪嫌疑人的刑事強制措施除了逮捕就是取保候?qū)?，監(jiān)視居住由于操作困難，成本過高，適用率極低。而取保候?qū)彽谋O(jiān)管由犯罪嫌疑人經(jīng)常居住地的派出所執(zhí)行，監(jiān)管松懈，一般只要求犯罪嫌疑人每月到派出所報到一次或通話一次，犯罪嫌疑人脫逃、串供等情況均有發(fā)生。在這種情況下，司法機關(guān)為了保障訴訟的順利進行，減少辦案隱患，就會規(guī)避羈押必要性審查，同樣會造成“構(gòu)罪就捕”、“刑期倒掛”的情況出現(xiàn)。

(四)不科學(xué)的考核辦法制約辦案人員開展羈押必要性審查工作的積極性

對于檢察機關(guān)而言，績效考核是以結(jié)果來評判的。如果捕后緩刑以下判決率高，就會被認為是逮捕“質(zhì)量不高”，考核成績是要減分的，影響到考核名次就會受到領(lǐng)導(dǎo)批評。在實踐中，如果犯罪嫌疑人因為沒有羈押必要不批準逮捕，而后犯罪嫌疑人在非羈押狀態(tài)下重新犯罪，后果可能更加嚴重，承辦人將面臨問責(zé)的風(fēng)險，甚至在沒有重新犯罪的情況下，也可能面臨質(zhì)詢，徒增煩惱。對于公安機關(guān)而言，考核辦法雖然有所科學(xué)化，但仍然要求逮捕數(shù)要高于系統(tǒng)內(nèi)設(shè)定的一個平均值，幅度越高，得分越多，反之則得分越低，考核名次越靠后。在這種考核制度下，基于保護自己、保障訴訟順利進行的思維，辦案人員開展羈押必要性審查工作的積極性受到了很大制約。

二、羈押必要性審查機制的構(gòu)建

(一)審查權(quán)力：賦予檢察機關(guān)羈押必要性審查權(quán)力的強制性

在立案監(jiān)督方面，《刑事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定：“人民檢察院認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案。”但《刑事訴訟法》第九十三條僅僅規(guī)定“人民檢察院提出予以釋放或者變更強制措施的建議后，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”正如筆者在前面提到的，對于羈押必要性審查的酌定事項，是需要自由裁量進行判斷的，再加之不同的辦案部門出于各自利益考量，相似情形作出的判斷可能并不一致。因此，造成的直接后果就是在酌定事項前提下，如果有關(guān)機關(guān)不接受檢察機關(guān)釋放或者變更強制措施的建議，很難說其處理情況的把握標(biāo)準不符合法律規(guī)定。如果要切實保障捕后羈押必要性審查的實施效果，必須賦予檢察機關(guān)強制性的法律監(jiān)督權(quán)。筆者認為，效仿立案監(jiān)督權(quán)，可以由最高檢、最高法、公安部共同制定具體的司法解釋，自上而下地明確規(guī)定檢察機關(guān)在捕后羈押必要性審查方面具有最終決定權(quán)。

(二)審查程序：賦予申請人救濟的權(quán)利

根據(jù)《刑事訴訟法》第九十五條規(guī)定：“在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人提出變更強制措施的申請后，公檢法三機關(guān)應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。”該規(guī)定在申請人得到不同意變更強制措施的答復(fù)后，如果不服卻沒有指明進一步的救濟措施。雖然檢察官會站在公正的立場上會給予客觀、公正的答復(fù)，但是顯然難以令申請人信服，仍然希望尋求進一步申請救濟的渠道。《審查案件規(guī)定(試行)》第十二條規(guī)定：“對于無理由或者明顯理由不成立的申請，或者經(jīng)人民檢察院審查后未提供新的證明材料或者沒有新的理由而再次申請的，由檢察官決定不予立案，并書面告知申請人?！惫P者認為，該規(guī)定過于單一，可以仿照不捕案件的復(fù)議、復(fù)核程序，申請人再次申請羈押必要性審查的，應(yīng)當(dāng)更換檢察官進行復(fù)議審查，如果申請人對檢察機關(guān)的復(fù)議審查結(jié)果不服的，可以向上一級檢察機關(guān)申請復(fù)核，考慮到訴訟效率，上一級檢察機關(guān)應(yīng)以書面審理為原則，以訊問被告人為例外。

(三)審查階段和對象：在拓寬審查階段的前提下，限制審查對象

從立法本意看，羈押必要性審查的階段應(yīng)涵蓋整個訴訟過程，即逮捕后至審判前的整個訴訟過程。犯罪嫌疑人被逮捕后，案件歷經(jīng)偵查、審查起訴、審判階段，部分案件因為案情復(fù)雜、事實不清、證據(jù)不足等原因，還可能延長審查起訴期限、退回補充偵查，時間跨度較大，在保障訴訟程序順利進行的同時，更要嚴格進行羈押必要性審查，確保犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

從《審查案件規(guī)定(試行)》第十八條的規(guī)定看，審查對象與審查標(biāo)準存在重合。羈押必要性審查的對象應(yīng)為全部案件，但鑒于目前檢察系統(tǒng)辦案數(shù)量呈現(xiàn)出金字塔型，基層檢察機關(guān)普遍存在案多人少的問題，現(xiàn)有人力難以全面覆蓋所有刑事案件的審查工作，應(yīng)對審查對象做一定的限制。對于審查對象的限制，筆者認同《審查案件規(guī)定(試行)》第十八條的規(guī)定，此規(guī)定可概括為幾大因素：一是行為及后果因素，包括第一、二、四、十一項，但建議將第十一項擴展為可能判處三年以下有期徒刑或者宣告緩刑的案件；二是主觀因素，包括第三、五項；三是年齡及身體因素，包括第六、八、九項；四是悔罪表現(xiàn)及被害人諒解因素，即第七項；四是其它不需要繼續(xù)羈押的因素，包括第十一、十二項。同時，建議一般情況下對下列犯罪不列入審查：(1)危害國家安全犯罪；(2)有組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪；(3)累犯、慣犯、流竄作案；(4)重大經(jīng)濟犯罪、重大貪污賄賂、瀆職犯罪；(5)毒品犯罪。

(四)審查模式：書面審查為主，聽證審查為輔

《刑事訴訟法》第九十三條并沒有對捕后羈押必要性審查的方式作出規(guī)定，而《審查案件規(guī)定(試行)》第十三條對審查模式作出了規(guī)定，其中第二至五項，均為聽取某人或某機關(guān)、部門的意見，第七項其他方式為兜底條款?？梢?，聽取意見是羈押必要性審查的重要方式，但在聽取意見的具體模式上，該規(guī)定并未給出答案。換言之，只要法律不禁止，在聽取意見時可以采取任何一種形式，既可秘密聽取，也可公開聽取。因此，在進行羈押必要性審查時可采用聽證模式。但筆者結(jié)合實踐情況認為，羈押必要性審查的模式應(yīng)為“書面審查+聽證審查，前者為主、后者為輔”的模式。主要理由如下：

1.有利于提高工作效率,節(jié)約司法資源。根據(jù)《審查案件規(guī)定(試行)》第三條的權(quán)力配置方式，如果構(gòu)建聽證模式，筆者認為應(yīng)當(dāng)以監(jiān)所檢察部門為主導(dǎo)，參與人包括現(xiàn)階段辦案部門的人員、曾經(jīng)參與過訴訟流程的相關(guān)辦案人員、犯罪嫌疑人、代理人或辯護人、被害人等，必要時為了更好的接受輿論監(jiān)督，可適當(dāng)邀請人民監(jiān)督員、人大代表等參加，但隨之而來的問題必將是投入大量的資源，時間隨之拖長，檢察機關(guān)難以承受，而且即便是規(guī)定聽取犯罪嫌疑人、辦案機關(guān)、法定代理人等的意見，上述意見也可以落實到紙面上，與犯罪嫌疑人、被告人不需要繼續(xù)羈押的理由和證明材料一同進行書面審查，確有疑問的可采取面談的形式，確實難以把握的可采取聽證模式。

2.羈押必要性審查的啟動主要還是檢察機關(guān)依職權(quán)而啟動。實踐中，一方面在區(qū)縣一級檢察機關(guān)辦理的案件中，除了法律規(guī)定必須為犯罪嫌疑人指派承擔(dān)免費法律援助義務(wù)律師以外的案件，律師介入的比例較低，而絕大多數(shù)嫌疑人或者近親屬法制意識淡薄，法律知識匱乏，不具備申請羈押必要性審查的意識和提供相關(guān)材料的能力；另一方面無論《刑事訴訟法》修改前還是修改后，均沒有明確賦予被告人閱卷權(quán)，與司法機關(guān)信息獲取量不對等，所以即使在捕后羈押必要性審查中推行聽證模式，被告人也很難提出自己的意見，不具備能夠影響聽證過程與結(jié)果的能力。

(五)配套機制:建立、完善羈押必要性審查的配套機制

1.修改、完善考核機制。考核機制具有很強的導(dǎo)向功能，它影響著檢察系統(tǒng)內(nèi)不同院同一部門縱向上的排名，進而直接影響辦案人員的工作積極性，甚至關(guān)系到其職業(yè)利益。因此，建立科學(xué)的考核機制迫在眉睫：一方面，應(yīng)當(dāng)改變逮捕率、捕后緩刑(輕刑)判決率等不科學(xué)的考核指標(biāo)；另一方面，將辦案人員是否及時建議進行或進行羈押必要性審查，作為考核的內(nèi)容，并建立相應(yīng)的獎勵機制。

2.建立、完善與檢察機關(guān)內(nèi)各部門及與公安、法院的內(nèi)外協(xié)調(diào)聯(lián)動機制。內(nèi)部協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，主要是指依托檢察機關(guān)統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)，完善信息共享平臺，明確監(jiān)所檢察、偵監(jiān)、公訴、案管、檢察技術(shù)等部門的權(quán)責(zé)，詳細規(guī)定審查銜接、資料流轉(zhuǎn)、信息共享等方面的工作制度。外部協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，主要是指可通過聯(lián)席會議的形式，解決分歧，避免工作推諉，在變更強制措施不予羈押犯罪嫌疑人、被告人后，分階段明確防控風(fēng)險的主體，定期與犯罪嫌疑人、被告人及監(jiān)管人員聯(lián)系，掌握他們的心理動態(tài)、思想情況，加強法制教育，在保障人權(quán)的同時，確保訴訟程序的順利進行。

3.創(chuàng)新、完善羈押替代措施。一是加強脫保懲處力度。《刑事訴訟法》規(guī)定被取保候?qū)徣藛T違反取保候?qū)徱?guī)定，最多被沒收保證金，嚴重的被逮捕，不會遭受更多的附加懲罰，缺乏強有力的脫保懲處手段，導(dǎo)致訴訟保障功能不足。建議加大對脫保行為的懲處力度，將脫保行為納入量刑的法定從重處罰情節(jié)，甚至借鑒域外經(jīng)驗，將被取保人逃避訴訟、審判的行為單獨定罪；構(gòu)建全國性的脫保人員信息網(wǎng)絡(luò)，有脫保記錄的人再次犯罪的，不得對其再次取保候?qū)?。二是?chuàng)新取保候?qū)彽谋O(jiān)管方式。傳統(tǒng)的取保候?qū)彵O(jiān)管方式在外來務(wù)工人員劇增、人口高度流動的時代背景下已顯現(xiàn)出不足，導(dǎo)致取保候?qū)彽脑V訟保障功能欠佳。對此，我國可建立專門的取保支持、監(jiān)督小組，借助社會資源的力量對被保釋人員進行監(jiān)管。在實踐中，未成年人特殊檢察工作中的未成年人異地關(guān)護機制、跨區(qū)協(xié)作等監(jiān)管模式，有效解決了異地未成年人監(jiān)管考察的問題，可在適當(dāng)時機推向取保候?qū)彵O(jiān)管方式，也可在監(jiān)視居住方式中推行。

4.通過建立跨區(qū)域協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，實現(xiàn)異地涉罪人員犯罪平等審查。一是通過本地公安機關(guān)建立與異地涉罪人員戶籍地或者經(jīng)常居住地公安機關(guān)的協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，防控風(fēng)險，保障訴訟程序順利進行。二是檢察機關(guān)在辦理異地涉罪人員羈押必要性審查過程中，可借鑒未成年人社會調(diào)查機制，委托異地涉罪人員戶籍地或經(jīng)常居住地檢察機關(guān)進行社會調(diào)查，及時獲取異地涉罪人員的家庭情況、成長經(jīng)歷、性格特征等相關(guān)材料，確保審查的客觀、真實。

三、結(jié)語

作為一項法律規(guī)定，捕后羈押必要性審查工作必然會在開展過程中遇到諸多問題，需要實務(wù)界和理論界在法律框架內(nèi)積極探索運行機制，分析不足，總結(jié)經(jīng)驗。希望本文對運行機制的設(shè)計與完善能起到拋磚引玉的作用，更希望盡快制定出相關(guān)司法解釋的配套規(guī)定，推動此項工作的順利開展，更好地體現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”這一重要的價值取向。

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[6]郭 松.中國刑事訴訟運行機制實證研究(四)——審查逮捕制度實證研究[M].北京：法律出版社,2011.

(責(zé)任編輯：王小英)

2017-04-11

韓伯靳(1981-)，男，天津市寶坻區(qū)人民檢察院未成年人刑事犯罪檢察科副科長； 張桂云(1966-)，女，天津市寶坻區(qū)人民檢察院未成年人刑事犯罪檢察科科長； 趙 晉(1990-)，女，天津市寶坻區(qū)人民檢察院未成年人刑事犯罪檢察科助理檢察員。

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