違建執(zhí)法中“對物行政行為”理論的適用性

張雷仝

摘要：現(xiàn)有違建查處的執(zhí)法模式中，對違建的搭建人、所有人、占有人分離時(shí)，如何確認(rèn)行政相對人缺乏明確的指導(dǎo)與界定，而囿于行政執(zhí)法手段的欠缺、辦案時(shí)限等，無法查明違建案件部分事實(shí)的情況時(shí)有出現(xiàn)。引入“對物行政行為”、“行為責(zé)任”和“狀態(tài)責(zé)任”等法律理念，并加以創(chuàng)造性、選擇性的適用，有助于推動完善違建查處行政執(zhí)法程序，解決執(zhí)法難題。

關(guān)鍵詞：違建查處；行政相對人；對物行政行為

隨著中共中央、國務(wù)院《關(guān)于深入推進(jìn)城市執(zhí)法體制改革改進(jìn)城市管理工作的指導(dǎo)意見》《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》的出臺，各地執(zhí)法機(jī)關(guān)查處違法建筑的力度進(jìn)一步加大，違建清理工作逐漸向縱深推進(jìn)，難度進(jìn)一步加大。其中，在違建查處過程中，因行政相對人的認(rèn)定存在較大難度與分歧，因而產(chǎn)生的訴訟不斷，據(jù)此被擱置的執(zhí)法案件也較多。因此，解決違建查處中行政相對人的身份認(rèn)定問題迫在眉睫。

一、困境：違建查處中認(rèn)定行政相對人的難點(diǎn)

目前，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)未對違建查處中涉及的確認(rèn)行政相對人身份問題作出明確的指導(dǎo)與界定。以南京市為例，梳理現(xiàn)有法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第66條，《江蘇省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第63條和第64條均以“建設(shè)單位或者個(gè)人”來指代違建查處的行政相對人?！赌暇┦谐青l(xiāng)規(guī)劃條例》第60條，《南京市城市治理?xiàng)l例》第24條、第25條則采用“當(dāng)事人”或者“違法建設(shè)當(dāng)事人”來指代違建查處的行政相對人。

那么，在具體的案件查處中，執(zhí)法機(jī)關(guān)是如何確定行政相對人的呢？以南京市鼓樓區(qū)違建查處行政執(zhí)法程序中確認(rèn)行政相對人的方式為例：首先，找違建的搭建人作為執(zhí)法的行政相對人；其次，如果找不到違建的搭建人，則找違建的所有人；再次，既找不到違建的搭建人又找不到違建的所有人，則可以考慮把違建的實(shí)際受益人作為執(zhí)法的行政相對人；最后，既找不到違建的搭建人又找不到違建的所有人，也找不到違建的實(shí)際受益人，那么也可考慮以違建的實(shí)際占有人、土地的所有權(quán)人作為執(zhí)法的行政相對人。

然而，在違建查處的現(xiàn)實(shí)狀況中，行政相對人的可能身份較多，并可能附有各種法律關(guān)系。從法律概念上看，包括違建的搭建人、所有權(quán)人和占有人等；在具體的個(gè)案中，可能涉及到違建的房主、所有人、建筑公司、包工頭、承租戶、涉及多次交易中的原房主，甚至于違建的非法占有人等。

以下幾個(gè)案例，管中窺豹，可見一斑：

（一）甲公司案例

甲公司規(guī)模大效益好、管理錯(cuò)雜，近期盤查資產(chǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)公司自有土地上出現(xiàn)不明房屋5間，經(jīng)調(diào)查該房屋非公司所建，無規(guī)劃審批手續(xù)，系違建，現(xiàn)為商家乙開店所用。經(jīng)了解，商家乙從丙處租賃該5間房屋。甲公司遂向?qū)俚爻枪懿块T舉報(bào)，請求拆除違建。城管部門調(diào)查確認(rèn)上述事實(shí)，并多方走訪周邊群眾查明該違建系約20年前所建，具體搭建人因年代久遠(yuǎn)無法查明。丙并非該處違建搭建人，無法查明丙如何取得該處房屋，丙亦無證據(jù)證明如何取得該處房屋。在城管部門辦案過程中，丁和戊主動前往城管部門，丁稱該5間房屋系本人所有，戊稱該5間房屋其中有2間系本人所有，2人均為一面之詞，所述故事娓娓動聽，但無任何證據(jù)。

（二）張三案例

張三去年開始從李四處租賃違建房屋2間開設(shè)商店，生意紅火。城管部門接到群眾舉報(bào)，對該處違建進(jìn)行查處。查明該處違建系存有15年以上，搭建人為王五，李四在10年前從王五處協(xié)議購得該房屋后，一直對外出租該房屋。城管部門以李四為行政相對人，完成一系列執(zhí)法程序后下發(fā)《限期拆除決定書》，同時(shí)將執(zhí)法文書抄送張三、王五。李四風(fēng)聞群眾舉報(bào)后，十分畏懼，遂將違建房屋以50萬的價(jià)格協(xié)議出售給趙六。雙方交割完畢，李四收到了城管部門下發(fā)的《限期拆除決定書》。趙六取得兩間違建后，與張三解除了租賃協(xié)議，并將該處房屋出租給錢七開設(shè)商店，錢七已開始店面裝修。張三、李四因種種原因，現(xiàn)已被法院判刑入獄，現(xiàn)城管部門面臨進(jìn)一步推進(jìn)執(zhí)法的困難。

由于違建不具備合法的不動產(chǎn)物權(quán)，并不像合法的產(chǎn)權(quán)房屋在建設(shè)及交易的過程中均可找到相應(yīng)的登記備案人，因此查明違建的建設(shè)及交易過程，找到相應(yīng)的責(zé)任人極為困難。在個(gè)案中，出現(xiàn)部分事實(shí)情況無法查明的情況較為普遍，可能會出現(xiàn)因年代久遠(yuǎn)無法查明違建的搭建人，也可能會出現(xiàn)因涉及交易難以查明違建的部分原所有人，也可能會出現(xiàn)難以查明違建的占有人、承租戶，甚至出現(xiàn)行政相對人完全不配合調(diào)查的情況。在涉及多個(gè)當(dāng)事人之間交易、租賃以及法律責(zé)任分擔(dān)、競合時(shí)，如何查明并確認(rèn)違建的行政相對人成為當(dāng)前違建查處過程中的重要難題。

二、思考：對物行政行為適用于違建查處的可行性探析

對物行政行為，是指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配的物的各項(xiàng)權(quán)能進(jìn)行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達(dá)到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的，調(diào)整的不是個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，以物為受領(lǐng)對象，至于其所有權(quán)人是誰，則在所不問。[1]

對物行政行為在德國法學(xué)界的研究已有數(shù)十年，德國法學(xué)界已經(jīng)批判性地將這一理論吸收納入其法律體系中。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條規(guī)定：行政行為是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施。一般處分是一類行政行為，它針對依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質(zhì)，或公眾對該物的使用。[2]在德國行政法中，一般行政命令是指行政機(jī)關(guān)針對特定事件采用的對外產(chǎn)生法律效果的主權(quán)措施，是行政行為的一種形態(tài)。它針對的不是特定的一個(gè)人，而是一個(gè)特定的或者可以確定的人群，即行為作出時(shí)，收件人的范圍是客觀確定的和可以個(gè)別化的，因此不同于針對不能確定的人群的法律規(guī)范。[3]一般命令包含針對人的一般命令、針對物的一般命令和公產(chǎn)使用規(guī)則三種形式?？梢?，德國法將對物行政行為作為一般命令的一種。

為何對物行政行為的研究在其他大陸法系國家并不盛行，尤其是在我國仍處于萌芽狀態(tài)，相關(guān)論著寥寥幾篇？其主要原因是這一理論與我國的行政法學(xué)基礎(chǔ)理論、行政法制宏觀目的傾向并不一致。當(dāng)前學(xué)界推崇“守夜人”式政府的法制理念。目前，我國的行政立法更傾向于著重保護(hù)行政相對人的權(quán)利，嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，規(guī)范引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政。對行政機(jī)關(guān)而言，法無授權(quán)即禁止。我國行政機(jī)關(guān)的權(quán)限源于法定，明確止于各類法律法規(guī)的明文規(guī)定，包含行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收等權(quán)力。在當(dāng)前，增設(shè)一類普遍的行政命令權(quán)，則有賦予行政機(jī)關(guān)“口袋權(quán)力”之嫌。

就我國行政法傳統(tǒng)理念來看，具體行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。

傳統(tǒng)的行政法理念是以人為中心，找到具體的人來推進(jìn)執(zhí)法程序，而“對物行政行為”這一法律理念則是以物為中心推進(jìn)執(zhí)法程序，并不過于糾結(jié)所涉及的具體的人，具體的人因相應(yīng)法律關(guān)系與物發(fā)生聯(lián)系，在無法查明部分涉及的具體人時(shí)，也不影響執(zhí)法程序的進(jìn)一步推進(jìn)。這一優(yōu)勢在明確區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為的行政法制體系下，卻有明顯的缺陷。從執(zhí)法對象角度分析，對物行政行為在當(dāng)前的法理中似乎更應(yīng)當(dāng)歸類于“抽象行政行為”，而從實(shí)質(zhì)上看，對物行政行為無疑應(yīng)當(dāng)是一種“具體行政行為”。如果將對物行政行為不加“改編潤色”地適用于當(dāng)前我國的行政執(zhí)法領(lǐng)域中，可以想象的是必然會出現(xiàn)嚴(yán)重的“水土不服”情況，其中難以解決將對物行政行為歸類于“抽象行政行為”后的訴權(quán)問題便是難點(diǎn)之一，而賦予行政相對人充分的救濟(jì)權(quán)利又是我國行政法領(lǐng)域的重要命題。

此外，德國法上一般認(rèn)為“引起危害之方式，不外是經(jīng)由人之行為”，或是因物（包括動物）之性質(zhì)或狀態(tài)所致，前者一般稱為“行為責(zé)任”，后者稱為“狀態(tài)責(zé)任”。德國法這一關(guān)于“行為責(zé)任”和“狀態(tài)責(zé)任”的劃分理論無疑又有益于“對物行政行為”在我國相關(guān)領(lǐng)域適用。具體分析來看，在違建查處領(lǐng)域，違建搭建人、所有人和占有人分離的情況下，追究違建搭建人的法律責(zé)任正是符合“行為責(zé)任”理論的要求，而追究違建交易后的所有人、占有人的法律責(zé)任則是符合“狀態(tài)責(zé)任”理論的要求。

另外，“行為責(zé)任”與“狀態(tài)責(zé)任”的區(qū)分又與我國行政法學(xué)界關(guān)于違建查處的追責(zé)時(shí)效問題有交叉之處。我國《行政處罰法》第29條規(guī)定：違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。一般認(rèn)為，違建的存續(xù)屬于違法行為持續(xù)狀態(tài)，因此學(xué)界并不認(rèn)為從違建建成之日起計(jì)算違法行為的2年追責(zé)時(shí)效，過期則不再追究。這一解釋是相對較為完善的，但引入“行為責(zé)任”和“狀態(tài)責(zé)任”的概念則能更完美地解決上述難點(diǎn)。以物為中心，最終拆除違建為結(jié)果，選擇與物有法律關(guān)系的人最終承擔(dān)違建的“狀態(tài)責(zé)任”是較為合適的推理結(jié)果。

三、突破與妥協(xié)：現(xiàn)行法律體系下的“折衷”處理

綜上，如何將“對物行政行為”這一法律理念巧妙地融入我國現(xiàn)有行政執(zhí)法體制中，而不至于在現(xiàn)有法律體系中引起較大的分歧與變動，筆者經(jīng)過審慎的思考，提出以下幾點(diǎn)不同的操作方式：

（一）在現(xiàn)有行政行為分類中引入“對物行政行為”的理念

目前法律體系下，將“對物行政行為”的使用僅限于違建查處這一行政執(zhí)法行為。依然按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》和《行政訴訟法》的相關(guān)程序規(guī)定推進(jìn)執(zhí)法程序，在行政相對人的確認(rèn)問題上，采用公告的方式，向與違建這一特定物有關(guān)的“特定人”采用公告送達(dá)、現(xiàn)場張貼的方式廣而告之。

（二）在現(xiàn)有行政行為分類中引入“行為責(zé)任”和“狀態(tài)責(zé)任”的理論

允許行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在無法查明部分事實(shí)時(shí)，為推進(jìn)違建的拆除，根據(jù)這一理論選擇已經(jīng)查明可以承擔(dān)“行為責(zé)任”或“狀態(tài)責(zé)任”的“責(zé)任人”承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并對其他未查明的情況，可能出現(xiàn)的行政相對人采用公告的方式以保障其救濟(jì)權(quán)利。

（三）允許行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在無法查明部分事實(shí)時(shí)，采用公告的方式

向違建的建設(shè)人、所有人、占有人或?qū)Ψ课葜鲝垯?quán)利的人發(fā)出公告，告知其違法事實(shí)、執(zhí)法理由、法律依據(jù)及其權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，后依法推進(jìn)其他程序。此種方式的部分情形已在我國北京地區(qū)廣泛施行，《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第66條第3款、《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》第20條均規(guī)定：無法確認(rèn)違建的行政相對人時(shí)，可在公共媒體或在違建現(xiàn)場發(fā)布公告督促相關(guān)當(dāng)事人接受處理，公告期為15日，公告期滿后，仍無法確定行政相對人或者拒不接受處理的，報(bào)北京市或區(qū)、縣政府批準(zhǔn)后拆除或沒收。

（四）以發(fā)布公告的形式督促建設(shè)單位依法接受處理

規(guī)劃行政主管部門對無法確定該建設(shè)工程的建設(shè)單位或者所有人、管理人的，可以通過在公共媒體或者該建設(shè)工程所在地發(fā)布公告的形式督促建設(shè)單位或者其所有權(quán)人、管理人依法接受處理，公告日期不得少于15日。公告到期，仍無法確定建設(shè)單位、所有人、管理人或者其拒不接受處理的，報(bào)經(jīng)市或者區(qū)、縣人民政府批準(zhǔn)后強(qiáng)制拆除或者沒收。

四、結(jié)語

就現(xiàn)有體制下，以上幾種操作方式可能并不健全，有“不當(dāng)操作”之嫌，但這不妨礙其成為一種理論思路、處理思路。筆者的研究建議無意于引起較大的行政立法修訂，但顯然在行政執(zhí)法領(lǐng)域，在違建查處領(lǐng)域。當(dāng)前的行政法律體系在某些角度存在落后于行政執(zhí)法現(xiàn)狀的現(xiàn)實(shí)情況，推動行政法學(xué)界的探討，推動立法的部分修訂，解決日新月異的城市管理、城市治理行政執(zhí)法難題是當(dāng)務(wù)之急。

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■責(zé)任編輯：王 縉