政府化解產(chǎn)能過剩法治化研究

宋 彪

（中國人民大學 法學院，北京 100088）

【法學與法制建設】

政府化解產(chǎn)能過剩法治化研究

宋 彪

（中國人民大學 法學院，北京 100088）

化解產(chǎn)能過剩是政府運用產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)促進經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變的重要途徑，依照法治精神，應當處理好政府與市場、中央與地方、政府與企業(yè)和個人之間的關系。當前化解工作主要以產(chǎn)業(yè)政策為依據(jù)，化解措施存在立法依據(jù)不足、行政干預過多、配套制度不匹配等問題。為此，結(jié)合我國立法現(xiàn)狀與實踐，文章提出化解產(chǎn)能過剩法治化思路：一是確立化解產(chǎn)能過?；玖⒎?；二是促進產(chǎn)業(yè)政策與立法的銜接；三是調(diào)動地方政府化解產(chǎn)能過剩積極性；四是構(gòu)建產(chǎn)業(yè)政策競爭審查制度。

供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革；產(chǎn)能過剩；產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)；化解措施；法治化

化解產(chǎn)能過剩是供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重點工作，旨在通過市場機制與政府調(diào)節(jié)手段，系統(tǒng)解決煤炭、鋼鐵等行業(yè)產(chǎn)能利用率低下、妨礙經(jīng)濟增長與產(chǎn)業(yè)升級等問題。這些產(chǎn)能過剩主要不是源于市場競爭，而是地方政府在產(chǎn)業(yè)規(guī)劃路徑下基于區(qū)域利益、GDP績效評價等原因競相投資而促成的，體制因素大于市場因素。為化解過剩產(chǎn)能，政府不僅要培育健全的市場機制，還要理順政府之間的產(chǎn)業(yè)調(diào)控關系。這是一項極其復雜的長期工作，應當在中國特色法治軌道上進行。2005年，國務院發(fā)布《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行辦法》，首次以立法形式對落后產(chǎn)能提出化解措施。其后，國務院陸續(xù)發(fā)布相關文件，加大淘汰落后產(chǎn)能力度，構(gòu)成明顯的“政策性化解”特色。中共十八屆三中全會提出“強化節(jié)能節(jié)地節(jié)水、環(huán)境、技術、安全等市場準入標準，建立健全防范和化解產(chǎn)能過剩長效機制”。中共十八屆四中全會提出“重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和社會經(jīng)濟發(fā)展需要”。2016年7月，國務院常務會議部署建立法治化市場化去產(chǎn)能機制，推動產(chǎn)業(yè)升級。法治作為治國理政的重要保障，應當嵌入政府化解產(chǎn)能過剩的全過程。鑒于此，本文結(jié)合我國實踐，分析政府化解產(chǎn)能過剩的法理基礎，評價現(xiàn)行化解產(chǎn)能過剩的政策與立法資源，提出運用法治方法化解產(chǎn)能過剩的建議。

一、政府化解產(chǎn)能過剩的法理基礎

產(chǎn)能過剩是特定產(chǎn)業(yè)在一定時期內(nèi)的供大于求。適度產(chǎn)能過剩屬市場經(jīng)濟常態(tài)，嚴重過剩則影響經(jīng)濟增長和產(chǎn)業(yè)升級。近年來，鋼鐵、煤炭、光伏、汽車等行業(yè)產(chǎn)能過剩嚴重，政府依慣性實施干預，引發(fā)社會爭議。有人認為產(chǎn)能過剩根源主要在體制，即長期“投資驅(qū)動”和“出口依賴”的經(jīng)濟增長模式、市場經(jīng)濟體制不健全、政府機構(gòu)改革不到位；[1]有人認為產(chǎn)能過剩源自周期性、結(jié)構(gòu)性、體制性等多因素交織。[2]各路觀點普遍對政府干預產(chǎn)業(yè)提出批判。在法治語境下，政府干預產(chǎn)業(yè)涉及產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)問題，它是政府化解產(chǎn)能過剩的法理基礎。

（一）產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)是政府化解產(chǎn)能過剩的邏輯起點

政府產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)是立法或政策賦予政府介入產(chǎn)業(yè)運行的權(quán)力，屬于國家經(jīng)濟管理權(quán)范疇。國家經(jīng)濟管理權(quán)是國家經(jīng)濟管理部門依法對經(jīng)濟運行施以預測、決策、組織、指揮、監(jiān)督等權(quán)力的集合，[3]主要是國家行政權(quán)力在經(jīng)濟領域的運用，它在產(chǎn)業(yè)領域表現(xiàn)為政府通過計劃、財政、貨幣、產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟監(jiān)督等措施促進或者限制產(chǎn)業(yè)發(fā)展。我國由于處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，政府干預產(chǎn)業(yè)正由國家規(guī)劃型向市場協(xié)調(diào)型過渡，既要照顧產(chǎn)業(yè)政策目標，又不能損害市場原則。[4]這種過渡特征立足于公有制經(jīng)濟基礎與單一制國家架構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)干預具有顯著的中國特色，難以用西方市場結(jié)構(gòu)下的產(chǎn)業(yè)干預理論進行解釋。為此，依照《憲法》第15條“完善宏觀調(diào)控”規(guī)定以及我國產(chǎn)業(yè)立法與政策的現(xiàn)實功能，本文用政府產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)取代政府產(chǎn)業(yè)干預權(quán)，突出經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期政府運用市場規(guī)律調(diào)節(jié)控制產(chǎn)業(yè)運行的趨勢和要求。

在國家規(guī)劃體制約束下，政府產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)滲透在產(chǎn)業(yè)運行的各階段。這些權(quán)力遍及大多數(shù)行業(yè)，給產(chǎn)業(yè)運行編制成一張巨大的“管制之網(wǎng)”。所以，當產(chǎn)能過剩造成嚴重問題時，政府必然會依循“思維慣性”和“路徑依賴”對選擇性產(chǎn)業(yè)實施行政性干預，彰顯其促進經(jīng)濟發(fā)展、維護市場秩序的權(quán)能。按照新結(jié)構(gòu)經(jīng)濟學觀點，不管干預是否正確，政府都需要對產(chǎn)業(yè)發(fā)展因勢利導。因此，政府對部分過剩產(chǎn)能進行化解就是其行使產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)的具體體現(xiàn)。

（二）產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)在政府化解產(chǎn)能過剩中的運用

政府化解產(chǎn)能過剩不單是關停企業(yè)，而要順應國家發(fā)展戰(zhàn)略相機調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提高產(chǎn)業(yè)競爭力，實現(xiàn)淘汰和發(fā)展相結(jié)合。因此，產(chǎn)能化解應當協(xié)調(diào)多方利益，服務多元目標。這要求政府在運用產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)時，著力解決三個問題：一是厘清政府與市場機制化解產(chǎn)能過剩的權(quán)力邊界，促進“兩手并用”；二是合理調(diào)配中央與地方政府化解產(chǎn)能過剩的權(quán)力，確?！把氲芈?lián)動”；三是平衡政府與行業(yè)、企業(yè)、個人的權(quán)益關系，實現(xiàn)“政企共贏”。這些問題對政府有效行權(quán)具有現(xiàn)實意義。

1.產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)的運用及其與市場機制的互補

政府化解產(chǎn)能過剩本身仍是產(chǎn)業(yè)規(guī)劃思維的延續(xù)，化解什么、化解多少、如何化解，都由政府決策，這難免有武斷和爭議之處。但市場機制如何介入也非確論，因為產(chǎn)業(yè)退出存在經(jīng)濟性和制度性壁壘，[5]市場出清機制很難奏效。從化解政策目標與措施來看，市場可按時間軸線發(fā)揮其譜系功能，即短期調(diào)節(jié)減產(chǎn)轉(zhuǎn)產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)遷移，中期促進政府管制產(chǎn)業(yè)的競爭水平，長期則真正發(fā)揮其資源配置的功能。據(jù)此，市場化解產(chǎn)能是“慢熱型”，不及“短平快”行政措施來得快、化得準。而且，產(chǎn)能化解以產(chǎn)業(yè)退出為主，資產(chǎn)處置、債務清理、職工安置等退出事務離不開政府監(jiān)管，市場化交易被嵌入正式制度。如是，市場與政府“兩只手”相輔相成，并不存在脫節(jié)和背離。十八屆三中全會提出資源配置的“市場決定論”，同時強化政府對規(guī)劃、政策、標準的制定與實施，說明“兩只手”不可偏廢。在產(chǎn)業(yè)規(guī)劃慣性下厘清政府與市場邊界，需要在具體產(chǎn)業(yè)調(diào)整過程中有針對性地動態(tài)設計，確保二者完全對接和有效互補。以化解手段為例，傳統(tǒng)做法是行政性減量，通過分解指標將任務落實至各級政府和企業(yè)，并輔以政績考核，構(gòu)成政治包干制。[6]此方式易導致中央與地方利益對峙，也會損及企業(yè)和個人利益。近年來，政府開始探索利用市場機制倒逼產(chǎn)能化解的方式，即政府通過出臺負面清單、修改空間規(guī)劃、調(diào)整資源價格、提高環(huán)保標準等方式，向企業(yè)傳遞制度成本增加的信號，迫使企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、遷移、技術革新或改組。這樣，產(chǎn)能化解由直接控制經(jīng)由制度中介轉(zhuǎn)為間接控制，有利于減輕財政負擔和社會對抗。其間，制度成為市場調(diào)節(jié)的變量，政府功能也由“主導”變“引導”。

2.中央與地方政府產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)的運用與沖突

除市場機制不成熟外，產(chǎn)能過剩最大成因是地方政府為追求GDP指標，不顧本地條件盲目招商引資、惡性競爭，造成大量重復建設。所以，化解產(chǎn)能過剩應當解決中央與地方產(chǎn)業(yè)管理體制問題。長期以來，國家高度重視國民經(jīng)濟體系的構(gòu)建與調(diào)整，并始終對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和布局施以制度引導，形成經(jīng)濟制度與體制改革主導產(chǎn)業(yè)演化的發(fā)展路徑。[7]因此，我國政府實施的產(chǎn)業(yè)調(diào)控內(nèi)含著宏觀調(diào)控性，而不是借宏觀調(diào)控名義干預產(chǎn)業(yè)。這一屬性要求中央綜合運用規(guī)劃、財政、金融、土地供給等政策，并通過目標分解倒逼地方政府具體落實調(diào)控政策。當前化解產(chǎn)能過剩也是此種模式，即中央決定化解產(chǎn)能過剩的對象、目標、步驟、方式，通過行政指令要求地方執(zhí)行。

但是，地方政府兼有政治組織與經(jīng)濟實體雙重身份，融公益性和自利性、依附性和自主性為一體。[8]發(fā)展本地經(jīng)濟是地方政府首要職責，也是評價政府績效和官員升遷的主要指標。在GDP指標倒逼下，地方政府不僅需“跑部錢進”爭取中央審核的產(chǎn)業(yè)項目和資金，還要借地方產(chǎn)業(yè)規(guī)劃權(quán)自主發(fā)展本地產(chǎn)業(yè)。當產(chǎn)能過剩時，它們陷入“夾心餅”困境，在淘汰與發(fā)展間進行利益權(quán)衡，一些地方出現(xiàn)消解抵制、變通執(zhí)行等弱合作方式。為此，通過財政轉(zhuǎn)移支付等方式向地方政府讓渡合理產(chǎn)出分享比例或固定收益，有利于調(diào)動地方積極性。2013年，中央創(chuàng)新提出產(chǎn)能置換以及指標交易等措施，旨在鼓勵地方政府實現(xiàn)淘汰產(chǎn)能與發(fā)展先進良性互動。除執(zhí)行中央化解任務外，地方政府也面臨自行化解產(chǎn)能挑戰(zhàn)。

在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革背景下，化解產(chǎn)能過剩仍以中央調(diào)控為主。這一特征隨著國家產(chǎn)業(yè)布局政策調(diào)整正發(fā)生著變化。其一，國家因應空間資源和產(chǎn)業(yè)基礎對全國實施區(qū)域規(guī)劃，賦予各規(guī)劃區(qū)特定產(chǎn)業(yè)功能，突出產(chǎn)業(yè)的區(qū)域特色。其二，逐步發(fā)展的城市集群成為經(jīng)濟增長極，衍生出城市化的產(chǎn)業(yè)集群。區(qū)域化與集群化趨勢正在打破“一畝三分地”的行政區(qū)劃界限，折射出一個“新中央集權(quán)”與“新地方分權(quán)”相互融合的府際治理過程。[9]這一變化要求化解產(chǎn)能需突破本地化思路，推進區(qū)域間合作，中央政府為此應提供制度支持。

3.產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)、公民權(quán)、行業(yè)自治的協(xié)調(diào)

政府、市場、企業(yè)、個人是化解產(chǎn)能過剩的四大主體，也是化解產(chǎn)能過剩的著力點和路徑。[10]其中，企業(yè)是產(chǎn)業(yè)運行的法律實體，擁有立法賦予的經(jīng)營權(quán)義和責任。產(chǎn)業(yè)調(diào)控雖以產(chǎn)業(yè)為名，但調(diào)控對象卻是具體企業(yè)，諸如關閉、轉(zhuǎn)移、兼并等舉措直接影響企業(yè)的現(xiàn)實權(quán)利和預期利益，形成產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)的沖突。依照國家利益優(yōu)于企業(yè)利益的價值位序，企業(yè)應當接受且遵循產(chǎn)業(yè)調(diào)控政策。但化解產(chǎn)能政策歷來在大中小企業(yè)以及公私企業(yè)間形成差異性實踐。山西省2009年化解煤炭產(chǎn)能過剩時指定省內(nèi)七大國有企業(yè)作為兼并主體，對90%以上民營、集體企業(yè)實施整合；[11]河北省在化解鋼鐵產(chǎn)能過剩時，私營企業(yè)承擔污染治理責任遠不如國有企業(yè)積極。[12]為此，產(chǎn)業(yè)調(diào)控應當反映協(xié)商民主和風險共擔理念，重視企業(yè)作為私益主體與公益代表的權(quán)責。私益權(quán)責是企業(yè)立法確立的經(jīng)營、財產(chǎn)、人身等權(quán)責，公益權(quán)利是憲法、行政法等確立的參與、監(jiān)督等權(quán)責。尊重兩類權(quán)責意味著政府應當吸納產(chǎn)能過剩企業(yè)參與化解工作的全過程，減少因過度采用行政指令而滋生社會不合作危機。

同樣，企業(yè)投資者、職工、管理人等個人以及消費者均是化解產(chǎn)能過剩的利益關聯(lián)者，對產(chǎn)業(yè)調(diào)控擁有知情權(quán)、參與權(quán)、訴訟權(quán)以及信賴利益。根據(jù)習近平的人民主體地位思想，產(chǎn)業(yè)化解應體現(xiàn)人本理念，倡導包容性產(chǎn)業(yè)增長模式，將公民生存權(quán)與發(fā)展權(quán)納入化解各環(huán)節(jié)。這是化解產(chǎn)能過剩的重點和難點。另外，行業(yè)協(xié)會是連結(jié)政府與企業(yè)的重要紐帶，它們應當協(xié)助政府建立行業(yè)預警機制，以非盈利身份協(xié)調(diào)地區(qū)之間、企業(yè)之間的兼并重組利益，實現(xiàn)多方主體的利益共贏。在此意義上，化解產(chǎn)能過剩就是各級政府與企業(yè)、個人、協(xié)會共同參與的社會治理過程，產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)也成為兼顧公權(quán)與私權(quán)、經(jīng)濟權(quán)與社會權(quán)的復合性權(quán)力。

二、政府化解產(chǎn)能過剩的制度現(xiàn)狀

我國經(jīng)濟經(jīng)過30多年高速增長，逐步進入增速放緩、產(chǎn)業(yè)升級、民生主導的新常態(tài)時期。政府調(diào)控將注重服務和監(jiān)管，制定好法律、法規(guī)、標準和政策，更好地發(fā)揮企業(yè)和個人作用。在此背景下，政府能否提供充分有效的制度直接影響產(chǎn)能化解工作的成效。

（一）政府化解產(chǎn)能過剩的制度形態(tài)

伴隨化解產(chǎn)能工作的推進，產(chǎn)業(yè)立法將由重促進轉(zhuǎn)向重抑制。但是，我國抑制性立法嚴重缺位，化解產(chǎn)能主要依據(jù)各級政府發(fā)布的大量政策文件。它們雖具有短期減負增效作用，卻明顯缺乏系統(tǒng)性和問責機制，容易使執(zhí)行者陷入“一日三變”而無所適從的困境，也無法有效保護政府、企業(yè)和個人等權(quán)益。

1.促進型產(chǎn)業(yè)立法無法提供化解產(chǎn)能過剩的制度依據(jù)

改革開放以來，國家針對資源能源、交通、農(nóng)業(yè)、服務、文化等重點產(chǎn)業(yè)進行立法，強化政府的規(guī)劃、扶持、保障、服務等職責，彰顯國家促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意圖。這些立法內(nèi)容上注重產(chǎn)業(yè)發(fā)展的引導，回避產(chǎn)業(yè)衰退和退出的調(diào)整。雖然《破產(chǎn)法》兼顧社會利益，但其并不直接調(diào)整政府對衰退產(chǎn)業(yè)的調(diào)控關系，而是民事債權(quán)與訴訟及執(zhí)行制度的擴張或限制。根據(jù)產(chǎn)業(yè)衰退理論，資源枯竭、產(chǎn)品替代、需求變化、過度競爭等原因均可導致產(chǎn)業(yè)衰退，政府應根據(jù)衰退成因選擇“緩退”、“促退”機制，[13]實現(xiàn)其穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、緩解社會矛盾的職責。國務院2005年發(fā)布《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行辦法》，首次以行政法規(guī)形式對限制與淘汰類產(chǎn)業(yè)作出界定，并提出系列抑制措施，但該立法重行政干預輕市場調(diào)節(jié)和私權(quán)保護，難以指導各地產(chǎn)能化解具體工作。迄今為止，我國尚無一部系統(tǒng)調(diào)整產(chǎn)業(yè)衰退的基本立法。緣此，不難理解我國當前化解煤炭產(chǎn)能為何依據(jù)《國務院關于煤炭行業(yè)化解過剩產(chǎn)能實現(xiàn)脫困發(fā)展的意見》，而不是依據(jù)《煤炭法》。

2.追求短期減量增效的產(chǎn)業(yè)政策是化解產(chǎn)能過剩的制度重心

化解產(chǎn)能過剩是政府對選擇性產(chǎn)業(yè)的相機調(diào)控。它既要檢視歷史成因，尋求處理“舊賬”的妥當方案；又要關注現(xiàn)實需求，探索處理問題的新思維。這種“試錯型改革”賦予產(chǎn)業(yè)政策以實用主義功能，可避免冗長的立法過程延誤改革時機。在立法“先天不足”情況下，采用政策形式安排產(chǎn)能化解的目標、步驟、責任、工作機制、管理體制等內(nèi)容，可在短期內(nèi)凝聚社會力量、平衡多方利益，盡快消除阻滯經(jīng)濟發(fā)展的頑疾。另外，我國針對第二產(chǎn)業(yè)的立法極少，政府調(diào)控第二產(chǎn)業(yè)主要依據(jù)規(guī)劃、政策和標準等規(guī)范，而當前化解產(chǎn)能問題恰恰集中在第二產(chǎn)業(yè)。這也為政策調(diào)控產(chǎn)業(yè)提供了解釋依據(jù)。盡管如此，因產(chǎn)能化解顯著影響企業(yè)、個人的經(jīng)營或財產(chǎn)權(quán)益，以及政府間的責任與利益，依照《立法法》精神，確宜通過專門立法將重大利益關系穩(wěn)定化。

3.環(huán)保與資源立法是助推化解產(chǎn)能過剩的制度支持

促進型產(chǎn)業(yè)立法是短缺經(jīng)濟的產(chǎn)物，它推動粗放式增長方式，易造成重復建設以及資源掠奪、環(huán)境惡化等衍生問題。當人本思想與可持續(xù)發(fā)展理論融入經(jīng)濟發(fā)展模式后，注重集約化、包容性增長的環(huán)保與資源立法，便成為約束產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度依據(jù)。這些立法要求企業(yè)更新技術設備，追求綠色生產(chǎn)方式，對“三高”產(chǎn)業(yè)形成擠出效應。此類立法雖不屬產(chǎn)業(yè)立法，但其拓展與細化了限制與淘汰類產(chǎn)業(yè)的能耗、環(huán)保等條件，一定程度上彌補了化解產(chǎn)能過剩立法的缺位，成為評價產(chǎn)能是否過剩以及如何化解的制度依據(jù)，也使得政府調(diào)控產(chǎn)能過剩更具正當性。原國家經(jīng)貿(mào)委2001年壓縮鋼鐵產(chǎn)能時，即依照《環(huán)境保護法》、《大氣污染防治法》作出關停小鋼鐵廠的決定。故有觀點認為，強化環(huán)保硬約束是政府化解產(chǎn)能過剩的牛鼻子。[14]中共十八屆三中全會提出“強化節(jié)能節(jié)地節(jié)水、環(huán)境、技術、安全等市場準入標準，建立健全防范和化解產(chǎn)能過剩長效機制”，便是政府以資源環(huán)境舉措倒逼產(chǎn)能化解的制度創(chuàng)新。

（二）政府化解產(chǎn)能過剩措施

化解措施是調(diào)控產(chǎn)能過剩制度的核心，集中反映政府與企業(yè)、個人等主體間權(quán)責配置與運行狀況。從1993年原國家經(jīng)貿(mào)委限產(chǎn)壓庫去產(chǎn)能開始，我國已啟動過數(shù)輪化解產(chǎn)能過剩工作，并逐步趨于常態(tài)化。隨著目標趨于多元，化解措施也從單一化趨于復合化，注重“組合拳”效應?！笆逡?guī)劃”明確提出：“綜合運用市場機制、經(jīng)濟手段、法治辦法和必要的行政手段，加大政策引導力度，實現(xiàn)市場出清。”按照國務院“消化一批、轉(zhuǎn)移一批、整合一批、淘汰一批”的要求，產(chǎn)能過剩采取從源頭至末端、從中央到地方、從政府到市場、從短期到長期的協(xié)同措施。

1.調(diào)整負面清單，嚴格審批制度，確?！傲阍隽俊被颉案邷嗜搿?。負面清單禁止或者限制產(chǎn)業(yè)增量，迫使存量淘汰、轉(zhuǎn)移或升級，是政府審批和企業(yè)經(jīng)營的“高壓線”。負面清單有利于厘清政府與市場邊界，將政府監(jiān)管調(diào)整至事中事后，減少審批干預可能造成的體制性過剩；但是“負面標準”尚以企業(yè)規(guī)模和所有制為準，未充分體現(xiàn)公平準入退出原則。

2.以停建、緩建、產(chǎn)能置換等方式處理在建、新建產(chǎn)能。停建、緩減適用于違法違規(guī)或手續(xù)不全的在建項目。產(chǎn)能置換是國家總量調(diào)控下，允許地方政府以淘汰產(chǎn)能替換新增產(chǎn)能的廢舉并行機制，在京津冀等環(huán)境敏感區(qū)實行減量替換，其余區(qū)域?qū)嵭械攘恐脫Q，地區(qū)間可以交換指標。置換目標指向國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)整體提升，但實施中存在重數(shù)量輕技術、重本地輕區(qū)域的狹隘做法，還有地方在完成淘汰指標后利用置換政策助推GDP增長。

3.類型化處理“僵尸企業(yè)”、落后產(chǎn)能等存量產(chǎn)能?！敖┦髽I(yè)”是喪失生存能力的企業(yè)，廣義上包括三類：一是因關閉、被撤銷、吊銷執(zhí)照等原因應當進行清算、辦理注銷登記的企業(yè)，因消極尊法或執(zhí)法惰性未予以清算注銷，政府可加大清查力度，敦促其退出市場；二是達到破產(chǎn)條件未提出破產(chǎn)申請或者提出申請法院不受理的，應當降低破產(chǎn)受理條件，加大《破產(chǎn)法》實施力度；三是由銀行信用或政府支持免于倒閉的困境企業(yè)，屬于狹義“僵尸企業(yè)”，[15]應取消不當支持，將其納入破產(chǎn)范圍。落后產(chǎn)能是不符合技術、環(huán)保、產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)等要求的產(chǎn)能，可適用關閉、兼并重組、政府倒逼等措施。

4.通過區(qū)域合作實現(xiàn)產(chǎn)能轉(zhuǎn)移。產(chǎn)能轉(zhuǎn)移表現(xiàn)為企業(yè)搬遷、異地設廠以及產(chǎn)業(yè)鏈延伸等方式，由政府、企業(yè)、市場三方合力完成。產(chǎn)能轉(zhuǎn)出地和承接地政府承擔產(chǎn)業(yè)準入退出監(jiān)管、財稅共享、政策指導等職責，企業(yè)根據(jù)市場情況和政府引導選擇遷入地、合作對象、經(jīng)營方式等，產(chǎn)權(quán)交易、融資、技術、信息、法律等市場為產(chǎn)能轉(zhuǎn)移提供專業(yè)服務。產(chǎn)能轉(zhuǎn)移可以加速區(qū)域產(chǎn)業(yè)一體化機制的形成，也會產(chǎn)生無序轉(zhuǎn)移、不當補貼等問題。產(chǎn)能轉(zhuǎn)移還可融入“一帶一路”國際合作戰(zhàn)略，但需防范海外投資風險。

5.政府、消費者、行業(yè)協(xié)會等產(chǎn)業(yè)關聯(lián)者的協(xié)同控制。政府利用制度安排和資源配置等權(quán)力，可從根本上緩減產(chǎn)能過剩困境，主要方式有：提高居民消費需求、改進干部考核體制、理順中央地方財政事權(quán)配置、制定應對經(jīng)濟系統(tǒng)危機預案、建立最嚴格生態(tài)環(huán)境保護制度以及完善市場體系等。消費者可增加綠色節(jié)能產(chǎn)品使用，促進落后產(chǎn)品淘汰。行業(yè)協(xié)會可跟蹤監(jiān)測行業(yè)產(chǎn)能動態(tài)，及時提出預警信息。

（三）政府化解產(chǎn)能過剩制度落實

化解產(chǎn)能過剩是經(jīng)濟調(diào)控，也是政治任務。中央按照目標責任制，將化解指標和任務分解至各地方政府，直至對象企業(yè)，這是典型的規(guī)劃實施思路。多數(shù)地方政府出臺配套文件積極落實中央政策，譬如廣東省政府設計出供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革總體方案和“三去一降一補”分項方案，但也有地方消極應對或者借市場價格反彈放慢化解速度。為此，國務院去產(chǎn)能部際聯(lián)席會議組織督導組，分赴各省檢查督促去產(chǎn)能政策目標的落實。

化解落后產(chǎn)能時間緊、任務重、法治程度弱，必然會出現(xiàn)粗暴式執(zhí)法及合法性質(zhì)疑。譬如，政府給企業(yè)周轉(zhuǎn)時間太短，對不愿關閉企業(yè)強制拉閘限電；或者干預金融企業(yè)對關停企業(yè)提起訴訟，法院對信貸資產(chǎn)保全也持消極態(tài)度。某省水泥廠為保價格限制產(chǎn)量，被工商局認定涉嫌協(xié)議壟斷經(jīng)營。[16]為此，國務院常務會議部署建立法治化市場化去產(chǎn)能機制，彰顯政府調(diào)控產(chǎn)業(yè)的市場化取向與法治化思考。

三、政府化解產(chǎn)能過剩的法治化路徑

十八屆三中全會提出建立“化解產(chǎn)能過剩長效機制”，十八屆四中全會提出“重大改革于法有據(jù)”、“立法和改革決策相銜接”，國家“十三五規(guī)劃”提出運用“法治辦法”實現(xiàn)市場出清，國務院《關于煤炭行業(yè)化解產(chǎn)能實現(xiàn)脫困發(fā)展的意見》提出“用法治化和市場化手段化解過剩產(chǎn)能”。顯然，運用法治辦法化解過剩產(chǎn)能應當成為經(jīng)濟新常態(tài)時期轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式的必要組成部分。

（一）制定化解產(chǎn)能過剩基本立法

化解產(chǎn)能過?；痉ㄊ且?guī)定產(chǎn)能過剩認定標準、化解清單、化解措施、化解程序、權(quán)力（利）責任、管理體制等內(nèi)容的立法，性質(zhì)上屬于衰退產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法。通過專門立法確立產(chǎn)能化解基本制度，旨在確立政府調(diào)控落后產(chǎn)能的合法性地位。

根據(jù)現(xiàn)行立法，制定化解產(chǎn)能過剩基本法有三種方案。

方案一：修改《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行辦法》，將經(jīng)濟新常態(tài)下產(chǎn)業(yè)調(diào)控目標與措施納入其間，成為“供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革基本法”。本《辦法》是配合落實“十一五規(guī)劃”而出臺的，指導思想、原則、目標、措施等內(nèi)容都與十八屆三中、四中全會以及“十三五規(guī)劃”有差距，需要調(diào)整、補充相關內(nèi)容，譬如重新界定淘汰產(chǎn)業(yè)標準、增加化解產(chǎn)能措施。新《辦法》出臺后，再以此為據(jù)制定化解產(chǎn)能具體辦法或規(guī)章，有人命名為《全國統(tǒng)一“去產(chǎn)能”規(guī)劃與管理辦法》。[17]

方案二：直接由全國人大常委會出臺化解產(chǎn)能過剩的指導性意見，國務院及其部委據(jù)此制定各項產(chǎn)業(yè)政策。理想狀態(tài)是出臺《化解產(chǎn)能過剩特別措施法》或《衰退產(chǎn)業(yè)治理法》，實現(xiàn)過剩經(jīng)濟條件下政府調(diào)控產(chǎn)業(yè)活動的制度化。相較于方案一，本方案一方面提高立法位階，體現(xiàn)化解產(chǎn)能對于國家發(fā)展的關鍵作用，由全國人大常委會出臺更具權(quán)威性；另一方面突出穩(wěn)定性，改變過往依政策調(diào)整的隨意性，真正實現(xiàn)“依法化解”、“依法淘汰”。據(jù)此，立法在制度設計上應考慮前瞻性和權(quán)變性，注重化解體制機制的穩(wěn)定性。為規(guī)范政府對產(chǎn)業(yè)的有限干預，化解產(chǎn)能決定權(quán)應當由全國人大常委會行使，各級政府負責具體實施。此外，立法應明確產(chǎn)能化解補償機制，盡量減少企業(yè)和個人因政策調(diào)整造成的利益損失。

方案三：由全國人大出臺《宏觀調(diào)控基本法》或者《經(jīng)濟穩(wěn)定增長促進法》，落實《憲法》第15條“完善宏觀調(diào)控”內(nèi)容，從而將政府宏觀調(diào)控權(quán)的配置與運行納入法治軌道。國家發(fā)改委也曾研究制定《國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長法》，但無進展。國家“十三五規(guī)劃”提出“加快推進宏觀調(diào)控立法工作”，將此主題納入法治日程。相比前兩個方案，本方案更具基礎性。由于宏觀調(diào)控是關于經(jīng)濟總量和結(jié)構(gòu)、供給和需求、效率與公平的調(diào)控，其必然包含供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。由此，政府化解產(chǎn)能過剩便可從宏觀調(diào)控法獲得正當性依據(jù)。宏觀調(diào)控立法需界清國家宏觀調(diào)控的涵義、主體、條件、措施、機制、體制等內(nèi)容，明確中央與地方政府的宏觀調(diào)控地位與權(quán)責。全國人大常委會據(jù)此可制定化解產(chǎn)能過剩專門立法，細化化解措施和機制。

不論采取何種思路，化解產(chǎn)能過剩基本立法都應體現(xiàn)人民主體、發(fā)展優(yōu)先、平衡協(xié)調(diào)、共同治理等原則，注重與相關立法、政策的銜接，確?；猱a(chǎn)能管理體制、機制以及措施的穩(wěn)定性。

（二）促進產(chǎn)業(yè)政策與現(xiàn)行立法的銜接

化解產(chǎn)能過剩以產(chǎn)業(yè)政策為主導，形式上未體現(xiàn)“重大改革于法有據(jù)”精神。不過從內(nèi)容來看，政策中具體措施大多于法有據(jù)，特別是涉及環(huán)境、能源、土地、城鄉(xiāng)規(guī)劃、質(zhì)量、安全生產(chǎn)等立法，均有對違法經(jīng)營予以停產(chǎn)、停業(yè)、關閉等行政處罰的規(guī)定。為便于聯(lián)合執(zhí)法，有必要由國務院有關部委出臺《化解產(chǎn)能過剩規(guī)則指引》，將相關立法與產(chǎn)業(yè)政策整合起來，凸顯化解產(chǎn)能過剩各項制度間的關聯(lián)性和統(tǒng)一性，也可減少碎片化制度給企業(yè)和個人帶來抵觸情緒。

當前缺乏立法依據(jù)的化解措施主要是產(chǎn)業(yè)政策創(chuàng)新或者缺失的制度。創(chuàng)新制度包括產(chǎn)業(yè)兼并重組、產(chǎn)能轉(zhuǎn)移、產(chǎn)能置換及其交易、區(qū)域收益共享機制等，譬如工信部等12部委針對八大行業(yè)聯(lián)合發(fā)布《關于加快推進重點行業(yè)企業(yè)兼并重組的指導意見》，允許地區(qū)間簽訂財稅利益分成協(xié)議，但缺乏操作辦法；一些地方政府強勢淘汰劣勢產(chǎn)業(yè)，但其法定權(quán)限并不清晰。缺失制度主要是產(chǎn)能轉(zhuǎn)移民主決策、企業(yè)補償和專項資金扶持制度?；膺^剩產(chǎn)能屬于重大公共決策，應當貫徹公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查等法定程序，但公眾現(xiàn)實參與度明顯不足。政府補償以保障職工利益為重，企業(yè)損失補償明顯不足。專向扶持資金是幫助淘汰企業(yè)的投資者和職工重新創(chuàng)業(yè)就業(yè)的扶助性資金，目前主要由地方財政承擔，譬如馬鞍山市將淘汰產(chǎn)能與促進產(chǎn)業(yè)升級結(jié)合起來，依照《馬鞍山市扶持產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策的若干規(guī)定》推出系列資金扶持政策。針對這些立法不足的制度，國家一方面可通過出臺化解產(chǎn)能基本法予以規(guī)范，一方面可允許地方政府在實踐中進行立法創(chuàng)新，通過地方性立法探索經(jīng)驗。

（三）調(diào)動地方政府化解產(chǎn)能過剩的積極性

我國未制定《中央與地方政府關系法》，中央與地方政府關系主要按照規(guī)劃、預算體制，并根據(jù)國內(nèi)政治形式與社會環(huán)境變化及時進行調(diào)適，行政手段多于法律手段。2016年8月，國務院出臺《關于推進中央與地方財政事權(quán)和支出責任劃分改革的指導意見》，明確“財政事權(quán)由中央決定”原則，并提出研究起草政府間財政關系法的日程。本著保持中央整體調(diào)控能力與地方創(chuàng)新活力平衡的目的，中央應當允許地方政府因地制宜出臺具有地方特色的產(chǎn)能化解政策，包括依照主體功能區(qū)規(guī)劃發(fā)布地方產(chǎn)業(yè)負面清單。對于產(chǎn)能轉(zhuǎn)移，鼓勵遷出地和承接地政府共同探討稅收分享、共同發(fā)展基金、橫向財政轉(zhuǎn)移支付等財政協(xié)同創(chuàng)新制度。另外，化解產(chǎn)能過剩雖然已經(jīng)列入地方政府政績考核指標體系，但需通盤考量，確保各地方政府化解產(chǎn)能指標的差異性和公平性。為避免地方政府不合理財政支持產(chǎn)生“僵尸企業(yè)”問題，影響公平競爭秩序，國家可以專門制定國家援助立法，減少地區(qū)保護助長產(chǎn)能過剩的風險，[18]這本質(zhì)上仍屬財政事權(quán)問題。

4.構(gòu)建產(chǎn)業(yè)政策競爭審查制度

化解產(chǎn)能過剩是政府引導的產(chǎn)業(yè)退出政策，目的在于消除政府不當干預造成的體制性過剩，真正發(fā)揮市場機制配置產(chǎn)業(yè)要素的功能。但實踐中還存在大量歧視性和差異化措施，譬如地方政府對“僵尸企業(yè)”不當財政補貼、金融機構(gòu)對中小企業(yè)更生不予提供支持等。為配合供給側(cè)改革創(chuàng)新驅(qū)動政策，國務院2016年6月發(fā)布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，以產(chǎn)業(yè)政策和立法為對象實施預先審查制度，將市場準入退出、商品要素流動、生產(chǎn)經(jīng)營成本等列為審查標準，這將對政府產(chǎn)業(yè)調(diào)控權(quán)形成約束。當然，政府可以出于安全、環(huán)境、扶貧等目的對產(chǎn)業(yè)競爭施以限制，但需要充分論證并明確實施期限。化解產(chǎn)能過剩涉及化解依據(jù)、標準、對象、目錄、措施等內(nèi)容的政策選擇，必然產(chǎn)生“厚此薄彼”的區(qū)別性政策，理論上應列入公平審查范疇，具體操作還有待實踐探索。

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D920.0;F426.31

A

1002－3240（2017）02－0101－06

2016-12-11

中國法學會重點委托課題《市場與宏觀調(diào)控法治化研究》，課題號：CLS（2015）ZDWT31

宋彪（1970-），法學博士，中國人民大學法學院副教授，研究方向：經(jīng)濟法總論、財政法、規(guī)劃與產(chǎn)業(yè)法、自然資源法。

［責任編校：周玉林］