從《民法總則(草案)》看民法典條文形式性編纂技術(shù)
——部分基于法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)的編纂建議

王 竹

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610207)

從《民法總則(草案)》看民法典條文形式性編纂技術(shù)
——部分基于法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)的編纂建議

王 竹

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610207)

民法典的編纂技術(shù)體系分為微觀條文編纂技術(shù)和宏觀體系編纂技術(shù)，微觀條文編纂技術(shù)應(yīng)該區(qū)分條文形式性編纂技術(shù)和條文實(shí)質(zhì)性編纂技術(shù)。條文形式性編纂技術(shù)主要包括直接匯編和形式意義修改兩類。以民事法律為主要形式編纂對(duì)象，以相關(guān)司法解釋為輔助形式編纂對(duì)象，二者適用不同的具體編纂技術(shù)。利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)，可以“舉一反三”地統(tǒng)一對(duì)結(jié)構(gòu)類似的條文適用相同的條文形式性編纂技術(shù)。條文形式性編纂技術(shù)在民法典編纂過(guò)程中具有限制性適用要求，同時(shí)應(yīng)該借助法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)避免形式性遺漏。

民法典；《民法總則(草案)》；條文編纂技術(shù)；形式性；限制性

2016年1月29日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委就《中華人民共和國(guó)民法總則(草案)》(以下簡(jiǎn)稱“《民總草案》”)向各研究機(jī)構(gòu)征求意見(jiàn)。2016年5月20日《民總草案》又作了進(jìn)一步的修訂。*相關(guān)審議情況參見(jiàn)梁慧星：《〈中華人民共和國(guó)民法總則(草案)〉解讀、評(píng)論和修改建議》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。2016年6月27日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議初次審議了《民總草案》，并在中國(guó)人大網(wǎng)公布草案征求社會(huì)意見(jiàn)。2016年10月30日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議二次審議了《民總草案》。*《中華人民共和國(guó)民法總則(草案)》(二次審議稿)，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議文件(十四)，2016年10月30日審議。對(duì)比2016年以來(lái)《民總草案》的四個(gè)版本可以看出，本次《民法總則》的編纂工作已經(jīng)初步形成了較為穩(wěn)定的編纂技術(shù)。本文以《民總草案》(公開(kāi)征求意見(jiàn)稿)*全國(guó)人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，訪問(wèn)時(shí)間：2016年11月1日。為例，首先總結(jié)《民總草案》已經(jīng)體現(xiàn)出的條文形式性編纂技術(shù)。在此基礎(chǔ)上，利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)，嘗試“舉一反三”地發(fā)現(xiàn)《民總草案》和未來(lái)民法典各編對(duì)應(yīng)的現(xiàn)行民事單行法上的類似結(jié)構(gòu)條文，進(jìn)而確定適用相同的條文形式性編纂技術(shù)的可能性，以實(shí)現(xiàn)民法典編纂的形式統(tǒng)一性。

一、民法典條文形式性編纂技術(shù)的體系定位

民法典的“編纂”既不同于“起草”，*參見(jiàn)梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國(guó)國(guó)情》，載《政法論壇》2003年第1期。也不同于“匯編”，*參見(jiàn)江平：《制訂一部開(kāi)放型的民法典》，載《政法論壇》2003年第1期；江平：《再談制訂一部開(kāi)放型的民法典》，載《法學(xué)家》2003年第4期。而是基于現(xiàn)行民事法律規(guī)范體系的整合性處理。*參見(jiàn)王竹：《以“非基本法律法典化模式”制定民法典的立法程序》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。中共十八屆四中全會(huì)通過(guò)了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，其中關(guān)于“編纂”民法典決定，應(yīng)該理解為對(duì)立法機(jī)關(guān)立法權(quán)限的政治性限制。立法機(jī)關(guān)既不能以“匯編”的不作為方式僅僅從形式上完成一部民法典，也不能以“起草”的方式過(guò)度作為地新制定一部民法典。質(zhì)言之，在法律體系變動(dòng)意義上，編纂是一種介于起草和匯編之間的立法活動(dòng)。

(一)微觀條文編纂技術(shù)與宏觀體系編纂技術(shù)的區(qū)分

如果從微觀和宏觀兩個(gè)層次來(lái)觀察民法典的編纂技術(shù)，實(shí)際上包括微觀條文編纂技術(shù)和宏觀體系編纂技術(shù)。微觀條文編纂技術(shù)以法律規(guī)范的法條載體為對(duì)象，生成法律條文供宏觀體系編纂。*理想狀態(tài)下，微觀條文編纂技術(shù)的載體單位為“條”，即一個(gè)法律條文對(duì)應(yīng)一個(gè)法律規(guī)范。但在立法實(shí)踐中，有時(shí)是數(shù)個(gè)條文對(duì)應(yīng)一個(gè)法律規(guī)范，有時(shí)是一個(gè)條文對(duì)應(yīng)數(shù)個(gè)法律規(guī)范。對(duì)于條、款、項(xiàng)的規(guī)范層次定位，還有待進(jìn)一步地統(tǒng)一。宏觀體系編纂技術(shù)則是在編、章、節(jié)的框架下，對(duì)法律條文進(jìn)行妥當(dāng)?shù)捏w系位置安排。

考慮到宏觀體系編纂技術(shù)不但涉及《民法總則》的編纂，還涉及到與分則各編的協(xié)調(diào)，而現(xiàn)階段立法機(jī)關(guān)僅僅是在對(duì)《民法總則》進(jìn)行編纂，尚無(wú)法一覽其全貌，因此本文主要集中探討《民總草案》已經(jīng)體現(xiàn)出的微觀條文編纂技術(shù)。

(二)微觀條文編纂技術(shù)的兩種類型

《立法法》第2條第1款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。”可見(jiàn)，按照《立法法》的規(guī)定，法律層面的立法活動(dòng)只有“制定”、“修改”和“廢止”三種，“編纂”并非《立法法》意義上的立法活動(dòng)類型。考慮到現(xiàn)行法如果不進(jìn)行修改或者廢止，其存續(xù)狀態(tài)為“保持”，實(shí)質(zhì)上“編纂”在形式意義上應(yīng)該是保持、制定、修改、廢止四種立法活動(dòng)的一定程度結(jié)合。對(duì)應(yīng)到承載法律規(guī)范的條文，則是對(duì)條文的保持、新增、修改和刪除。

筆者認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分條文形式性編纂和條文實(shí)質(zhì)性編纂。所謂條文形式性編纂，是指不改變編纂對(duì)象的法律規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容，只是在文字表達(dá)上進(jìn)行調(diào)整。所謂條文實(shí)質(zhì)性編纂，則是改變編纂對(duì)象的法律規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容，其必然會(huì)帶來(lái)文字表達(dá)上的調(diào)整。從條文編纂技術(shù)適用的優(yōu)先性來(lái)看，由于編纂民法典是一種限制性的立法活動(dòng)，因此應(yīng)該優(yōu)先適用形式性編纂技術(shù)。只有存在充分理由需要實(shí)質(zhì)性改變、刪除或者新增法律規(guī)范時(shí)，才能適用實(shí)質(zhì)性編纂技術(shù)。

(三)條文形式性編纂技術(shù)的適用規(guī)則

編纂民法典的條文形式性編纂技術(shù)主要包括如下兩類：第一，原封不動(dòng)地保留編纂對(duì)象的表達(dá)方式，直接編入民法典，實(shí)質(zhì)上是一種匯編意義上的立法活動(dòng)。第二，以形式意義上的修改方式編纂對(duì)象條款，并不對(duì)法律規(guī)范本身產(chǎn)生影響，只是在表達(dá)方式上產(chǎn)生變化。

容易被忽略的是，條文形式性編纂技術(shù)的適用，也是限制性的。編纂民法典不但不排斥極少數(shù)條文的匯編，而且應(yīng)該以匯編作為編纂技術(shù)的選擇起點(diǎn)，每個(gè)不以匯編方式進(jìn)行編纂的條文，都應(yīng)該有其合理的理由。如果不存在條文實(shí)質(zhì)性編纂的理由，應(yīng)該將現(xiàn)有民事法律規(guī)范對(duì)應(yīng)的條文原封不動(dòng)地利用宏觀體系編纂技術(shù)納入民法典。只有存在合理理由的情形，才能進(jìn)行條文的形式性修改。

(四)民法典條文形式性編纂技術(shù)的適用對(duì)象

本次民法典編纂的對(duì)象不但包括民事法律，也包括民事司法解釋。從條文實(shí)質(zhì)性編纂和形式性編纂的區(qū)分來(lái)看，實(shí)質(zhì)性編纂的對(duì)象僅限于法律，而形式性編纂對(duì)象才包括法律和司法解釋。這是因?yàn)?，如果要?duì)現(xiàn)行法律條文進(jìn)行修改，那么修改的對(duì)象是法律，司法解釋只是可能作為法律修改的參考。如果是要對(duì)現(xiàn)行法律條文進(jìn)行廢止，那么廢止的對(duì)象是法律，司法解釋本身只是民法典編纂完成后的清理對(duì)象。如果要進(jìn)行新增，那么也是對(duì)法律的新增，司法解釋只是可能作為新增法律規(guī)范的參考。就民法典的條文形式性編纂，應(yīng)該以民事法律為主要編纂對(duì)象，以相關(guān)司法解釋為輔助編纂對(duì)象，二者適用不同的具體編纂技術(shù)。

(五)條文形式性編纂中使用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)的可能性

需要指出的是，各類條文形式性編纂技術(shù)的適用情形，在民法典編纂過(guò)程中一般具有一定的普遍性，對(duì)同類情形應(yīng)該作出同類的形式性編纂。這就出現(xiàn)了對(duì)法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)利用的可能性。即只要確定了某一類條文形式性編纂技術(shù)，可以通過(guò)設(shè)置條件，對(duì)民法典編纂范圍內(nèi)的法律和司法解釋條文進(jìn)行對(duì)比，“舉一反三”地查找到類似結(jié)構(gòu)的條文。下文部分編纂建議的提出，是首先基于法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)對(duì)類似條文結(jié)構(gòu)的提示，然后再逐個(gè)確定是否需要適用相同的條文形式性編纂技術(shù)，以實(shí)現(xiàn)民法典編纂的形式統(tǒng)一性。

二、以法律為編纂對(duì)象的條文形式性編纂技術(shù)

以法律為編纂對(duì)象的條文形式性編纂技術(shù)，分為如下六種：

(一)條文表達(dá)完全不變的編纂技術(shù)

利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，《民總草案》以《民法通則》為編纂對(duì)象的條文，文字完全沒(méi)有發(fā)生變化的條文極少。其中第107條對(duì)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，直接使用了《民法通則》第92條的表述。這說(shuō)明草案起草機(jī)關(guān)對(duì)《民法通則》規(guī)定的不當(dāng)?shù)美?guī)則的認(rèn)可。不過(guò)，具有類似地位的《民總草案》第106條對(duì)無(wú)因管理的規(guī)定，較之《民法通則》第93條的規(guī)定，將“償付”改為了“償還”：“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)請(qǐng)求受益人‘償還’由此而支付的必要費(fèi)用。”從立法技術(shù)看，這種細(xì)微的變化并非必要，如果僅僅是草案起草人的個(gè)人表述偏好，就應(yīng)該依照條文形式性編纂的限制性規(guī)則，保持不變。

另一組文字完全沒(méi)有發(fā)生變化的條文，是《民總草案》第162條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和第163條規(guī)定的緊急避險(xiǎn)，直接采納了《侵權(quán)責(zé)任法》第30條和第31條的表述。*正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的體系位置安排，屬于民法典編纂中的宏觀體系編纂技術(shù)問(wèn)題。但筆者對(duì)于將這兩項(xiàng)制度是否應(yīng)該納入到《民法總則》規(guī)定，持否定態(tài)度，基本考慮是，這兩項(xiàng)制度實(shí)際上主要是侵權(quán)責(zé)任制度。在未來(lái)民法典編纂過(guò)程中，尤其是對(duì)較為晚近的立法，對(duì)于完全沒(méi)有任何修改必要的條文，立法者應(yīng)該克制隨意修改的沖動(dòng)，直接編入民法典，避免出現(xiàn)不必要的歷史解釋誤導(dǎo)。

(二)條文表達(dá)略作形式調(diào)整的編纂技術(shù)

從法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)可以看到，僅對(duì)條文表達(dá)略作形式調(diào)整但不實(shí)質(zhì)改變法律規(guī)范的情形如下：

1.用語(yǔ)習(xí)慣的統(tǒng)一變遷。

(1)將“他的”改為“其”以宣示兩性平等。《民總草案》第22條與《民法通則》第14條實(shí)質(zhì)性相同，只是將“他的”改為“其”：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人?！边@一修改具有重大的宣示兩性平等價(jià)值。事實(shí)上，《民總草案》在第二章“自然人”幾乎全面貫徹了這一修改，包括第18-21條、第23條、第38條和第49條。但從貫徹這一條文編纂技術(shù)的角度看，《民法通則》第15條第1段規(guī)定：“公民以‘他的’戶籍所在地的居住地為住所”，而《民總草案》第24條似乎遺漏了“其”字：“自然人以(其)戶籍登記的居所為住所”，沒(méi)有充分理由不貫徹這一基于用語(yǔ)習(xí)慣變遷而隨意刪除“其”字的，應(yīng)該予以恢復(fù)。利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，這一條文編纂技術(shù)具有推廣意義，未來(lái)編纂《民法典·繼承編》時(shí)，應(yīng)該將《繼承法》第6條、第11條、第33條和《繼承法意見(jiàn)》第52條、第53條中的“他的”改為“其”。

(2)將“給……造成損害/損失”改為“造成……損害/損失”?！睹穹ㄍ▌t》使用了“造成‘他人’損失/損害”*關(guān)于“損失”和“損害”區(qū)分與統(tǒng)一，屬于條文實(shí)質(zhì)性編纂范疇。的表達(dá)方式，與《民總草案》相關(guān)的，如第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定和第107條關(guān)于不可抗力的規(guī)定。但如果“他人”對(duì)應(yīng)位置為較長(zhǎng)表述，則使用“給……造成”的表達(dá)方式。這種文字處理兼顧到了表達(dá)習(xí)慣，但卻不利于法律的文義解釋。《民總草案》注意到了這一問(wèn)題，參考《侵權(quán)責(zé)任法》統(tǒng)一使用“造成……損害/損失”的表達(dá)模式，主動(dòng)進(jìn)行了調(diào)整，表現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，《民總草案》第144條第1句實(shí)質(zhì)上等同于《民法通則》第66條第2款，但將“給被代理人造成損害的”句式改為“造成被代理人損害的”句式。

第二，《民總草案》第58條第1款參考《民通意見(jiàn)》第58條對(duì)《民法通則》第43條進(jìn)行編纂時(shí)，堅(jiān)持了“造成他人損害”的傳統(tǒng)表達(dá)方式：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

第三，《民總草案》第39條第3款在設(shè)計(jì)新規(guī)則時(shí)，主動(dòng)遵守了這一用語(yǔ)規(guī)范：“財(cái)產(chǎn)代管人因故意或者重大過(guò)失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”這也是條文實(shí)質(zhì)性編纂過(guò)程中遵守形式性編纂要求的良好典范。

利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，未來(lái)對(duì)《合同法》第42條、第43條、第113條、第118條、第408條、第410條和《物權(quán)法》第21條進(jìn)行編纂時(shí)，也應(yīng)該注意調(diào)整該類句式。

2.立法術(shù)語(yǔ)的沿革與統(tǒng)一。

(1)將“天”改為“日”。《民法通則》第154條第1款規(guī)定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時(shí)計(jì)算?！钡诘?-4款指稱“日”卻使用的是“天”，第2款規(guī)定：“規(guī)定按照小時(shí)計(jì)算期間的，從規(guī)定時(shí)開(kāi)始計(jì)算。規(guī)定按照日、月、年計(jì)算期間的，開(kāi)始的當(dāng)‘天’不算入，從下一‘天’開(kāi)始計(jì)算?！钡?款規(guī)定：“期間的最后一‘天’是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一‘天’?！钡?款規(guī)定：“期間的最后一‘天’的截止時(shí)間為二十四點(diǎn)。有業(yè)務(wù)時(shí)間的，到停止業(yè)務(wù)活動(dòng)的時(shí)間截止。”《民總草案》第181-183條注意到了這一細(xì)節(jié)差異，予以了全面的修正，值得贊許。

(2)“法定休假日”外延的擴(kuò)張?！睹穹ㄍ▌t》第154條第3款規(guī)定：“期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天。”該款使用“其他”法定休假日的表述，應(yīng)該理解為當(dāng)時(shí)的立法者將“星期日”納入了“法定休假日”。根據(jù)1994年修訂后的《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》，“星期六和星期日為周休息日?！蔽覈?guó)《勞動(dòng)法》第44條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)區(qū)分了“休息日”和“法定休假日”，并適用不同的工資報(bào)酬計(jì)算比例：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：……(二)休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；(三)法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬?！?/p>

《民總草案》第183條規(guī)定：“期間的最后一日是法定休假日的，以法定休假日結(jié)束的次日為期間的最后一日。”以“法定休假日”包括了“周休息日”和其他各類法定休假日，從立法術(shù)語(yǔ)的沿革來(lái)講，是可以接受的。但從與《勞動(dòng)法》的協(xié)調(diào)角度看，規(guī)定為“周休息日或者其他法定休假日”更為妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)指出，這一“法定”休假日在實(shí)務(wù)中的解釋需求是廣義的，還應(yīng)該包括我國(guó)近年來(lái)在《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》之外，由國(guó)務(wù)院和各級(jí)地方政府作出決定的全國(guó)性或者地方性臨時(shí)性休假日。*但這些《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》之外的休假日決定法律依據(jù)仍然不明確，有待進(jìn)一步完善，以便和未來(lái)《民法總則》的這一規(guī)定無(wú)縫銜接。但從文義上講，這與“法定”仍然有一定的差距，建議未來(lái)通過(guò)司法解釋予以明確。

3.歷史局限的修正：將“公民”改為“自然人”。*就“自然人”一章的實(shí)質(zhì)性變化，參見(jiàn)陳華彬：《論我國(guó)〈民法總則(草案)〉的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善》，載《比較法研究》2016年第5期。由于特殊的歷史原因，《民法通則》在第二章使用了“公民(自然人)”的標(biāo)題，并在應(yīng)該規(guī)定為“自然人”的位置使用了“公民”?！睹窨偛莅浮穼⒌诙抡旅臑榱恕白匀蝗恕?，并對(duì)“公民”進(jìn)行了如下三種類型的替換：

第一類，將“公民”改“自然人”，主要適用于原“公民”與法人并列和單獨(dú)指稱自然人的情形，也是最為普遍的一種處理。但在極少數(shù)僅適用于中國(guó)公民的情形中，這種替換并不合適。例如《民總草案》第50條規(guī)定：“自然人經(jīng)依法登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。”但是《個(gè)體工商戶條例》第2條第1款將登記人限定為“公民”：“有經(jīng)營(yíng)能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門(mén)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的，為個(gè)體工商戶?！钡?7條也僅僅允許港澳臺(tái)同胞登記為個(gè)體工商戶：“香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)永久性居民中的中國(guó)公民，臺(tái)灣地區(qū)居民可以按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)登記為個(gè)體工商戶。”因此此處的“自然人”仍然應(yīng)該保留為“公民”為宜。

第二類，“公民”對(duì)應(yīng)的自然人如果不滿十八周歲的，改為“未成年人”。典型的是《民總草案》第18條第2款：“十六周歲以上不滿十八周歲的‘未成年人’，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。”

第三類，“公民”改為“民事主體”?！睹窨偛莅浮返?02條規(guī)定：“民事主體依法享有的收入、儲(chǔ)蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)?！痹摋l在財(cái)產(chǎn)類型列舉上接近于《民法通則》第75條第1款的規(guī)定：“公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書(shū)資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。”但可能是草案起草機(jī)關(guān)考慮到民事主體還包括國(guó)家、集體經(jīng)濟(jì)組織和其他私人類型，使用了“民事主體”的概念，但在財(cái)產(chǎn)類型的列舉上顯得并不搭配。筆者認(rèn)為，《民總草案》第9條第1款已經(jīng)明確規(guī)定：“民事主體合法的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯?！北緱l規(guī)定完全多余，但這一立法技術(shù)應(yīng)該值得肯定。

利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，未來(lái)對(duì)《繼承法》第3條、第16條、第31條和《收養(yǎng)法》第5條的編纂應(yīng)該對(duì)“公民”進(jìn)行相應(yīng)的處理。其中，《繼承法》第31條第2款涉及與集體所有制組織簽訂遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的內(nèi)容，*《繼承法》第31條第2款規(guī)定：“公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，集體所有制組織承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈(zèng)的權(quán)利。”與上文分析的個(gè)體工商戶情形類似，應(yīng)該保留為“公民”。

4.適用范圍的擴(kuò)展：將“民法”改為“民事法律”?！睹穹倓t》定位為未來(lái)的《民法典·總則編》，而《民法通則》定位為“批發(fā)改零售”立法模式下的過(guò)渡時(shí)期民法典。*參見(jiàn)魏振瀛：《參加〈民法通則〉起草的片斷回顧》，載《判解研究》2006年第1輯。因此，《民法通則》有意識(shí)地使用“民法”的術(shù)語(yǔ)，包括在第154條第1款規(guī)定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時(shí)計(jì)算?！焙驮诘?55條規(guī)定：“民法所稱的‘以上’、‘以下’、‘以內(nèi)’、‘屆滿’，包括本數(shù)；所稱的‘不滿’、‘以外’，不包括本數(shù)。”本次《民總草案》在第180條和第185條均將“民法”修改為了“民事法律”。《刑法》第99條規(guī)定：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)?！睉?yīng)該認(rèn)為“民事法律”是指廣義的民事、商事法律，并可以準(zhǔn)用于行政法和訴訟法沒(méi)有特別規(guī)定排除的情形。

(三)改變標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的編纂技術(shù)——以分號(hào)的使用為例*考慮到《民總草案》第161條第2款對(duì)不可抗力的定義已經(jīng)刪除了《民法通則》第153條的引號(hào)，建議參考《刑法》第99條的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)使用方式，將《民總草案》第185條的引號(hào)全部刪除。

分號(hào)是句內(nèi)點(diǎn)號(hào)的一種，表示復(fù)句內(nèi)部并列關(guān)系分句之間的停頓，以及非并列關(guān)系的多重復(fù)句中第一層分句之間的停頓。*《標(biāo)點(diǎn)符號(hào)用法》(GBT 15834-2011)4.6分號(hào)。《民總草案》中的分號(hào)使用，除了用于分項(xiàng)列舉的各項(xiàng)之間，還包括如下類型：

1.將逗號(hào)改為分號(hào)。《民法通則》第18條第1款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！薄睹窨偛莅浮返?3條第1款將倒數(shù)第二個(gè)逗號(hào)改為了分號(hào)：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益；除為被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。”結(jié)構(gòu)更加清晰，值得贊許。*就監(jiān)護(hù)人職責(zé)的完善，參見(jiàn)楊立新：《〈民法總則〉制定與我國(guó)監(jiān)護(hù)制度之完善》，載 《法學(xué)家》2016年第1期。利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，《民總草案》第24條對(duì)《民法通則》第15條關(guān)于住所規(guī)定的編纂和《民總草案》第135條對(duì)《民法通則》第61條第1款無(wú)效或者被撤銷民事法律行為法律效果的編纂，也類似地用分號(hào)合理地替換了逗號(hào)。

《民總草案》第52條在對(duì)《民法通則》第29條關(guān)于“兩戶”對(duì)外債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的編纂過(guò)程中，在部分新增規(guī)則相應(yīng)位置使用了分號(hào)：“個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；無(wú)法區(qū)分個(gè)人經(jīng)營(yíng)和家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。”這是條文實(shí)質(zhì)性編纂過(guò)程中對(duì)條文形式性編纂要求的自覺(jué)遵守。

2.將句號(hào)改為分號(hào)。句號(hào)表示一個(gè)句子結(jié)束，其區(qū)分度比分號(hào)更高?！睹窨偛莅浮吩诓糠謼l款中，將句號(hào)改為分號(hào)，*我國(guó)《道路交通安全法》第76條第1款第2項(xiàng)第2個(gè)分號(hào)是句號(hào)誤用為分號(hào)的典型例子，參見(jiàn)姚寶華、王竹：《新修改〈道路交通安全法〉第76條第1款第2項(xiàng)的解讀與適用》，載《人民司法》2008年第15期。起到了良好的作用。如《民法通則》第137條分為三句：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間?！逼渲械诙€(gè)句號(hào)的使用效果不夠清晰，可能不當(dāng)?shù)乇焕斫鉃榈谌淇梢赃m用于第一句，進(jìn)而理解為訴訟時(shí)效期間可以延長(zhǎng)。《民總草案》第167條第2款將第二個(gè)句號(hào)改為了分號(hào)：“訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起開(kāi)始計(jì)算，法律另有規(guī)定的除外。但是，自權(quán)利受到損害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護(hù)；有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)?！边@樣人民法院可以延長(zhǎng)的對(duì)象就僅限于最長(zhǎng)保護(hù)期了。

(四)調(diào)整條款組合方式的編纂技術(shù)

《民法通則》第11條第1款是對(duì)十八周歲以上完全民事行為能力人的規(guī)定，第2款是對(duì)十六周歲到十八周歲勞動(dòng)成年制度的規(guī)定。第12條第1款是對(duì)限制民事行為能力人的規(guī)定，第2款是對(duì)無(wú)民事行為能力人的規(guī)定?！睹窨偛莅浮凡捎昧苏{(diào)整條款組合的方式，第17條相當(dāng)于《民法通則》第11條第1款規(guī)定的完全民事行為能力人制度，第18條第1款相當(dāng)于《民法通則》第12條第1款規(guī)定的限制民事行為能力人制度，第18條第2款相當(dāng)于《民法通則》第11條第2款規(guī)定的勞動(dòng)成年制度，第19條相當(dāng)于《民法通則》第12條第2款規(guī)定的無(wú)民事行為能力人制度。

一般來(lái)講，調(diào)整條款組合方式的條文形式性編纂技術(shù)主要是為了讓條文之間的邏輯關(guān)系更加的清晰?！睹窨偛莅浮泛汀睹穹ㄍ▌t》在上述條款組合方式上的差別主要在于勞動(dòng)成年制度到底是作為完全民事行為能力制度的例外，還是作為限制民事行為能力的例外。就法律適用的效果統(tǒng)一性來(lái)看，《民法通則》的編排順序可能更為合理。另一立法選擇是將勞動(dòng)成年制度單獨(dú)成條規(guī)定，編排位置仍以《民法通則》的順序?yàn)橐恕?/p>

(五)合理拆分條文的編纂技術(shù)

合理拆分條文，即用多個(gè)條文細(xì)化一個(gè)編纂對(duì)象條文，包括如下類型：

第一，合理拆分條文但表達(dá)完全不變?！睹穹ㄍ▌t》第36條關(guān)于法人民事權(quán)利能力和民事行為能力的規(guī)定有兩款，《民總草案》在保留條文內(nèi)容的前提下，將其拆分為第53條和第55條。

第二，合理拆分條文并略作表達(dá)調(diào)整。《民法通則》第63條關(guān)于代理的規(guī)定分為三款，《民總草案》第140條相當(dāng)于其第1款，第141條相當(dāng)于其第2、3款，在條文內(nèi)容上略作調(diào)整，實(shí)質(zhì)內(nèi)容不變。

第三，合理拆分條文并適當(dāng)調(diào)整表達(dá)?！睹穹ㄍ▌t》第13條關(guān)于精神病人行為能力的規(guī)定有兩款，《民總草案》將其拆分為了第20條和第21條，并根據(jù)精神病人為成年人或未成年人進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臈l文內(nèi)容調(diào)整。

第四，對(duì)具有同一法律效果的款、項(xiàng)拆分為條進(jìn)行細(xì)化?！睹穹ㄍ▌t》第58條是對(duì)無(wú)效民事行為類型的列舉，《合同法》第52條是對(duì)無(wú)效合同類型的列舉，《民總草案》將無(wú)效民事法律行為各項(xiàng)規(guī)定具體化為了條，規(guī)定在第122條、第124條、第132條和第133條。類似的，《民法通則》第59條是對(duì)效力待定民事行為類型的列舉，《合同法》第54條是對(duì)效力待定的合同類型進(jìn)行的列舉，《民總草案》在將效力待定民事法律行為細(xì)化為第125-129條的同時(shí)，進(jìn)一步將欺詐區(qū)分為對(duì)方欺詐和對(duì)方明知第三方欺詐兩種情形。這也是與條文實(shí)質(zhì)性編纂技術(shù)同時(shí)適用的典型范例。*條文實(shí)質(zhì)性編纂技術(shù)的運(yùn)用參見(jiàn)王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期；陳華彬：《論我國(guó)民法總則法律行為制度的構(gòu)建——兼議〈民法總則草案〉(征求意見(jiàn)稿)的相關(guān)規(guī)定》，載《政治與法律》2016年第7期。

(六)合理合并條文的編纂技術(shù)

從《民總草案》對(duì)《民法通則》的編纂情況看，適用得較多的條文形式性編纂技術(shù)是將一個(gè)條文拆分為多個(gè)條文進(jìn)行細(xì)化，但也存在少數(shù)合并條文的情形?！睹穹ㄍ▌t》在第107條規(guī)定不可抗力的法律效果，在第153條規(guī)定不可抗力的定義，《民總草案》在第161條將二者合為一個(gè)條文，實(shí)屬合理。

但并非所有的合并都是條文形式性編纂技術(shù)的合理適用?！睹穹ㄍ▌t》第135條是對(duì)普通訴訟時(shí)效期間的規(guī)定，第137條是對(duì)訴訟時(shí)效期間起算時(shí)間和最長(zhǎng)保護(hù)期的規(guī)定。《民總草案》刪除了《民法通則》第136條規(guī)定的一年較短特殊訴訟時(shí)效期間制度，然后將兩條規(guī)則合并成了第167條。筆者認(rèn)為，普通訴訟時(shí)效期間與訴訟時(shí)效期間起算時(shí)間及最長(zhǎng)保護(hù)期是兩種不同的法律規(guī)范，兩個(gè)條文以不合并為宜。

三、以司法解釋為編纂對(duì)象的條文形式性編纂技術(shù)

以司法解釋為編纂對(duì)象的條文形式性編纂技術(shù)，主要包括如下類型：

(一)法律吸收對(duì)應(yīng)司法解釋的條文編纂技術(shù)

1.在《民法通則》基礎(chǔ)上吸收《民通意見(jiàn)》條文。《民總草案》在《民法通則》第25條基礎(chǔ)上，吸收了《民通意見(jiàn)》第39條的規(guī)定，合并為了第49條：“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得其財(cái)產(chǎn)的自然人、法人或者非法人組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；無(wú)法返還原物的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況，致使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)當(dāng)返還原物外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！鳖愃频那樾芜€包括《民總草案》第169條第2款關(guān)于訴訟時(shí)效期間屆滿后履行的法律效果規(guī)定是以《民法通則》第138條為基礎(chǔ)，整合了《民通意見(jiàn)》第171條的內(nèi)容。

2.在《民法通則》基礎(chǔ)上吸收《民事案件訴訟時(shí)效規(guī)定》條文?！睹穹ㄍ▌t》第140條規(guī)定：“訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算?！薄睹窨偛莅浮返?73條保持了足夠的克制，將《民法通則》第140條規(guī)定的三種情形在形式上分項(xiàng)列出之后，只是補(bǔ)充了第四項(xiàng)：“(四)有與提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁具有同等效力的其他情形的?！陛^好地銜接了《民事案件訴訟時(shí)效規(guī)定》第10條、第12-16條、第18條、第19條，避免了將過(guò)于細(xì)致的規(guī)則納入民法總則。

而《民法通則》第139條規(guī)定：“在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算?！薄睹窨偛莅浮返?71條在此基礎(chǔ)上，直接將《民事案件訴訟時(shí)效規(guī)定》第20條第1款對(duì)《民法通則》第139條規(guī)定的“其他障礙”的四項(xiàng)解釋內(nèi)容與不可抗力并列為該款下的五項(xiàng)，略顯過(guò)細(xì)。

(二)“司法解釋立法化”的條文編纂技術(shù)

《民通意見(jiàn)》作為司法解釋，其行文方式有必要照顧到程序性規(guī)定和避免用語(yǔ)過(guò)于立法化，例如《民通意見(jiàn)》第38條規(guī)定的“一般不應(yīng)準(zhǔn)許”的表達(dá)，如果不作修改直接作為立法表達(dá)并不合適。最高人民法院近年來(lái)發(fā)布的司法解釋一般使用“人民法院應(yīng)予支持”和“人民法院不予支持”來(lái)進(jìn)行表達(dá)，以避免過(guò)度立法化。未來(lái)如果相關(guān)條文作為編纂對(duì)象納入民法典，應(yīng)該進(jìn)行“司法解釋立法化”的條文編纂處理。

《民總草案》第48條將該條司法解釋作為編纂對(duì)象時(shí)，作了立法語(yǔ)言的技術(shù)處理，規(guī)定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，在死亡宣告被撤銷后，不得僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效。”類似的處理還包括《民總草案》第43條對(duì)《民通意見(jiàn)》第29條宣告死亡優(yōu)先于宣告失蹤規(guī)則的編纂、《民總草案》第118條對(duì)《民通意見(jiàn)》第66條意思表示默示表達(dá)方式規(guī)則的編纂和《民總草案》第40條對(duì)《民通意見(jiàn)》第35條變更失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人規(guī)則的編纂。

與《民通意見(jiàn)》特殊的歷史地位不同，《民事案件訴訟時(shí)效規(guī)定》的大多是為解決實(shí)務(wù)問(wèn)題作出的細(xì)致性規(guī)定，部分規(guī)則甚至相對(duì)于《民法通則》來(lái)說(shuō)是全新規(guī)則。因此以《民事案件訴訟時(shí)效規(guī)定》的條文作為編纂對(duì)象就應(yīng)該更為謹(jǐn)慎?！睹窨偛莅浮吩诓糠謼l文的處理上不盡合理：

第一，部分條文過(guò)于“司法解釋化”?！睹窨偛莅浮返?70條在《民事案件訴訟時(shí)效規(guī)定》第3條基礎(chǔ)上規(guī)定了訴訟時(shí)效抗辯的當(dāng)事人主義：“人民法院不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定?！边@一規(guī)則的表達(dá)風(fēng)格過(guò)于“司法解釋化”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧⒎ɑ{(diào)整。

第二，部分條文過(guò)于具體化?！睹窨偛莅浮返?68條直接采納《民事案件訴訟時(shí)效規(guī)定》第5條的內(nèi)容規(guī)定：“當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算?！比绱颂厥獾那樾巫鳛槊穹倓t的條文，過(guò)于具體化了。

第三，部分條文缺乏前提性規(guī)定。由于未來(lái)“民法典”已經(jīng)確定不會(huì)單獨(dú)起草《債法總則》，*參見(jiàn)李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則(草案)〉的說(shuō)明》，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議發(fā)言，2016年6月27日。而《民總草案》中也沒(méi)有規(guī)定“連帶權(quán)利人”和“連帶義務(wù)人”，但《民總草案》第174條借鑒《民事案件訴訟時(shí)效規(guī)定》第17條規(guī)定：“對(duì)連帶權(quán)利人或者連帶義務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的，中斷的效力及于全部連帶權(quán)利人或者連帶義務(wù)人?！背尸F(xiàn)出一種“無(wú)源之水”的狀態(tài)，不盡合理。

四、條文形式性編纂技術(shù)在民法典編纂過(guò)程中的適用要求

綜上所述，條文形式性編纂技術(shù)在民法典編纂過(guò)程中具有限制性適用要求，同時(shí)應(yīng)該借助法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)避免形式性遺漏，具體表現(xiàn)在：

第一，從條文形式性編纂涉及到的條文數(shù)量上看，《民總草案》對(duì)《民法通則》保留得極少，修改得多，這主要是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》制定得較早，用語(yǔ)習(xí)慣和社會(huì)背景都發(fā)生了一定的變遷。與《民法通則》同時(shí)期制定的《繼承法》基于類似原因的條文形式性編纂情形較多，稍晚制定的《擔(dān)保法》第二章“保證”和《收養(yǎng)法》也會(huì)涉及一些，而針對(duì)更為晚近的《合同法》《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的編纂，就應(yīng)該恪守限制性，以保留為主，修改為輔。

第二，未來(lái)分編編纂民法典分則各編內(nèi)容過(guò)程中，草案起草機(jī)關(guān)應(yīng)該主動(dòng)遵守條文形式性編纂技術(shù)要求。在進(jìn)行最后的民法典編纂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)總結(jié)《民法總則》和分則各編編纂過(guò)程中分別使用的條文形式性編纂技術(shù)，利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)，從用語(yǔ)習(xí)慣到標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，進(jìn)行全面的形式統(tǒng)一。

第三，未來(lái)民法典編纂過(guò)程中，條文實(shí)質(zhì)性編纂中的立法表達(dá)也應(yīng)該主動(dòng)遵守形式性編纂要求。建議在實(shí)質(zhì)性編纂完成后，利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對(duì)比技術(shù)進(jìn)行全面的檢查，避免出現(xiàn)因?yàn)闂l文實(shí)質(zhì)性編纂導(dǎo)致的條文形式性表達(dá)差別，確保實(shí)現(xiàn)條文形式性的統(tǒng)一編纂效果。

[責(zé)任編輯：滿洪杰]

Subject:Discovering Techniques for Formatively Compiling Articles of Civil Code from the General Provision of Civil Law (Draft)——Suggestions on Compiling Partly Based on Big Data Comparing and Analyzing Techniques on Law

Author &unit:WANG Zhu

(Law School,Sichuan University,Chengdu Sichuan 610064,China)

Techniques for compiling Civil Code can be divided into micro techniques on compiling articles and macro systematic compiling techniques.The micro techniques on compiling articles can be further divided into formative and substantial techniques on compiling articles.Techniques for formative compiling articles include direct assemblies and formative changes.Different techniques are applied in compiling civil laws and judicial interpretations,the former as the main object of compiling and latter the supporting object.Making use of the big data comparing and analyzing techniques on law,it is found that the same techniques can be applied to formatively compiling the articles with the similar structures.It is requested that the techniques for formatively compiling articles are limited in application in compiling the Civil Code,and big data comparing and analyzing techniques on law should be introduced to avoid formative negligence.

Civil Code;the general provision of civil law (draft);techniques for compiling articles;formative;limitation

2016-11-20

本文系司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“民法典編纂疑難問(wèn)題法律大數(shù)據(jù)分析研究”(16SFB3032)的部分成果。

王竹(1981-)，男，四川成都人，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法律大數(shù)據(jù)實(shí)驗(yàn)室主任；兼任中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心侵權(quán)法研究所副所長(zhǎng)，煙臺(tái)大學(xué)中歐侵權(quán)法研究院研究員，主要研究方向：民商法學(xué)。

D913.1

A

1009-8003(2017)01-0020-08

“法合實(shí)驗(yàn)室”為本項(xiàng)研究提供了技術(shù)支持，首都師范大學(xué)政法學(xué)院劉召成副教授、四川大學(xué)法學(xué)院王軼晗、羅雅文、劉忠炫等同學(xué)為本文的寫(xiě)作提供了資料收集和整理協(xié)助，本文文責(zé)自負(fù)。