我國(guó)公法思維本土化問題探析

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摘要：公法思維，顧名思義就是站在公法的角度去看待問題、分析問題和思考問題。公法思維是與民法思維相對(duì)應(yīng)的分析問題的方式，兩者所包含的內(nèi)容和意義不同。運(yùn)用兩種不同的思維去看待和分析問題，可能會(huì)得到兩種不同的思路和結(jié)果。公法思維主要是站在國(guó)家的立場(chǎng)，綜合權(quán)衡各種利弊關(guān)系，運(yùn)用公法規(guī)范作為工具來調(diào)整國(guó)家和個(gè)人之間的矛盾。而私法的思維方式則是站在個(gè)人的角度，觀察和分析矛盾，然后運(yùn)用私法的規(guī)范來處理問題。兩者存在著巨大的差異，公法思維與依法治國(guó)緊密相關(guān)。文章先闡述公法思維和依法治國(guó)的關(guān)系，再介紹公法思維和私法思維的淵源和分化，分析公法責(zé)任和公法救濟(jì)，并以此為脈絡(luò)展示公法運(yùn)用公法思維方式分析問題的利弊。

關(guān)鍵字：思維；公法責(zé)任；公法救濟(jì)

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1494（2017）01-0120-06

公法思維主要是站在國(guó)家或公共利益的立場(chǎng)上，運(yùn)用公法的規(guī)范、原理和精神來分析、推理和解決問題。它所連接的兩端是國(guó)家和個(gè)人，主要解決的是國(guó)家和個(gè)人之間的矛盾。在我國(guó)，公法的思維其實(shí)已存在很長(zhǎng)時(shí)間了，儒家的思想和道家的思想里面都存在著公法思維的雛形，例如：“天下為公”“集體利益大于個(gè)人利益”“精忠報(bào)國(guó)”等思想，都是公法思維的集中體現(xiàn)。我國(guó)古代的公法思維，絕對(duì)不允許個(gè)人侵犯國(guó)家利益或公共利益。侵犯國(guó)家利益的行為人，一般都會(huì)被處以刑罰，甚至是極刑。而對(duì)于違反私法，侵犯私權(quán)利的行為人，則一般通過私人之間調(diào)解的方式解決?，F(xiàn)代的公法思維是依法治國(guó)思維的重要成分，其不僅關(guān)系著個(gè)人的發(fā)展而且還與國(guó)家的富國(guó)安邦和長(zhǎng)治久安密切相關(guān)。用公法思維去看待和分析法律現(xiàn)象和用民法思維去分析和解決法律現(xiàn)象會(huì)產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。在當(dāng)代中國(guó)，我們必須要了解、學(xué)習(xí)、研究和運(yùn)用公法思維去解決相關(guān)法律問題。

一、公法思維的養(yǎng)成能夠有力推動(dòng)依法治國(guó)戰(zhàn)略的實(shí)施

黨的十八屆四中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，會(huì)議要求全面推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)，努力實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。依法治國(guó)要求在黨的領(lǐng)導(dǎo)下全面建設(shè)社會(huì)主義法律體系，科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。增加公民的法律知識(shí)，提升公民的法律意識(shí)，培養(yǎng)公民的法治思維，是依法治國(guó)的內(nèi)在要求。法治思維是法治國(guó)家的重要意識(shí)形態(tài)，是建設(shè)法治國(guó)家的思想基礎(chǔ)。能不能落實(shí)好依法治國(guó)政策，使國(guó)家機(jī)關(guān)干部嚴(yán)格執(zhí)法和全民知法、信法和守法的關(guān)鍵也在于法治思維。公法思維維系著立法、司法和執(zhí)法整個(gè)過程，是法治思維的重要組成部分，它是法治思維在公法領(lǐng)域的具體應(yīng)用。一個(gè)國(guó)家的法治狀況如何，法治環(huán)境是否良好都與公法思維息息相關(guān)。公法思維是衡量依法治國(guó)的重要標(biāo)桿：第一，公法思維助力科學(xué)立法。建設(shè)中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家的重要步驟是要建立科學(xué)、規(guī)范和完善的立法體系。立法是法治國(guó)家的開始，是建設(shè)法治國(guó)家的第一步，是黨員干部和全體公民信法、遵守和守法的前提條件。立法是一個(gè)十分復(fù)雜的過程，需要具有公法思維的專業(yè)人員進(jìn)行高屋建瓴的本土化設(shè)計(jì)。如果沒有一套思維體系和方法進(jìn)行指導(dǎo)，無序雜亂的工作，只可能是緣木求魚、南轅北轍，不可能設(shè)計(jì)出符合中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的立法體系。法治思維特別是公法思維，是立法工作中的指導(dǎo)思想，它可以讓立法人員形成科學(xué)的思維體系，使立法工作有條不紊、循序漸進(jìn)。第二，公法思維可以規(guī)范黨員干部的權(quán)力行使。依法治國(guó)僅靠一個(gè)科學(xué)、規(guī)范的立法體系是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。立法體系是“靜止”的“法治在產(chǎn)品”，還不能產(chǎn)生相應(yīng)的、滿足社會(huì)需要的“成品”。要想讓靜止的法治動(dòng)起來，還必須要司法和執(zhí)法辯證的運(yùn)用公法思維來輔助。依法治國(guó)的內(nèi)在價(jià)值不僅要求全體公民守法，還要求黨員干部在執(zhí)法和司法的過程中嚴(yán)格按照法律、法規(guī)的規(guī)定行使權(quán)力。公法思維要求公權(quán)力主體在行使權(quán)力時(shí)做到“法無明文規(guī)定即禁止”，它既是執(zhí)法人員的執(zhí)法時(shí)的指導(dǎo)思想，也符合依法治國(guó)的內(nèi)在價(jià)值要求。第三，公法思維有助于公民權(quán)利意識(shí)的培養(yǎng)。在一個(gè)法治國(guó)家，法治應(yīng)當(dāng)是公開的，而不僅僅是統(tǒng)治階級(jí)獨(dú)有的工具。公民可以擁有法律上的權(quán)利，并自由行使。公民信法、尊法、守法是法治國(guó)家最大的理想目標(biāo)。公法思維有助于公民形成救濟(jì)思維，通過司法程序?qū)?yīng)然的權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)然的救濟(jì)。這不僅為化解社會(huì)矛盾提供了方法，而且還有助于監(jiān)督公權(quán)力機(jī)關(guān)權(quán)力的行使，兩者形成制約之勢(shì)。用思維來指導(dǎo)行為，用制度來制約權(quán)力，用救濟(jì)來保障權(quán)利。公法思維是法治思維的重要內(nèi)容，而法治思維又是依法治國(guó)的指導(dǎo)思維，所以，公法思維是依法治國(guó)不可缺少的一部分。

二、我國(guó)公法思維的法律淵源

（一）域外公法思維的歷史淵源——以古羅馬為視角

法律規(guī)范是法律思維得以運(yùn)用的前提，要談公法思維，首先得談到公法、私法。公法、私法的劃分最初來源于羅馬法。羅馬著名法學(xué)家烏爾比安在《學(xué)說匯編》一書中寫道：“它們（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國(guó)家管理機(jī)構(gòu)之中。”羅馬法學(xué)家們認(rèn)為，法律可以分為公法和私法兩個(gè)部門。公法涉及一個(gè)國(guó)家的政體與國(guó)家利益密切相關(guān)，而私法主要調(diào)整個(gè)人之間的事務(wù)，與國(guó)家利益或公共利益聯(lián)系不大。關(guān)于兩者的效力，《學(xué)說匯纂》指出：“公法的規(guī)范不得由當(dāng)事人之間的協(xié)議而變更”，而私法則是任意的，“對(duì)當(dāng)事人來說，協(xié)議就是法律”。從上面可以看出，公法和私法最初劃分的標(biāo)準(zhǔn)就是公共利益和個(gè)人利益。由此建立起來的公法思維就是站在公共利益的角度去看待、分析和解決問題。公法思維注重公共利益，強(qiáng)調(diào)公共利益至上。私法思維主要用于解決私人之間的利益沖突，一般不涉及公共利益。思維根源于社會(huì)的意識(shí)形態(tài)，是人思維意識(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)的體現(xiàn)。烏爾比安提出公法、私法劃分的時(shí)期是公元3世紀(jì)，這個(gè)時(shí)候的羅馬帝國(guó)正由民主共和制向君主專制制度演變，而公法思維有利于統(tǒng)治階級(jí)的治理，也有助于國(guó)家統(tǒng)治階級(jí)權(quán)力的集中和擴(kuò)大。但是由于羅馬法學(xué)家將法律劃分為公法與私法之后，就將公法棄之不顧，專心研究私法去了。而且羅馬人私法思維根深蒂固，由上而下的公法思維變革并沒有太大影響到羅馬人。隨著公法逐漸淡出了人們的視野，公法思維也在羅馬逐漸消退。相反，私法思維越來越受法學(xué)家和普通公民的喜愛，其逐漸占據(jù)了羅馬人全部的思維意識(shí)。由于私法思維的絕對(duì)主導(dǎo)地位，古羅馬的私法極為發(fā)達(dá)，形成了包括自然法、萬民法和市民法的私法體系。羅馬私法才是幾個(gè)世紀(jì)以來人們認(rèn)真研究過的法律領(lǐng)域。由于公法思維的薄弱，羅馬沒有現(xiàn)代意義上的憲法和行政法等公法。他們的刑法主要調(diào)整的也是個(gè)人與犯罪嫌疑人之間的關(guān)系，不屬于公法的范疇。公法在羅馬法的歷史上好像一個(gè)無用的、徒有其名的范疇。在公法方面，羅馬法從未提供任何范例。通過上述分析可知，公法和私法的劃分源于法律思維，其目的在于國(guó)家的治理。古羅馬的公法思維有助于加強(qiáng)公權(quán)力，削弱私權(quán)利。但是，由于羅馬人心中根深蒂固的私法思維，公法思維一直未占據(jù)過主導(dǎo)地位。這可以從私法和公法的發(fā)達(dá)程度來判定，因?yàn)樵诹_馬是私法而不是公法在羅馬法學(xué)心目中具有更加重要的地位。綜上可以看出，古羅馬時(shí)期的公法思維的重心在于加強(qiáng)公權(quán)力，削弱公民的權(quán)利，其目的是幫助統(tǒng)治階級(jí)集權(quán)。但是，在古羅馬人的法律思維中，私法思維更占據(jù)優(yōu)勢(shì)。

（二）我國(guó)古代的公法思維

與古羅馬的思維方式和立法體系不同，我國(guó)古代提倡“寓私于公”，儒家、道家甚至縱橫家的思想，都講究君子應(yīng)以“天下”為己任。其實(shí)，這里就蘊(yùn)含著“公”法思維的雛形。只是這里的“公”和西方公法思維中的“公”，在內(nèi)涵上有所不同。我國(guó)古代的“公”法思維中的“公”包含著一種“大同”和“和合”的思想理念。這種“公”法思維強(qiáng)調(diào)服從，兒子對(duì)父親的絕對(duì)服從，臣子對(duì)君主的絕對(duì)服從。這和中國(guó)古代的哲學(xué)思想和思維方式是分不開的。儒家思想強(qiáng)調(diào)，“君子”應(yīng)當(dāng)通過不斷的提高自身的修為，來為國(guó)家或者社會(huì)做貢獻(xiàn)。在制度框架上，中國(guó)歷代統(tǒng)治者都注重利用禮儀道德來治理國(guó)家，法律只是駕馭和控制人民的一種暴力工具。這就導(dǎo)致我國(guó)古代的公法思維不純粹，其中包含著許多禮儀道德等意識(shí)形態(tài)的范疇。從西周時(shí)期的“明德慎罰”開始，法律思維就一直讓位于禮儀道德等思維。由于禮儀道德的思維占國(guó)家思維的主導(dǎo)，治理國(guó)家和解決民間糾紛自然運(yùn)用的就是禮儀和道德，法律一樣只是一種輔助手段。禮儀道德先于法律，法律讓位于禮儀道德。我國(guó)古代歷代統(tǒng)治者認(rèn)為，在法律與禮儀的功能上，“法能刑人而不能使人仁，能殺人而不能使人廉”，法律是一種迫不得已的手段。所以，法律為“盛世所不廢，亦為盛世所不尚。”因此，基于這種認(rèn)識(shí)，法律從產(chǎn)生就已經(jīng)淪為了道德的附屬物。真正與法律產(chǎn)生關(guān)系的是那些為道德所極為不齒的行為，例如：通奸這種行為在現(xiàn)代認(rèn)為是個(gè)人意思自治的體現(xiàn)，完全是個(gè)人之間的私事，雖然不道德但是法律卻無權(quán)干涉，但是這個(gè)在古代就屬于重罪，是要處以極刑的。由于其他制度過于強(qiáng)大，這樣就導(dǎo)致了法律制度相對(duì)弱化，進(jìn)而造成了依托于法律的法律思維的方式依賴于其他的思維模式。在古人的思維中，強(qiáng)調(diào)權(quán)大于法，皇權(quán)至上，普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣。這種高度專制，融國(guó)于家的社會(huì)狀態(tài)，勢(shì)必會(huì)造成泛法律化的問題。所有的私人問題都可能上升為國(guó)家的問題，因?yàn)樵诮y(tǒng)治者的眼中所有的臣民都是他的“子民”。“子民”之間的事自然屬于家事，也自然屬于統(tǒng)治者的“家務(wù)事”。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化建立在“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)上，在傳統(tǒng)中國(guó)人的世界觀中，人的領(lǐng)域和自然界領(lǐng)域是一個(gè)不可分割的整體，人法地，地法天，天法道，道法自然。老子的這段論述滲透著古代中國(guó)人“天人合一”思想的基本精神，許多圣賢之士都曾在此精神的引導(dǎo)下，描繪過美好的和諧世界。老子的“見素抱樸，少私寡欲”的理想社會(huì)主張，孔子“天下為公”的大同世界憧憬，孟子的天道與人道相合的信念，都表明了古代中國(guó)人以國(guó)家利益、社會(huì)利益為先，公法思維占法律思維的主導(dǎo)，但法律思維讓位于禮儀道德等思維。

三、現(xiàn)代公法思維方式的優(yōu)勢(shì)及我國(guó)傳統(tǒng)公法思維方式的不足

公法思維在我國(guó)的思想文化中傳承了上千年，是中華民族文化的歷史沉淀。在古代，公法思維的方式，普遍存在于諸子百家的思想文化之中。公法思維經(jīng)歷過歷史的洗禮，在時(shí)間的長(zhǎng)河中不斷的凝聚與分散，吸收精華去除糟粕。相對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的陌生人社會(huì)，民間小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的熟人社會(huì)，公法思維更加地流行和適用。從過去到現(xiàn)在，公法思維逐漸沉淀于國(guó)民的潛意識(shí)之中，并逐漸完善。但是，事物總有兩面性，世界上沒有十全十美的東西。公法思維也一樣，一方面，它助力于增強(qiáng)公民的責(zé)任感，監(jiān)督公權(quán)力的行使，有利于建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)。另一方面，公法思維也可能導(dǎo)致極端現(xiàn)象的出現(xiàn)——權(quán)力無制約的擴(kuò)大。

（一）現(xiàn)代公法思維的優(yōu)勢(shì)

首先，公法思維的模式有助于增強(qiáng)公民的責(zé)任感。公法思維的思考模式，主要是將思維的主體置于國(guó)家或者公共利益之上，以一種國(guó)家主人翁的姿態(tài)，去分析、推理和解決問題。將個(gè)人的人格置于國(guó)家之下，或者被國(guó)家的人格吸收。我們可以在“天下為公”的思想中找到其縮影。天下的事都是國(guó)家的事，自然也是個(gè)人的事。我們每個(gè)人都應(yīng)將身邊的事情當(dāng)作自己的事情，正如儒家經(jīng)典著作《孟子·梁惠王上》寫的，“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼?！蔽覀兠總€(gè)人不僅對(duì)待自己的親人要好，而且對(duì)待其他不是自己親人的人也要好。其次，公法思維有利于個(gè)人行使自己的權(quán)利去監(jiān)督和糾正國(guó)家機(jī)關(guān)的違法行為。公法思維的末端，也就是公法思維的外延——公法救濟(jì)，就是公民行使權(quán)利的正當(dāng)性依據(jù)。公民在自身權(quán)利受到國(guó)家機(jī)關(guān)的違法侵犯時(shí)，可以運(yùn)用公法來救濟(jì)自己的權(quán)利。這項(xiàng)措施不僅為公民權(quán)利的救濟(jì)提供了途徑，而且也對(duì)國(guó)家公權(quán)力的濫用起到了監(jiān)督作用。它是公民權(quán)利受到侵害后的“解藥”，是公民權(quán)利的保護(hù)傘。最后，公法思維有助于建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)。建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)是黨和國(guó)家重要的戰(zhàn)略目標(biāo)，是民族復(fù)興和國(guó)家興旺的必經(jīng)途徑。公法思維可以培養(yǎng)公民的整體意識(shí)，讓人民時(shí)刻將自己置于國(guó)家和民族之中。例如：遇到一件普通的侵權(quán)案件，若是運(yùn)用公法的思維去分析問題，就會(huì)將這件事情與國(guó)家或者公共利益聯(lián)系在一起。國(guó)家利益是每個(gè)人利益的有機(jī)集合，自然和個(gè)人的利益休戚相關(guān)。這樣的思維方式有利于個(gè)人將別人的利益放在心中，時(shí)刻去關(guān)心和愛護(hù)其他人，助力和諧社會(huì)的構(gòu)建。

（二）我國(guó)傳統(tǒng)公法思維的不足

我國(guó)古人的傳統(tǒng)思想和理念都講究通過不斷提高自身的素質(zhì)來為國(guó)家和社會(huì)做貢獻(xiàn)，“天下為公”。但是，根據(jù)邊沁等西方法理學(xué)家的理論，人都是趨利避害的動(dòng)物，都有自己的“私心”，不可能凡事都以國(guó)家和社會(huì)為先。我們現(xiàn)在也不是每人能做到像范仲淹那樣“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”。所以，公法思維運(yùn)用不當(dāng)也很可能走向極端。首先，公法思維運(yùn)用不當(dāng)很容易將問題擴(kuò)大化。公法思維的運(yùn)用，避免不了要用公法規(guī)范來衡量當(dāng)事人的行為。這種泛公法化的思維模式，很容易將當(dāng)事人的行為犯罪化，從而加重行為人的責(zé)任。因?yàn)楣ㄒ?guī)范往往和公法責(zé)任相關(guān)。例如：甲與鄰居乙產(chǎn)生隔閡，將乙打成輕傷。這個(gè)例子如果運(yùn)用公法的思維模式去看，甲客觀實(shí)施了危害行為，主觀上具有犯罪的故意，已經(jīng)構(gòu)成了故意傷害罪。運(yùn)用公法思維的方式雖然可以解決問題，但不能“定爭(zhēng)止紛”，不能很好的修復(fù)被損害的社會(huì)關(guān)系。其次，公法思維容易造成權(quán)利的濫用。公法思維的運(yùn)用者大都是站在國(guó)家和社會(huì)的角度思考問題，處于權(quán)力和道德的制高點(diǎn)。若對(duì)其不加以制約，很容易導(dǎo)致權(quán)力的膨脹。權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。最后，公法思維可能導(dǎo)致法律虛無主義。公法思維總是將弱小的個(gè)人和強(qiáng)大的國(guó)家放在杠桿的兩頭，以國(guó)家或者人民的名義對(duì)個(gè)人進(jìn)行裁判。這種博弈的結(jié)果只會(huì)使弱小者感覺更加弱小，強(qiáng)者更加強(qiáng)大。而且，任何東西或事物都有可能且很好被披上“國(guó)家或人民”的名義。當(dāng)所有東西或事物用法律的名義去行使時(shí)，法律也就被虛化了，因?yàn)榉筛从谌嗣瘛?

四、公法責(zé)任是我國(guó)公法思維養(yǎng)成的應(yīng)有之義

公法責(zé)任是公法思維中的重要節(jié)點(diǎn)，是公法思維中不可缺少的一部分。甚至，可以將公法責(zé)任比喻成“公法思維土壤上的自然孳息”。因?yàn)楣ㄘ?zé)任和公法思維是緊密相連的，且公法責(zé)任是公法思維的自然延伸。公法責(zé)任用通俗的話講就是，違反公法以后需要承擔(dān)的法律責(zé)任。相對(duì)于違反民法等私法后要承擔(dān)的民事責(zé)任，公法責(zé)任具有一定的強(qiáng)制性，可能限制一個(gè)人的人身自由、剝奪他人的財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重時(shí)甚至可能剝奪一個(gè)人的生命。公法責(zé)任更強(qiáng)調(diào)國(guó)家的暴力性和權(quán)威性，主要是指居于統(tǒng)治地位的階級(jí)或社會(huì)集團(tuán)適用公法標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人違反公法規(guī)范的行為給予否定性評(píng)價(jià)，主要包括刑事責(zé)任、行政責(zé)任和違憲責(zé)任等。民法責(zé)任也是私法責(zé)任，但其更強(qiáng)調(diào)意思自治，主要指當(dāng)事人因違反私法規(guī)范行為承擔(dān)的不利后果。對(duì)于同一種行為用公法思維和私法思維去分析問題會(huì)導(dǎo)致兩種不同的法律后果，從而使當(dāng)事人承擔(dān)不同的法律責(zé)任。例如：廣州許霆案。當(dāng)時(shí)全國(guó)主要分成了兩大派，即：公法派和私法派。公法派以國(guó)內(nèi)刑法學(xué)家為代表，認(rèn)為許霆主觀上具有盜竊的故意，客觀上實(shí)施了盜竊的行為，已然符合刑法關(guān)于盜竊罪的構(gòu)成要件，對(duì)其判處五年有期徒刑，定罪量刑準(zhǔn)確。這種觀點(diǎn)遭到了以民法學(xué)家為代表的私法派的強(qiáng)烈反駁，他們認(rèn)為，許霆的行為最多屬于民法上的不當(dāng)?shù)美撬椒ㄕ{(diào)整的行為，不應(yīng)對(duì)其科處刑罰。這其實(shí)就是兩種思維方式的博弈，公法思維體現(xiàn)剛性和強(qiáng)制性。公權(quán)力機(jī)關(guān)若教條化的用公法思維的方式去研究和分析問題，容易將公法規(guī)范生硬地用在行為人的身上，使其承擔(dān)公法責(zé)任。

當(dāng)前我國(guó)公法責(zé)任集中體現(xiàn)為以刑罰為主要表現(xiàn)形式的刑事責(zé)任和以行政處罰及行政強(qiáng)制措施為主的行政責(zé)任。不管是刑罰還是行政責(zé)任均是國(guó)家以強(qiáng)制力保障公權(quán)力在運(yùn)用和行使過程中不受侵犯，從而達(dá)到維護(hù)公共利益和公共秩序的目的。公權(quán)力體現(xiàn)的是國(guó)家意志，具有支配性和強(qiáng)制性等特點(diǎn)。其在行使的過程中，一般不需要考慮對(duì)方的意志。由于公權(quán)力具有天生的擴(kuò)張性和侵犯性，所以往往需要相應(yīng)的措施對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督和規(guī)制。權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。因而，在建設(shè)中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，如何監(jiān)督和規(guī)制公權(quán)力將成為重中之重。我們不僅要關(guān)注權(quán)力的行使方，還要關(guān)注公權(quán)力行使的實(shí)效。因?yàn)椴⒎菣?quán)力行使方正確行使運(yùn)用權(quán)力，公權(quán)力運(yùn)行的實(shí)效就可以得到保證。公權(quán)力的實(shí)效主要取決于在公權(quán)力受到侵害時(shí)，對(duì)侵權(quán)人懲罰的有效性，亦即公法責(zé)任的有效性——通過公法責(zé)任的設(shè)置給予侵權(quán)人有效的懲戒并進(jìn)而達(dá)到有效的事前預(yù)防。遺憾的是，我國(guó)公法責(zé)任不論是在立法還是司法實(shí)踐中，均或多或少地忽略了這一前提，從而嚴(yán)重制約了公法責(zé)任的處罰和預(yù)防效果，還連帶引發(fā)其它諸多負(fù)面的東西。

五、公法救濟(jì)——公法思維上的人工防洪堤

之所以將公法救濟(jì)比喻成公法思維上的人工防洪堤，是因?yàn)楣ň葷?jì)是監(jiān)督和防范公權(quán)力如洪水般濫用的最后一道人工堤壩。它是遏制權(quán)力濫用和權(quán)力尋租，并保護(hù)公民權(quán)利的有效途徑。公法救濟(jì)是一種事后監(jiān)督，是保護(hù)公民權(quán)益的最后一道防線，屬于公法思維節(jié)點(diǎn)中的備用措施。公法救濟(jì)是憲法賦予公民的權(quán)利，是公法思維中最常見的救濟(jì)手段。為了更好地運(yùn)用法律賦予我們的權(quán)利，我們首先得了解這種方式的內(nèi)容。公法救濟(jì)，主要是指當(dāng)私權(quán)利的一方受到侵害時(shí)（第一個(gè)層次），運(yùn)用公法規(guī)范保護(hù)自己合法權(quán)益的救濟(jì)（第二個(gè)層次）。公法救濟(jì)主要集中在第二個(gè)層面。公法救濟(jì)的對(duì)象只能是受到公權(quán)力機(jī)關(guān)依照公法侵害的公民、法人或其他組織，簡(jiǎn)稱相對(duì)人。公法救濟(jì)的前提是公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到公權(quán)力（主要是國(guó)家權(quán)力）的侵害。當(dāng)事人雙方是“公對(duì)私”的侵權(quán)，“私與公”的爭(zhēng)議，而不是“私對(duì)私”的侵權(quán)與糾紛，也可以是“公與公”之間的權(quán)限爭(zhēng)議，此時(shí)一方公權(quán)力機(jī)關(guān)行使的是公權(quán)力，另一方雖然也是公權(quán)力機(jī)關(guān)，但在爭(zhēng)議事項(xiàng)上與其公權(quán)力無關(guān)。根據(jù)上述理論，有關(guān)解決平等民事主體之間糾紛的救濟(jì)方式不屬于公法救濟(jì)。例如：民事訴訟、民事仲裁和民事調(diào)解等，都不屬于公法救濟(jì)的范疇。它們的存在主要是依據(jù)私法解決當(dāng)事人之間的私事，與國(guó)家利益或公共利益無關(guān)。刑事訴訟解決的是公訴案件和自訴案件中被追訴人的定罪和量刑的問題。這不屬于公法救濟(jì)的范圍，因?yàn)樗煌Ａ粼诘谝粋€(gè)層次。但若是公權(quán)力侵犯了公民的合法權(quán)益，比如說：司法裁判錯(cuò)誤或程序不合法等。當(dāng)事人可以向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)國(guó)家賠償，由此發(fā)生的程序，才屬于公法救濟(jì)的范圍內(nèi)。應(yīng)當(dāng)指出，盡管司法賠償是公法救濟(jì)，但是由于在國(guó)家權(quán)力體系中，行政權(quán)力是最直接、最廣泛、最頻繁影響公民、法人和其他組織權(quán)益的權(quán)力類型，因此，公法救濟(jì)涉及的最主要的權(quán)力領(lǐng)域是行政權(quán)。我國(guó)主要的公法救濟(jì)途徑包括，行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償、行政補(bǔ)償和行政調(diào)解等。

在我國(guó)法理學(xué)上有一種很重要的原理叫做私法救濟(jì)讓位于公法救濟(jì)，在行政法上稱為行政訴訟優(yōu)位于民事訴訟。例如：A縣政府許可甲在乙的住宅旁邊建房，嚴(yán)重影響了乙的生活起居，侵犯了乙的相鄰權(quán)。乙不能直接對(duì)甲提出民事訴訟，因?yàn)樵诿袷略V訟中不能評(píng)判甲的行為是否違法。這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)告知乙先采取公法救濟(jì)，即：提起行政復(fù)議或行政訴訟，若乙執(zhí)意要提起民事訴訟，管轄法院應(yīng)當(dāng)不予立案。在訴訟領(lǐng)域，只有刑事訴訟附帶民事訴訟或行政訴訟附帶民事訴訟，沒有也不可能有民事訴訟附帶刑事訴訟，或民事訴訟附帶行政訴訟。這主要是因?yàn)?，一般公法救?jì)涉及國(guó)家利益和公共利益，相關(guān)的私法行為可能是依據(jù)公法行為作出的，要想評(píng)價(jià)司法行為是否有效，必須得先評(píng)價(jià)它所依據(jù)的公法行為是否有效。公法救濟(jì)是公法責(zé)任的對(duì)立面，是弱小的相對(duì)人對(duì)抗公權(quán)力機(jī)關(guān)違法行使權(quán)力的有效手段。

小結(jié)

雖然公法思維在我國(guó)法學(xué)理論上提及得比較晚，在我國(guó)的法學(xué)著作或論文中也出現(xiàn)得比較少，且在法學(xué)術(shù)語中也很少被運(yùn)用，但這種思維模式其實(shí)一直存在國(guó)人的思維意識(shí)中。我國(guó)自古就是一個(gè)講究國(guó)家利益高于一切利益的國(guó)度，在國(guó)人的潛意識(shí)里就有一種公法思維，即站在國(guó)家或人民的角度考慮問題。在道德層次，這種精神是值得尊敬和可畏的，是種無私的精神，但在其他方面效果卻不是非常理想。在承擔(dān)法律責(zé)任方面，若針對(duì)法律現(xiàn)象教條化的運(yùn)用公法思維去分析和解決問題，可能會(huì)導(dǎo)致“治標(biāo)不能治本”，案子雖然結(jié)了，事情卻一直未解決，不能很好地化解矛盾。因?yàn)楣ǜ嗟伢w現(xiàn)剛性、強(qiáng)制性和權(quán)威性。每一個(gè)事物的誕生都有好的一面，也有不好的一面，主要是看運(yùn)用者怎么去運(yùn)用，正如藥既有好的一面也有壞的一面一樣。我們?cè)谶\(yùn)用公法思維分析法律現(xiàn)象時(shí)，要將其分開對(duì)待，善于站在不同的角度看問題。我國(guó)正處于全面建設(shè)法治國(guó)家的階段，我們要善于運(yùn)用公法思維的分析模式，運(yùn)用辯證唯物主義來完善法治建設(shè)。既要注意公法思維的末端——公法責(zé)任的承擔(dān)，也要勇于運(yùn)用公法救濟(jì)的渠道來捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益，使兩者相輔相成，相互制約。

責(zé)任編輯 陸瑩