建筑工程法律風(fēng)險分析與防范

鄒 增 韻

(東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040)

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建筑工程法律風(fēng)險分析與防范

鄒 增 韻

(東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040)

結(jié)合建設(shè)工程有關(guān)的法律制度，從招投標(biāo)、工程質(zhì)量、工程安全等角度，介紹了建筑工程常見的法律風(fēng)險，并闡述了法律風(fēng)險管理的必要性，提出了幾點針對建設(shè)工程法律風(fēng)險的防范措施。

建設(shè)工程，法律制度，法律風(fēng)險，防范措施

0 引言

建設(shè)工程是一項復(fù)雜的任務(wù)，涉及到建設(shè)、施工、設(shè)計等許多單位，同時也包括決策、實施、管理等各個階段，也因此面臨著許多風(fēng)險，比如按來源可分為自然風(fēng)險、法律風(fēng)險、社會風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險以及政治風(fēng)險等。

當(dāng)前，我們國家在法制建設(shè)方面取得了很大進展，法律體系不斷健全和完善，企業(yè)的法律意識不斷增強并逐漸清晰地認(rèn)識到了違法的嚴(yán)重后果，政府對于工程建設(shè)的監(jiān)督管理職責(zé)發(fā)揮得越來越嚴(yán)格有效。法律風(fēng)險管理作為項目建設(shè)過程中的一項重要的管理內(nèi)容也受到了來自建筑行業(yè)的越來越多的重視。本文主要針對招標(biāo)投標(biāo)、工程質(zhì)量、工程安全等方面的法律風(fēng)險進行了分析，并提出了幾點防范措施。

1 建設(shè)工程相關(guān)的法律制度

建設(shè)工程法律制度以法律這種強制性武器對工程進行了規(guī)范。從橫向上來看，它涵蓋了建設(shè)工程項目的全過程管理；從縱向上來看，它又包括了項目管理的主要內(nèi)容[1]。這些法律制度主要有建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、安全生產(chǎn)法、勞動法、勞動合同法、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等。建設(shè)工程法律制度是工程質(zhì)量和安全的重要保障，有利于規(guī)范工程項目建設(shè)活動，引導(dǎo)和帶動建筑行業(yè)向著更好、更健康的方向發(fā)展。

2 建設(shè)工程常見的法律風(fēng)險

2.1 法律風(fēng)險概述

法律風(fēng)險涉及到建設(shè)工程的各個環(huán)節(jié)。對此，需要依靠的是企業(yè)的全體職員，而不單單是法律專業(yè)人員。所以，在應(yīng)對法律風(fēng)險的過程中，必須要強調(diào)全員參與的重要性，提高職工的法律風(fēng)險意識，認(rèn)真做好識別、分析與防范工作，從而保證項目建設(shè)在不違反相關(guān)法律制度的前提下減少發(fā)生損失的可能性，取得良好的工程效益。

2.2 招標(biāo)投標(biāo)階段的法律風(fēng)險

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》等法律法規(guī)針對招投標(biāo)活動的基本原則、必須招標(biāo)的范圍和規(guī)模、可以不進行招標(biāo)的建設(shè)項目等內(nèi)容作了明確規(guī)定。但在實際活動中，往往會出現(xiàn)下列違反規(guī)定的情形：

1)依法必須進行招標(biāo)而未進行招標(biāo)、通過肢解發(fā)包等方式規(guī)避招標(biāo)的行為；2)在進行招標(biāo)時，違反公平競爭原則，通過設(shè)立排斥性條款及其他不合理的規(guī)定等行為，對投標(biāo)人進行限制；3)招標(biāo)人與中標(biāo)人在簽訂了符合招投標(biāo)文件的“陽合同”后，又私下簽訂了背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的“陰合同”，這種情況下，受法律保護的是“陽合同”而非“陰合同”，故而面臨著極大的法律風(fēng)險；4)招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通，行賄受賄或以其他方式謀取中標(biāo)，損害他人利益，或投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)的行為；5)投標(biāo)人不具備相應(yīng)資質(zhì)，弄虛作假，借用他人資質(zhì)進行投標(biāo)，以合法形式掩蓋其非法法目的；6)投標(biāo)人在中標(biāo)后拒不履行訂立合同的義務(wù)。比如當(dāng)某企業(yè)在得知競爭對手要對某一項目投標(biāo)后，出于破壞對手投標(biāo)行為的意圖而參與投標(biāo)活動，采用較低報價中標(biāo)后又擅自棄標(biāo)等等。以上這些行為不僅違背了招標(biāo)投標(biāo)活動的目的與基本原則，還會損害其他人的合法權(quán)益，相關(guān)責(zé)任人更是要承擔(dān)嚴(yán)重的違法后果。

2.3 與工程質(zhì)量有關(guān)的法律風(fēng)險

為保障建筑工程質(zhì)量，我國出臺了《建筑法》《建筑工程質(zhì)量管理條例》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律制度，主要對各單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)做出了嚴(yán)格規(guī)定。常見的違反工程質(zhì)量相關(guān)法律的情況有以下幾種：1)建設(shè)單位在未取得施工許可證或開工報告的情況下，擅自開工；2)勘察單位提供的資料不真實、不準(zhǔn)確或設(shè)計單位提供的圖紙存在缺陷、漏洞，導(dǎo)致質(zhì)量問題；3)施工單位為節(jié)省材料、趕進度或方便施工操作，不按工程設(shè)計圖紙或施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求進行施工，或偷工減料，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成工程質(zhì)量不符合規(guī)定要求[2]；4)承包單位將工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包，導(dǎo)致工程各主體之間的關(guān)系變得更加錯綜復(fù)雜，對工程質(zhì)量造成嚴(yán)重威脅等。

2.4 與工程安全有關(guān)的法律風(fēng)險

與工程安全相關(guān)的法律制度主要有《安全生產(chǎn)法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》《安全生產(chǎn)許可證條例》等。常見的違反工程安全法律相關(guān)規(guī)定的情況有：1)施工企業(yè)安全意識淡薄，采用不合理的施工方案或違反法律法規(guī)、技術(shù)規(guī)范及強制性標(biāo)準(zhǔn)進行施工。對一些危險性較大的工程，如深基坑等，所編制的專項施工方案存在缺陷；2)在發(fā)生生產(chǎn)安全施工后，事故責(zé)任單位為逃避責(zé)任隱瞞不報或故意破壞關(guān)鍵性證據(jù)；3)安全生產(chǎn)管理人員未進行有效監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)安全隱患后未及時報告、要求整改等。

3 建筑工程法律風(fēng)險防范措施

1)招標(biāo)人應(yīng)進行嚴(yán)格的資格審查，包括資格預(yù)審和資格后審。審查的依據(jù)主要有潛在投標(biāo)人的資質(zhì)等級、近幾年的業(yè)績、信譽條件、技術(shù)條件等。資格審查可以剔除一部分不具備相應(yīng)資質(zhì)、信譽不良、技術(shù)不過硬等不符合要求的企業(yè)，從而減少可能出現(xiàn)的法律糾紛，避免因此造成損失；2)投標(biāo)人可以根據(jù)項目特點制定合理的投標(biāo)策略。比如，當(dāng)招標(biāo)文件中有些條款不甚明確時，投標(biāo)人可以采用多方案報價的方法，在吸引業(yè)主的同時又可以增加中標(biāo)的可能性。但是要注意一定要在符合法律和招標(biāo)文件要求的前提下進行，否則會被依法當(dāng)作廢標(biāo)處理；3)切實加強針對建設(shè)工程的監(jiān)管措施。一方面，企業(yè)內(nèi)部應(yīng)建立健全監(jiān)督管理制度，各層管理人員要相互配合，協(xié)調(diào)管理，加強關(guān)于法律風(fēng)險的教育指導(dǎo)，提高工作人員的風(fēng)險防范意識，以便發(fā)現(xiàn)隱患后能夠及時處理；另一方面，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮外部監(jiān)管和引導(dǎo)作用，保證有法必依，將法律制度落到實處，實現(xiàn)內(nèi)外相結(jié)合的高效監(jiān)管措施；4)采取工程保險措施。工程保險包括建筑工程一切險和安裝工程一切險。比如，《安全生產(chǎn)法》規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營單位必須依法參加工傷社會保險，為從業(yè)人員繳納保險費[3]；《建筑工程安全生產(chǎn)管理條例》規(guī)定施工單位應(yīng)當(dāng)為施工現(xiàn)場從事危險作業(yè)的人員辦理意外傷害保險[4]；5)采取工程擔(dān)保措施。擔(dān)保是一種常見的風(fēng)險應(yīng)對措施，是通過引入保證人作為第三方，保證建設(shè)工程各方守信履約的約束方式，包括工程履約擔(dān)保、工程預(yù)付款擔(dān)保、投標(biāo)保證擔(dān)保等。比如，履約保函是一種“憑要求即付”的擔(dān)保，可直接在履約保函中表明本保函是獨立的、承擔(dān)第一位債務(wù)的擔(dān)保合同，同時表明本保函是“無條件的”和“不可撤銷的”[5]。

4 結(jié)語

法律風(fēng)險在項目建設(shè)中普遍存在，法律、規(guī)章制度及各項政策都可能對工程建設(shè)帶來嚴(yán)重影響。本文簡要介紹了招投標(biāo)、工程質(zhì)量、工程安全等方面的法律風(fēng)險，分析了防范法律風(fēng)險的必要性，并據(jù)此提出五點建議。建筑企業(yè)應(yīng)重視法律風(fēng)險的研究，事先做好預(yù)防措施，從而盡量減少法律風(fēng)險可能帶來的損失，創(chuàng)造更大的效益。

[1] 全國二級建造師職業(yè)資格考試用書編寫委員會.建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2011:1.

[2] 中國土木工程協(xié)會，北京交通大學(xué).建筑工程法規(guī)及相關(guān)知識[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2005:143.

[3] 全國二級建造師職業(yè)資格考試用書編寫委員會.建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2011:59.

[4] 中國土木工程協(xié)會，北京交通大學(xué).建筑工程法規(guī)及相關(guān)知識[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2005:117.

[5] 陳津生.建筑工程法律責(zé)任風(fēng)險與管理要點精析[M].北京.機械工業(yè)出版社，2011:54.

Legal risk analysis and prevention of building engineering

Zou Zengyun

(NortheastUniversityofForestry,Harbin150040,China)

Combining with construction engineering legal system, starting from aspects of tendering and biding, engineering quality and engineering safety, the paper introduces common building engineering legal risks, describes the necessity of legal risk management, and finally puts forward some legal risk preventing measures of construction engineering.

construction engineering, legal system, legal risk, preventive measures

1009-6825(2017)10-0232-02

2017-01-20

鄒增韻(1996- )，女，在讀本科生

TU712.1

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