內(nèi)部人造假，受蒙蔽的獨董能免責(zé)？

嚴(yán)學(xué)鋒

上市公司財務(wù)欺詐的幾名責(zé)任人“病故”，其后一幫高管獲刑入獄、被罰款，“從嚴(yán)監(jiān)管”的證券監(jiān)管部門給予全體獨立董事警告的處分。被罰的獨董覺得不當(dāng)，認(rèn)為自己是受蒙蔽，在其中已勤勉盡責(zé)、不該受罰。這究竟是怎么一回事？

有關(guān)部門調(diào)查期間，涉財務(wù)欺詐的某上市企業(yè)（簡稱“A公司”）的幾名責(zé)任人“病故”，其后一幫高管獲刑入獄、被罰款，“從嚴(yán)監(jiān)管”的證券監(jiān)管部門給予一些董事包括全體獨立董事警告的處分。

事情是這樣的。A公司控股的B公司某年虛增利潤，導(dǎo)致A公司當(dāng)年年報存在虛假陳述。A公司董事長直接授意了相關(guān)虛增利潤行為，并簽字確認(rèn)A公司當(dāng)年年報；A公司總經(jīng)理簽字確認(rèn)年報；身兼A公司高管的B公司董事長知悉虛增利潤的相關(guān)行為，簽字確認(rèn)年報；B公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)等人，策劃、組織、實施或者參與了虛增利潤的相關(guān)行為。證券監(jiān)管部門認(rèn)定，上述人員為涉案違法行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員，認(rèn)定獨董等多名董事為其他直接責(zé)任人員。

在證券監(jiān)管部門向當(dāng)事人告知了作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利之后，A公司、眾多當(dāng)事人提出書面陳述、申辯意見。應(yīng)其中幾位當(dāng)事人包括獨董的要求，證券監(jiān)管部門舉行了聽證。最后，除病故者不再給予處罰之外，所有當(dāng)事人均被處以警告、最多罰款50萬元，獨董們沒被罰款。

值得一提的是，被警告的獨董們認(rèn)為自己是受蒙蔽，在其中已勤勉盡責(zé)、不該受罰，其中一人對《董事會》表示，該處罰沒有做到以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。這究竟是怎么一回事？該案例對董事特別是獨董履職有怎樣的警示意義？特別是，如果是內(nèi)部人造假，受蒙蔽的獨董該擔(dān)何責(zé)，能免責(zé)？

措施很多

作為一位資深獨董，他希望匿名、不想惹事，我們不妨稱其為李獨董，他透露，獨董們針對涉案財務(wù)欺詐行為，采取了很多監(jiān)督措施。

兩年內(nèi)三次要求A公司在解聘及聘任公司高管時必須依法履行董事會決策程序，并強烈要求公司盡快聘任（指派）專職財務(wù)總監(jiān)，以便加強財務(wù)監(jiān)督。鑒于公司沒有回應(yīng)獨董完善公司治理的要求，獨董們通過向公司董事、監(jiān)事、高管及子公司領(lǐng)導(dǎo)致公開信的方式，按照《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》的要求，勸誡公司管理層構(gòu)建良好的企業(yè)內(nèi)部控制環(huán)境，守法、合規(guī)經(jīng)營，保護股東、尤其是中小股東利益。

他們建議A公司要求子公司自查各自生產(chǎn)經(jīng)營中的經(jīng)營風(fēng)險及財務(wù)風(fēng)險。次年要求公司內(nèi)部審計部門對子公司進行內(nèi)部審計及風(fēng)險評估，并根據(jù)評估結(jié)果向董事會提交風(fēng)險評估報告，同時提議召開包括子公司高管在內(nèi)的擴大范圍的董事會，責(zé)成子公司高管分析各自存在的問題，并提出整改方案。

鑒于公司管理層一再搪塞、敷衍獨董的監(jiān)督要求，同時存在無故不邀請、不允許董事會秘書參與總經(jīng)理辦公會議的異常行為，獨董們經(jīng)集體商量，決定根據(jù)證券監(jiān)管部門《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》賦予獨董的職權(quán)，獨立聘請審計機構(gòu)對子公司進行風(fēng)險評估。獨董三次發(fā)函上市公司，措辭嚴(yán)厲地要求上市公司管理層不得阻撓獨董行使職權(quán)，嚴(yán)格按照獨董要求聘請中介機構(gòu)對兩家子公司進行風(fēng)險評估。經(jīng)過外部審計機構(gòu)的獨立審查，查出重大違規(guī)事項，A公司通過子公司越過董事會違規(guī)對外拆借資金數(shù)億元。針對這一嚴(yán)重問題，獨董向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局、A公司大股東的主管領(lǐng)導(dǎo)匯報。后來事態(tài)的發(fā)展證實了獨董監(jiān)督的及時性，因為管理層對外簽訂了十幾億元的拆借合同，獨董及時制止了后續(xù)的對外拆借資金的行為，減少了進一步損失。

在年度董事會上，參會的獨董們指出了子公司管理層未經(jīng)董事會批準(zhǔn)私自對外拆借資金的違規(guī)（違法）行為，指出子公司對外拆借資金的行為或已達到違法犯罪的程度，在給予上市公司管理層嚴(yán)肅的批評并堅決要求盡快改進的同時，為了體現(xiàn)獨董對公司管理層違規(guī)行為的監(jiān)督的決心，對兩項存在較大風(fēng)險、不符合維護股東利益的投資方案集體投反對/棄權(quán)票，否決了兩項議案。此舉引起了證券交易所的注意，并以此為契機開啟了對A公司嚴(yán)厲的監(jiān)督，并給予相關(guān)責(zé)任人以處罰，證券交易所認(rèn)定獨董盡到應(yīng)有的責(zé)任而未予以處罰。

上述本應(yīng)發(fā)揮公司治理作用的各個環(huán)節(jié)中，哪怕有一個環(huán)節(jié)向獨董通報了子公司財務(wù)造假的事實，獨董也會堅決地否定存在虛假陳述的年報，李獨董稱，針對B公司的財務(wù)欺詐事項及對外拆借資金的違規(guī)事項，獨董已認(rèn)真地履行了《公司法》、《證券法》等規(guī)定的職責(zé)，對公司違法、違規(guī)事項從根源上進行監(jiān)督，并有效地查出公司對外拆借資金的重大違規(guī)事項。

他同時透露，就在同一次董事會上，獨董出于保護投資者利益的考量集體否定了兩項有可能損害中小投資者利益的投資議案，并在會議之前集體否定了定價不公允的關(guān)聯(lián)交易議案。

還有一個細(xì)節(jié)，因為揭露了A公司存在的問題，李獨董曾被企業(yè)所在地的一個省級干部責(zé)罵，后來此人因受賄罪獲刑。

從嚴(yán)監(jiān)管

李獨董表示，自己做事細(xì)致，此案中獨董履職相關(guān)證據(jù)收集的非常齊全。何況，證券交易所曾認(rèn)定獨董盡到應(yīng)有的責(zé)任而未予以處罰。于是，面臨證券監(jiān)管部門的調(diào)查，已卸任A公司獨董多年的他原以為自己沒問題，不會受到處罰。最終，獨董們被警告。

按照最高人民法院關(guān)于單位犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人區(qū)別”的司法解釋，其他直接責(zé)任人員是指在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員。此案中，證券監(jiān)管部門認(rèn)定獨董們?yōu)槠渌苯迂?zé)任人員。李獨董認(rèn)為，這種認(rèn)定是不恰當(dāng)?shù)模篈公司年報存在虛假陳述的主要行為方式是采用簽訂虛假合同、偽造合同、開具虛假發(fā)票等手段，實施財務(wù)欺詐，虛增利潤。而獨董并未實施簽訂虛假合同、偽造合同、開具虛假發(fā)票等手段，未直接參與和實施財務(wù)欺詐，虛構(gòu)利潤。而對于相關(guān)人員實施的簽訂虛假合同、偽造合同、開具虛假發(fā)票等手段，實施財務(wù)欺詐，虛增利潤行為，獨董不知情。對于會計師事務(wù)所所出具的標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計報告，獨董無法鑒別其是否存在虛假陳述。

作為當(dāng)事人，李獨董認(rèn)為，獨董存在《信披違法責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》中“認(rèn)定從輕或減輕處罰的考慮情形”：首先，獨董既沒直接也沒有間接參與導(dǎo)致信息披露違法的財務(wù)欺詐的行為；其次，針對公司不經(jīng)過董事會決議擅自解聘及聘任公司高管的違反《公司法》的行為以及管理層違規(guī)對外拆借資金等違法行為，獨董做到了在違法、違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)前向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局報告、向公司上級主管領(lǐng)導(dǎo)報告；最后，在年報前獨董與審計師溝通要求公司對因?qū)ν獠鸾栀Y金而引起的不良資產(chǎn)計提足額的減值準(zhǔn)備，真實反映公司業(yè)績，并通過審計委員會與審計師溝通，建議對年報出具有保留意見審計報告，向投資者提示風(fēng)險，并且，在年報后、證券監(jiān)管部門查處公司信息披露違規(guī)之前，委托審計委員會主任代表獨董赴證券交易所解釋、匯報公司年報從預(yù)告盈利減少到實際虧損的原因。

獨董們被處罰，還與“時間”有關(guān)。遭證券交易所調(diào)查時，獨董們均在任，獨董因為主動揭發(fā)違法行為、積極配合交易所調(diào)查而最終被免于處罰。而遭證券監(jiān)管部門調(diào)查時，獨董們已卸任數(shù)年，收到證券監(jiān)管部門的《行政處罰事先告知書》（申辯時限三個工作日），由于時間較短、理解的偏差，獨董對企業(yè)涉案相關(guān)違法行為監(jiān)督的一些證據(jù)沒有及時傳遞到證券監(jiān)管部門。行政處罰決定書中，證券監(jiān)管部門認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)未顯示獨董對涉案事項予以關(guān)注，盡到了必要、適當(dāng)?shù)淖⒁狻?/p>

此外，該案從證券監(jiān)管部門調(diào)查到最終處罰花了數(shù)年，其中經(jīng)歷了證券監(jiān)管部門的負(fù)責(zé)人——對應(yīng)的是監(jiān)管理念的更替：證券交易所調(diào)查時，獨董們免責(zé)；證券監(jiān)管部門開始調(diào)查后負(fù)責(zé)人更替，李獨董得到的非正式信息、自己的信念是獨董們應(yīng)該不會受到處罰；2016年又一新負(fù)責(zé)人上任，監(jiān)管理念包括依法監(jiān)管、從嚴(yán)監(jiān)管。獨董們被處罰，可能與從嚴(yán)監(jiān)管有關(guān)。

不了了之？

被證券監(jiān)管部門處罰即使只是警告，對獨董以及相關(guān)的上市公司來說往往影響很大。

《上市公司證券發(fā)行管理辦法》規(guī)定，上市公司存在下列情形之一的，不得非公開發(fā)行股票。其中第四款指出，現(xiàn)任董事、高級管理人員最近三十六個月內(nèi)受到過證券監(jiān)管部門的行政處罰，或者最近十二個月內(nèi)受到過證券交易所公開譴責(zé)。由于會妨礙上市公司的股票發(fā)行等，李獨董辭去了一些上市公司獨董。此外，面對港交所上市公司的獨董邀請，他婉拒了。李獨董感慨，被監(jiān)管處罰后的三年，自己可能就不做獨董了。

作為完善上市公司治理的重要安排、被給予厚望，2001年起中國上市公司推行獨董制度，至今已16年。近年來，獨董被監(jiān)管處罰的案例越來越多，一些獨董認(rèn)為處罰過重、不合理；不少獨董認(rèn)為獨董履職風(fēng)險大，從嚴(yán)監(jiān)管的背景下更是如此。“不想惹事”的李獨董對《董事會》表示，希望自己的遭遇對其他獨董們有警示意義。原本，有獨董想起訴，后來作罷。時至2017年3月，“收到本處罰決定書之日起6個月內(nèi)直接向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟”的期限已過。獨董是否確實屬無辜的“連坐”還是處罰得當(dāng)，不了了之？