商事司法對商主體法定原則的突破

陳彥晶

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150080)

【百家爭鳴】

商事司法對商主體法定原則的突破

陳彥晶

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150080)

商主體法定原則為我國商法學(xué)界的通說，但該通說是我國學(xué)者對國外立法例的學(xué)理闡釋，國外學(xué)理上并未有類似表達(dá)。商主體法定原則的前提是商主體的立法較為完備，不同商主體法之間的轉(zhuǎn)介條款較為合理。我國目前的商主體立法不具備這樣的條件，因此商主體法定原則不適合我國法制現(xiàn)狀。司法實務(wù)當(dāng)中對商主體原則多有突破，法院在處理商主體的糾紛過程中，常常用類推適用的方法解決糾紛，表現(xiàn)為同一商主體內(nèi)部、不同商主體之間和民商事主體之間的類推適用。這種突破有其合理性，商主體法定本就是學(xué)理表達(dá)，其對法院審判活動并無實際的拘束力，商主體立法大量漏洞的存在迫使法院必須放棄商主體法定原則，從結(jié)果上來看，法院對商主體法定的突破帶來積極的社會效果。盡管法院的類推適用在技術(shù)上存在一定的瑕疵，但法院做法本身并不應(yīng)被批評，反倒是學(xué)理上應(yīng)該放棄商主體法定原則。

商主體法定原則；商事司法；類推適用；合理性

商主體法定為我國商法學(xué)界之通說，諸多著述中均將其定位為商法的基本原則，其旨趣為何，雖略有分歧，但大同小異。我國并無商法典、商法通則或相類規(guī)范，其出處多為學(xué)者著述，然而就商主體法定原則的淵源語焉不詳，究竟為境外立法例明文所創(chuàng)，還是類似資本三原則；乃是從制度總結(jié)而來，還是純學(xué)理之揭示。不得不察，否則將貽誤學(xué)人，亦授人商法學(xué)科不嚴(yán)謹(jǐn)之口實。我國司法實踐當(dāng)中，法院用《合伙企業(yè)法》審理個人合伙糾紛案件，用《民法通則》關(guān)于個人合伙的規(guī)定審理公司發(fā)起人糾紛案件，用《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司的規(guī)定審理股份有限公司案件，等等，似乎并無大礙，可這與商主體法定原則之抵牾也是毋庸多言。那么何者為錯？就商主體法定這一原則，其能否被突破，若能突破，需滿足何種條件？甚或，商主體法定本就不應(yīng)是一個原則？學(xué)理闡釋與司法實踐之間這一鴻溝，是應(yīng)由學(xué)理之放棄還是實踐之向?qū)W理靠攏而得到彌合？本文欲就這些問題進(jìn)行研判，以求反思學(xué)理、回應(yīng)實踐、消弭沖突。

一、商主體法定原則：學(xué)理抑或制度

商主體法定原則，出現(xiàn)在我國絕大多數(shù)商法學(xué)或商法總論的著作當(dāng)中，①參見黎燕主編：《商法》，中央民族大學(xué)出版社1999年版，第50頁；林嘉：《商法總論教學(xué)參考書》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第27頁；張民安、劉興桂主編：《商事法學(xué)》，中山大學(xué)出版社2002年版，第18頁；王曉川主編：《商事法學(xué)》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2003年版，第7頁；柳經(jīng)緯、劉永光編著：《商法總論》，廈門大學(xué)出版社2004年版，第15頁；官欣榮主編：《商法原理》，中國檢察出版社2004年版，第28頁；王保樹主編：《商法》，法律出版社2005年版，第27頁；高在敏等編著：《商法》，法律出版社2006年版，第16頁；胡志民等編著：《商法學(xué)》，立信會計出版社2006年版，第3頁；畢穎主編：《新編商法學(xué)教程》，中國民主法制出版社2006年版，第11頁；李新天主編：《商法總論》，東北財經(jīng)大學(xué)出版社2007年版，第19頁；王建文：《商法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第13頁；王建文：《中國商法立法體系：批判與建構(gòu)》，法律出版社2009年版，第145頁；范健主編：《商法》，高等教育出版社2011年版，第10頁；徐強勝：《商法導(dǎo)論》，法律出版社2013年版，第115頁?？芍^我國學(xué)界之通說。有學(xué)者稱為“商主體法定原則”，有學(xué)者稱為“商主體嚴(yán)格法定原則”，也有學(xué)者稱為“市場準(zhǔn)入嚴(yán)格法定”。少有學(xué)者直接給商主體法定下定義，而是從外延的角度去描述，但就具體包括的內(nèi)容則略有分歧，可分為四類：第一類觀點認(rèn)為，商主體法定主要包括了商主體種類法定、內(nèi)容法定、程序法定；*參見柳經(jīng)緯、劉永光編著：《商法總論》，廈門大學(xué)出版社2004年版，第15頁；官欣榮主編：《商法原理》，中國檢察出版社2004年版，第28頁。第二類觀點認(rèn)為，商主體法定包括類型法定、內(nèi)容法定和公示法定，*參見范健主編：《商法》，高等教育出版社2011年版，第10頁；王建文：《商法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第13頁；王曉川主編：《商事法學(xué)》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2003年版，第7頁；胡志民等編著：《商法學(xué)》，立信會計出版社2006年版，第3頁；李新天主編：《商法總論》，東北財經(jīng)大學(xué)出版社2007年版，第19頁；畢穎主編：《新編商法學(xué)教程》，中國民主法制出版社2006年版，第11頁。這一觀點與上一類較為接近，“公示”本身可以被“程序”所包含；第三種觀點認(rèn)為，商主體法定包括類型法定、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)法定、設(shè)立程序法定；*參見王保樹主編：《商法》，法律出版社2005年版，第27頁。第四種觀點認(rèn)為商主體法定包括類型法定、財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系法定*參見張民安、劉興桂主編：《商事法學(xué)》，中山大學(xué)出版社2002年版，第18頁。，財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系實際上能夠被其他觀點中的內(nèi)容法定所涵蓋?？梢姡P(guān)于外延方面，學(xué)界觀點大同小異，區(qū)別就在于如何描述程序和公示的要求，商主體法定原則本身的存在被商法學(xué)界廣為認(rèn)可。遺憾的是，盡管商法學(xué)上就商主體法定原則基本達(dá)成了共識，但就該原則源自何處卻語焉不詳，畢竟我國沒有商法典，關(guān)于商法基本原則的闡釋基礎(chǔ)并不穩(wěn)固，因此有必要追問，學(xué)者所述的商主體法定原則來自哪里？

(一)部門法基本原則的出處

有法律依法律，沒有法律依原則，這一規(guī)則已成為法律適用的一個重要規(guī)則，而且，法律原則尤其是部門法的法律原則已成為部門法體系完備的一個重要內(nèi)容。*參見周林彬、官欣榮：《我國商法總則理論與實踐的再思考——法律適用的視角》，法律出版社2015年版，第145頁。通常來講，部門法基本原則有下列三類出處：第一，法律的直接規(guī)定。有時，法典直接在其總則部分寫明該部門法的基本原則，其未必使用“基本原則”的表述，但因所處法典體系中位置，而被理解為該法的基本原則。例如，《民法通則》第3條至第7條規(guī)定了民法的基本原則，《刑法》第3條至第5條規(guī)定了刑法的基本原則。這類原則淵源清晰，表述凝練，成為毫無爭議的基本原則。第二，根據(jù)法律的規(guī)定整理出某法的原則。在這類法律部門中，并無類似《民法通則》或《刑法》的法條來闡明基本原則，而是學(xué)者們通過整理該部門法的各項規(guī)定提煉出所謂的原則。例如，公司法上的“資本三原則”。第三，學(xué)理闡釋。由于并非所有的部門法均有對應(yīng)的法典，所以一些部門法的基本原則主要靠學(xué)理闡釋來完成。例如，行政法的基本原則，除了來自國家立法性和政策性文件的規(guī)定以外，還來自于行政法學(xué)理論的闡述。

(二)商主體法定原則出處的檢索

商主體法定原則來自何處呢？對此，學(xué)者表述略有不同，商主體法定原則“來自各國商法強行法的規(guī)定”的說法擁有最多的支持者*參見范健主編：《商法》，高等教育出版社2011年版，第10頁；王建文：《商法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第13頁；胡志民等編著：《商法學(xué)》，立信會計出版社2006年版，第3頁；畢穎主編：《新編商法學(xué)教程》，中國民主法制出版社2006年版，第11頁；黎燕主編：《商法》，中央民族大學(xué)出版社1999年版，第50頁；樊濤：《我國商主體法律制度的批判與重構(gòu)》，載《上海政法大學(xué)學(xué)報》2006年第5期；于新循：《論商法之商主體強化原則》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2004年第3期；王棟：《論商法基本原則中的法定強制性》，載《北京教育學(xué)院學(xué)報》2010年第1期；張濤：《商主體若干問題研究》，載《人民司法》2011年第11期。，也有學(xué)者將其表述為我國的制度*參見官欣榮主編：《商法原理》，中國檢察出版社2004年版，第28頁。，還有學(xué)者拋棄了制度的根源，將其理解為“立法中應(yīng)予恪守的原則”*參見張民安、劉興桂主編：《商事法學(xué)》，中山大學(xué)出版社2002年版，第18頁。。第二種觀點最難成立，將商主體法定理解為我國的制度，缺少直接的證據(jù)，畢竟，在商法典尚付闕如的情況下，認(rèn)為支撐法律部門的基本原則出自我國法律，需要指出哪些法律制度及其構(gòu)成的體系支持了這一結(jié)論，論者只是一筆帶過，并未論證，在此也無的放矢。第三種觀點容易理解，在歸類上可以明確地將其歸入學(xué)理闡釋的范疇，因為既然是立法中應(yīng)予恪守的原則，表明其并非來自對法律條文的解讀，至少包含了超越法律條文之上的立法理念的內(nèi)容。值得仔細(xì)檢討的是擁躉最多的第一種觀點，即商主體法定來自各國商法的強行法規(guī)定。

作為一項商法的基本原則，如欲找到各國商法與之有關(guān)的規(guī)定，應(yīng)去各國商法典中找尋蹤跡。但是，查閱《德國商法典》《法國商法典》《日本商法典》《西班牙商法典》，找不到類似我國《民法通則》中表述基本原則那樣的條款。這幾個國家的商法典基本都是從商人概念開始規(guī)定，沒有“商主體法定”或“商人法定”字樣出現(xiàn)，可見，商主體法定原則并不是來自大陸法系國家商法典的直接規(guī)定。

那么，商主體法定原則是不是像公司資本三原則那樣，是根據(jù)對法律規(guī)定的整理而得來？典型大陸法系國家商法典均有關(guān)于商人的定義，《德國商法典》第1條規(guī)定：(1)本法典所稱的商人是指經(jīng)營營業(yè)的人。(2)營業(yè)指任何營利事業(yè)，但企業(yè)依種類或范圍不要求以商人方式進(jìn)行經(jīng)營的，不在此限。*參見《德國商法典》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第3頁。《法國商法典》第1條規(guī)定，所謂商人，是指實施商行為并以此為習(xí)慣性職業(yè)的人。*參見張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第103頁。《日本商法典》第4條規(guī)定，(1)本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業(yè)者。(2)依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。*參見《日本商法典》，王書江、殷建平譯，中國法制出版社2000年版，第3頁?！段靼嘌郎谭ǖ洹返?條規(guī)定，本法典所謂的商人是指：(1)具有合法的經(jīng)商能力，并慣常從事營業(yè)活動的個人。(2)依本法典設(shè)立的工商業(yè)公司。*參見《西班牙商法典》，潘燈、高遠(yuǎn)譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第3頁。從這些法典的規(guī)定來看，商人(商主體)確實是法定的，未經(jīng)商法確定為商主體，無法適用商法的相應(yīng)規(guī)范。但據(jù)此就推演出商主體法定原則，略顯草率。

首先，拋開商人立法上的主觀主義與客觀主義之別，僅從上述法典的文義出發(fā)，“經(jīng)營營業(yè)”、“實施商行為并以此為業(yè)”、“以實施商行為為業(yè)”、“具有合法的經(jīng)商能力并慣常從事營業(yè)活動”，均為開放式描述，經(jīng)營營業(yè)或者從事商行為，便成為商主體，至于登記是否為商主體成立的必要條件，則區(qū)分商主體類型對待，對于小商人，并不要求進(jìn)行登記。這與商主體法定原則的內(nèi)涵無法完全重合。按照我國學(xué)者所理解的商主體法定原則，各國制定了大量的強行性法規(guī)對商主體的資格予以嚴(yán)格控制*參見王建文：《中國商法立法體系：批判與建構(gòu)》，法律出版社2009年版，第145頁。，但是從各國商法典關(guān)于商主體定義的規(guī)定中，并未讀出嚴(yán)格控制的意蘊，反倒是表現(xiàn)的較為包容，充滿了解釋的空間，只要滿足各國法典上所規(guī)定的條件就可以成為商主體。

其次，從商主體法定原則的外延來看，主流觀點認(rèn)為包括了類型法定、內(nèi)容法定和程序法定。類型法定是指商法對商主體的類型做了明確的規(guī)定，投資者只能按照法定類型來設(shè)立商事主體*參見王保樹：《商法》，法律出版社2005年版，第27頁。，這對于商法人、商合伙來講是準(zhǔn)確的，但就商個人而言則不甚精當(dāng)，其成為商主體受商法調(diào)整有時并非自身設(shè)立的結(jié)果，而是法律強制施加的結(jié)果。商主體內(nèi)容法定是指可以進(jìn)行經(jīng)營活動的商主體的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)非規(guī)范性的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系。*參見范?。骸渡谭ā?，高等教育出版社2011年版，第10頁。這點從各國商法典中找不到根據(jù)，但隱約可以從各國制定的公司法、合伙企業(yè)法等商主體法上找到依據(jù)。程序法定是指商法對商事主體在設(shè)立時的程序做了明確規(guī)定，投資者欲成立商事主體必須嚴(yán)格按照這些法定程序和步驟進(jìn)行，否則就無法達(dá)到預(yù)期的法律后果。*同⑥。程序法定的情況與內(nèi)容法定相似，但又略有不同，至少就小商人并不存在設(shè)立的特殊程序要求?？梢?，從商主體法定原則的外延方面還是能循到一些立法上的蛛絲馬跡的，但也僅限于此，各國商法的規(guī)定并不能完全符合商主體法定原則外延的要求。此外，疑問還在于應(yīng)否將其上升為商法的基本原則層面？主體法盡管是商法的基本組成部分，但是隨著近年來各國商事立法的發(fā)展，多數(shù)國家已經(jīng)將主體法從商法典中抽離出來單獨立法，再讓商主體嚴(yán)格法定作為指導(dǎo)整個商法的基本原則似乎有些力不從心。

最后，從大陸法系主流商法理論來看，未見學(xué)者將商主體法定作為商法基本原則加以闡述。德國主流商法教材中無此表述，*參見Karsten Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl., Carl Heymanns Verlag 2014.Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 34 Aufl., C.H.Beck 2011.Hartmut Oetker, Handelsrecht,7. Aufl. Springer 2015.Justus Meyer，Handelsrecht, 2. Aufl., Springer 2011.深受法國商法學(xué)說影響的張民安教授所著的《商法總則制度研究》中有專章論述商法的基本原則，但并未有商主體嚴(yán)格法定原則，而代之以從商自由原則。*參見張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第二章。日本學(xué)者関俊彥所著的《商法總論總則》沒有商法基本原則的內(nèi)容，*參見[日]関俊彥：《商法総論総則》(第2版)，有斐閣，2006年版。畠田公明的《商法·會社法総則講義》中也找不到相關(guān)內(nèi)容*參見[日]畠田公明：《商法·會社法総則講義》，中央経済社2008年版.。國內(nèi)學(xué)者在論述商主體法定原則的時候，也沒有外文的參考文獻(xiàn)。

綜上可以發(fā)現(xiàn)，商主體法定原則并非來自大陸法系立法的直接規(guī)定，也非國外學(xué)理的借鑒，而是我國學(xué)者根據(jù)大陸法系國家立法例所整理出的原則，正是這種不確定性，導(dǎo)致部分學(xué)者在論述商法基本原則時排除了商主體法定。*參見趙中孚：《商法通論》，中國人民大學(xué)出版社2013年版；施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2006年版；鄭彧：《商法要義》，法律出版社2014年版。因此，很難說商主體法定原則在我國是一項制度化的原則，而只能將其定性為我國學(xué)者對國外立法的學(xué)理解釋。

二、商主體法定原則應(yīng)用的制度前提

按照我國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)的商主體法定理論框架，類型法定較易實現(xiàn)，立法上提供相應(yīng)的商主體類型，供投資人選擇即可，目前我國已經(jīng)基本實現(xiàn)。在我國商主體制度上，并不存在依據(jù)客觀行為“認(rèn)定”的商主體，所有的商主體必須進(jìn)行登記。我國理論上的商主體嚴(yán)格法定原則與商事主體登記實踐保持了高度一致。二者的因果關(guān)系不甚明了，不知是理論上的這一傾向?qū)е铝肆⒎ǖ倪x擇，還是反之。若僅就時間來看，理論產(chǎn)生的時間更早一些，早在1994年，雷興虎教授就總結(jié)了我國商法理論上對于商法基本原則的不同主張，其中在四原則和五原則說中，均有對于商主體法定的強調(diào)，*參見雷興虎：《略論我國商法的基本原則》，載《中外法學(xué)》1994年第4期。但若將視角放到當(dāng)時的歷史條件下，商主體法定也是我國立法的選擇，例如，1993年《公司法》第224條規(guī)定，未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，責(zé)令改正或者予以取締，并可處以一萬元以上十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條保留至今，為第211條。頒布于1988年的《企業(yè)法人登記管理條例》第3條第2款規(guī)定，依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，不得從事經(jīng)營活動。在我國企業(yè)制度初建之際，毋寧說，這是當(dāng)時政策選擇的結(jié)果，學(xué)者的論述只是為這種政策選擇尋找了理論的依據(jù)而已。程序或公示法定也較易滿足，我國當(dāng)前的商事登記制度能夠滿足該原則的要求。然就內(nèi)容法定而言，其要求商主體的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，不得調(diào)整，需要重要的制度前提，即各類商主體立法周密、不同商主體立法間銜接緊密，以下分述之。

商主體立法周密，無漏洞。只有商主體立法對商主體的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系有著非常詳細(xì)的規(guī)定，不存在法律漏洞，才能保證內(nèi)容法定的實現(xiàn)。如果商主體立法本身有著大量的漏洞，商主體參與人就特定事項找不到法律依據(jù)，則其主動尋求自治或借鑒其他商主體法律中類似制度來處理問題，無可厚非。另一個重要的前提就是不同商主體立法之間銜接緊密，表現(xiàn)為各商主體法之間存在大量的準(zhǔn)用性規(guī)范。所謂準(zhǔn)用性規(guī)范是指法條表述為就某一事項的解決需要借助于其他法律，或者其他制度的規(guī)定，常常表現(xiàn)為“準(zhǔn)用”、“依……的規(guī)定”等字樣，例如，《德國商法典》第105條第3項，對于無限公司，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關(guān)于合伙的規(guī)定。第161條第2項，以本章中無其他規(guī)定為限，對于兩合公司，適用關(guān)于無限公司的規(guī)定。日本也有相似規(guī)定。這樣就實現(xiàn)了商主體法之間的無縫銜接。上述兩個前提的齊備才能保證商主體內(nèi)容法定的實現(xiàn)，因為立法不可能窮盡所有商主體經(jīng)營的細(xì)節(jié)，在力求周密的同時也要為可能的漏洞留下填補的方法。

反觀我國商主體立法，卻不能滿足上述條件。首先，我國商主體立法并不完善。無論是《公司法》《合伙企業(yè)法》還是《個人獨資企業(yè)法》均有所缺憾，很多地方均留有空白。其次，我國商主體立法缺少德、日那樣的準(zhǔn)用性條款，立法銜接不暢。在《公司法》《合伙企業(yè)法》中，只能找到各類商主體內(nèi)部的準(zhǔn)用性規(guī)范，例如，《公司法》第99條，類似的還有《公司法》第108條，第113條，第117條，第118條?！逗匣锲髽I(yè)法》第60條規(guī)定，有限合伙企業(yè)及其合伙人適用本章規(guī)定；本章未作規(guī)定的，適用本法第二章第一節(jié)至第五節(jié)關(guān)于普通合伙企業(yè)及其合伙人的規(guī)定。但我國規(guī)定與德、日商法典的規(guī)定有所不同，體現(xiàn)在：第一，我國這些條款，均是出于節(jié)約立法成本、簡化立法語言的考慮，準(zhǔn)用同一法典內(nèi)部其他條款的規(guī)定，不涉及其他商主體類型；第二，我國這類條款指向的往往是某類具體事項，意在相同事項為相同處理，而德、日商法典的準(zhǔn)用類型與我國不同，目的在于指明該部分法條沒有規(guī)定的，應(yīng)該適用何種法律規(guī)范，乃為一種補充式設(shè)計，通常指向一種更為普通的規(guī)范。在我國商主體立法上找不到準(zhǔn)用其他商主體法的條文，就連公司法定代表人制度應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》當(dāng)中關(guān)于法人的法定代表人制度，也是學(xué)理的解釋，而非公司法的規(guī)定。如此，若再秉承商主體法定，尤其是內(nèi)容法定原則不動搖，將使得大量有關(guān)商主體財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系的糾紛得不到解決，增加商主體內(nèi)部的矛盾。面對這樣的制度缺陷，我國法院在實際處理商主體糾紛時是否堅持了商主體法定原則呢？

三、我國商事司法實踐對商主體法定原則的突破

長久以來，人們已擺脫法秩序的全備性與無漏洞的信條，并且因為不能改變不得以無法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補漏洞的創(chuàng)造性任務(wù)。*參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第73頁。盡管我國并無禁止拒絕審判的規(guī)定，但由于我國并不具備商主體嚴(yán)格法定所需要的制度前提，法院在面臨當(dāng)事人的糾紛時，也并未拘泥于商主體法定的原則，而是有所突破。法院大多采取類推適用的方法解決商主體的組織關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系糾紛。所謂類推適用系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，以為適用。*參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第193頁。用技術(shù)化的語言表述就是，將法律針對某構(gòu)成要件(A)或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件(B)。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于：二構(gòu)成要件——在與法律評價有關(guān)的重要觀點上——彼此相類，因此，二者應(yīng)作相同評價。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁。我國法院在處理商主體的組織關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系糾紛時，常常用類推的方式以求得問題的解決，盡管在判決書行文中并未指明“類推“二字，但是此種填補漏洞的方法卻潛在于判決之中。法院用類推適用的方法解決商主體組織和財產(chǎn)糾紛，具體表現(xiàn)為如下三種類型：

(一)同一商主體內(nèi)部的類推適用

我國商主體立法大致有《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》《個體工商戶條例》等，各類主體在立法上并不十分完善，因此，法院突破立法進(jìn)行裁判的現(xiàn)象常有發(fā)生，有時會表現(xiàn)為在各類主體法內(nèi)部進(jìn)行類推適用。例如，就《公司法》上并未規(guī)定的責(zé)任形態(tài)類推適用《公司法》上相似制度進(jìn)行審判。中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司成都辦事處與四川泰來裝飾工程有限公司、四川泰來房屋開發(fā)有限公司、四川泰來娛樂有限責(zé)任公司借款擔(dān)保合同糾紛案*參見最高人民法院(2008)民二終字第55號判決書。中，沈氏公司和娛樂公司是裝飾公司股東，房屋公司和裝飾公司是娛樂公司股東，裝飾公司、房屋公司、娛樂公司法定代表人相同，地址、電話、財務(wù)管理人員相同。雖未直接援引《公司法》，但四川省高級人民法院及最高人民法院均花篇幅研究了三公司之間的人格混同問題，并最終認(rèn)為各公司之間已實際構(gòu)成了人格混同，其行為違背了法人制度設(shè)立的宗旨，違反了誠實信用和公平原則，損害了債權(quán)人利益。因此，判令裝飾公司債務(wù)應(yīng)由娛樂公司和房屋公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。*原審判決引用《擔(dān)保法》足以解決問題，無須拓展至人格混同層面，但該案例卻被普遍理解為公司人格混同下的法人格否認(rèn)問題，與兩審法院在判決中對此問題的過分展開不無關(guān)系。學(xué)者一般將其解讀為關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的法人格否認(rèn)或揭開公司面紗。但是就我國《公司法》第20條第3款而言，其只能包含股東承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，于本案，即只能判決沈氏公司與娛樂公司為裝飾公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，房屋公司是無法由“股東”二字所涵蓋的。至此，判決雖未明示，但已經(jīng)是類推適用了《公司法》第20條第3款關(guān)于法人格否認(rèn)的規(guī)定。這超越了商主體法定理論所能包容的范疇，按照內(nèi)容法定的要求，既然《公司法》只規(guī)定了股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，無論如何也不能要求股東的股東為公司債務(wù)或子公司為母公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)不同商主體類型之間類推適用

我國商主體立法類型清晰，公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶分別適用不同的法律規(guī)范。各個商事主體法均規(guī)定了自身的調(diào)整對象和適用范圍。按照我國各類商主體法的規(guī)定，每種商主體應(yīng)當(dāng)依照調(diào)整該類商主體的法律而設(shè)立，從設(shè)立之初便確定了其具體身份，不同商主體之間不存在相互交叉的可能。這可能是商主體嚴(yán)格法定作為一種立法思想的體現(xiàn)。然而在司法過程中，這一思想?yún)s未能得到貫徹，法院有時會用規(guī)定某一類商主體的法律來判決另一類商主體的糾紛。南通雙盈貿(mào)易有限公司訴鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)聯(lián)達(dá)機械廠、魏恒聶等六人買賣合同糾紛案*參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第7期。中，被告聯(lián)達(dá)機械廠登記為個人獨資企業(yè)，但實際系合伙經(jīng)營。江蘇省高級人民法院依據(jù)《民法通則》《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》《合伙企業(yè)法》判決合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。法官將此裁判規(guī)則總結(jié)為：在當(dāng)事人約定合伙經(jīng)營企業(yè)仍使用合資前個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，且實際以合伙方式經(jīng)營企業(yè)的情況下，應(yīng)據(jù)實認(rèn)定企業(yè)的性質(zhì)。各合伙人共同決定企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，也應(yīng)共同對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中對外所負(fù)債務(wù)負(fù)責(zé)。合伙人故意不將企業(yè)的個人獨資企業(yè)性質(zhì)據(jù)實變更為合伙企業(yè)的行為，不應(yīng)成為各合伙人不承擔(dān)法律責(zé)任的理由。*參見江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·公司卷》，中國法制出版社2012年版，第562頁。若按照商主體法定理論，未經(jīng)登記為合伙企業(yè)，絕無適用《合伙企業(yè)法》的空間，否則便模糊了不同商主體之間的界限，為商主體法定原則所不容?？煞ㄔ旱乃悸穮s是，登記企業(yè)形態(tài)與實際經(jīng)營方式不同時，應(yīng)以實際經(jīng)營方式為準(zhǔn)，而不論其登記為何種商主體，*四川省內(nèi)江市中級人民法院(2014)內(nèi)民初字第30號民事判決中也是這種思路，資中縣八塊田煤礦登記為普通合伙企業(yè)，但法院認(rèn)為，系被告鄒茂秀的個人獨資企業(yè)。顯然，突破了商主體法定的要求。

(三)民商事主體之間的類推適用

所謂民商事主體之間的類推適用，主要是指民事合伙與商事合伙之間的類推適用。我國歷來區(qū)分民事合伙與商事合伙。民事合伙糾紛依據(jù)《民法通則》及其司法解釋處理，商事合伙糾紛依據(jù)《合伙企業(yè)法》處理。對此，我國法院有著一致的認(rèn)識，判決書中對此表述為：“本院認(rèn)為，從原、被告經(jīng)營東坡飄香川菜館來看，其法律特征是合伙人為自然人，共同出資、共同經(jīng)營、共同勞動、分享收益，應(yīng)為民事合伙，非商事合伙，應(yīng)受《中華人民共和國民法通則》調(diào)整?！?四川省蓬安縣人民法院(2015)蓬民初字第1237號民事判決書?！啊吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》第2條規(guī)定的合伙企業(yè)是依照商法部門法而設(shè)立，是一種企業(yè)組織形式，屬于商事合伙法律關(guān)系。本案中，張清梅與周華波合伙經(jīng)營的東莞市虎門某某某飲食店并非合伙企業(yè)，而是個體工商戶，如其兩人之間成立民事合伙法律關(guān)系，應(yīng)適用《中華人民共和國民法通則》關(guān)于個人合伙的相關(guān)法律規(guī)定?！?廣東省東莞市第二人民法院(2014)東二法虎民一初字第145號民事判決書。

雖然對基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別法院有著清晰的認(rèn)識，但民事合伙規(guī)定的不全面也是客觀存在的?！睹穹ㄍ▌t》有關(guān)民事合伙的規(guī)定十分簡略，表現(xiàn)為第30條至第35條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第45條至第57條加以一定程度的細(xì)化。但畢竟立法和解釋出臺年代久遠(yuǎn)，很多問題未能規(guī)定。因此，法院在審理民事合伙協(xié)議糾紛時，會援引《合伙企業(yè)法》進(jìn)行裁判。

在王新中與李元春等確認(rèn)合同效力糾紛申請案*參見最高人民法院(2014)民提字第117號民事判決書。中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人簽訂一份協(xié)議約定，三自然人以某分公司的名義開發(fā)某綜合樓(該分公司的總公司認(rèn)可綜合樓系三人以其公司名義合伙所建)，協(xié)議中表明三人為合伙。最高人民法院認(rèn)為，三人簽訂《協(xié)議書》的目的是針對承天商廈將被昌泰典當(dāng)行拍賣而作出的虛假分割合伙財產(chǎn)協(xié)議，并非當(dāng)事人的真實意思表示，因此，不具有法律約束力，對當(dāng)事人不產(chǎn)生法律效力。另，根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第51條的規(guī)定，合伙人退貨，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該合伙人按照退伙時的合伙財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額，而處理了三位民事合伙人的法律關(guān)系。按照商主體法定理論，針對未登記為合伙企業(yè)的民事合伙，不應(yīng)援引《合伙企業(yè)法》的規(guī)定進(jìn)行裁判，否則就不僅僅是不同商主體之間的混淆，而是連民商事主體之間的界限都不明晰了。但顯然，法院并不這么認(rèn)為。

綜上可以發(fā)現(xiàn)，在我國商事司法領(lǐng)域中，并未堅持商主體法定原則，而是常有突破。而仔細(xì)觀察可以發(fā)現(xiàn)，該總結(jié)是以最高人民法院的判決或公報案例的方式呈現(xiàn)出來的，這一現(xiàn)象表明，盡管樣本數(shù)量有限，但司法實踐突破商主體法定現(xiàn)象并非個案，而是我國法院的整體態(tài)度或傾向，至少，最高人民法院在以這樣的方式指導(dǎo)著各級法院。

四、司法實踐突破商主體法定原則的合理性與技術(shù)瑕疵

關(guān)于商法基本原則的意義與功能，學(xué)者描述為“商法的基本原則，是指反映一國商事法律的基本宗旨，對于各類商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的根本規(guī)則。在法律創(chuàng)制中，作用在于構(gòu)建法律制度的基礎(chǔ)、保證法律系統(tǒng)的有機統(tǒng)一、法治秩序中發(fā)揮導(dǎo)向作用，在法律實施中，作用在于指導(dǎo)法律的執(zhí)行、彌補法律漏洞、限制自由裁量權(quán)。”*朱羿錕：《商法學(xué)——原理·圖解·實例》，北京大學(xué)出版社2007年版，第11頁。既然談到司法實踐中對商主體法定的突破，顯然關(guān)注的是在法律實施中商法基本原則的作用。當(dāng)聚焦在原則的“彌補法律漏洞”功能時會發(fā)現(xiàn)，學(xué)理上的“商主體法定原則”下存在著一對嚴(yán)重的矛盾：一方面是作為一項商法的基本原則，其功能在于彌補法律漏洞；另一方面，我國商主體立法上存在大量的漏洞，若法院堅守商主體法定原則，這些漏洞將無法得到彌補。顯然，我國法院于此并未過分糾結(jié)，而直接選擇了一種實用主義的立場，一定程度上放棄了商主體法定原則。原因有四：第一，所謂的商主體法定原則只是出現(xiàn)在學(xué)術(shù)著作上的一個表述，從未在具有法律約束力的規(guī)范性文件中出現(xiàn)，地位上的弱勢使得其對于法官的約束力較為有限。況且，其是否為一個商法的基本原則，并未達(dá)成絕對的共識，而僅能稱為國內(nèi)商法學(xué)的通說，仍有部分學(xué)者對商法基本原則的整理中不包括商主體法定的內(nèi)容。如果通說是一種有用的論證，那么它必須在性質(zhì)上被證明，而且對少數(shù)加以尊重，特別是在法律中的少數(shù)。但對于(多數(shù)的)法院而言，“通說”只是一種單純的由相關(guān)文獻(xiàn)中汲取而來的事實。當(dāng)我們自詡為科學(xué)理論者，對于這樣的一個定則——“通說是對的”——卻被普遍化，這實在是一件令人毛骨悚然的事。“通說”這個字不經(jīng)意地暴露了實務(wù)上法學(xué)的性質(zhì)：這些是意見，只是意見，不是知識。*參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第81頁。這使得法官突破商主體法定原則的做法既不明顯違背任何法律的規(guī)定，也在學(xué)理上能夠找到支撐。還有一個較為悲觀的想法是，由于商法典的缺位，很多法官可能沒有學(xué)習(xí)過商法總論，不知商主體法定為何物，在作出相應(yīng)判決時根本未受到任何思想上的羈絆。第二，我國商事主體立法存在大量開放漏洞*參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第253頁?；蚍Q公開的漏洞，即法律應(yīng)予規(guī)定而未予規(guī)定之內(nèi)容，*參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第195頁。例如，公司法上的設(shè)立中公司、公司對外擔(dān)保合同的效力等，合伙企業(yè)法上的有限合伙人出資、普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力等。若固守商主體法定原則，法官會發(fā)現(xiàn)其所面臨的糾紛沒有可供依據(jù)的法律規(guī)范。第三，法院解決商事糾紛的積極態(tài)度。面對法無明文規(guī)定的情況，法院在處理商事糾紛時，并未采取不予受理或駁回起訴的情況，而是審理商事糾紛的實體內(nèi)容，大膽運用類推適用的漏洞填補方法，對于法律未有規(guī)定的事項，援引相近的法律予以判決，進(jìn)而定紛止?fàn)帯５谒?，結(jié)果上符合正義原則和法的統(tǒng)一性的要求。在法律漏洞問題上，體系正義原則和“法的統(tǒng)一性”原則需要加以考慮，按照這些原則，法律問題的解決不僅僅要合乎邏輯地納入同位階和更高位階法律規(guī)范組成的體系當(dāng)中，并且要在目的上與這個體系保持一致。*參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第94頁。法院在處理商主體組織關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系糾紛中，類推適用其他法律規(guī)范，在結(jié)果上符合正義的要求，同時，也滿足了商主體法立法目的的要求。法院基于對結(jié)果的信心判斷而選擇類推適用的方式來填補商主體立法上的漏洞。

但若仔細(xì)推敲，還是會發(fā)現(xiàn)，法院的做法有不妥之處。商主體法大都存在如下表述：“本法所稱××(某商主體)，是按照本法所設(shè)立的××(某商主體)”。據(jù)此，若并非按照該法所設(shè)立的該類商主體，也就不能適用該法所規(guī)定的專門調(diào)整該類商主體的具體規(guī)則。只是前文已然說明，法院于此采類推適用的方法填補法律漏洞，解決商事糾紛的做法，乃為無奈之舉，于私法領(lǐng)域類推適用也為學(xué)理所認(rèn)可。故此，我國法院突破商主體法定原則的做法有其合理性基礎(chǔ)，不應(yīng)受到批評。盡管法院的做法有其合理性，但就類推適用的具體技術(shù)環(huán)節(jié)，則存在著一定的瑕疵，說理并不充分，結(jié)論讓人感覺突兀。

(一)無對漏洞的指明

前文已指出，若要進(jìn)行類推適用，必須法律于此存在公開的漏洞，即因立法者的疏忽，應(yīng)予規(guī)定而未規(guī)定。然而我國法院在審理具體案件過程中，從未見指明此點，這或許與法院與立法機關(guān)或者司法解釋的制定機關(guān)在我國的權(quán)力配置有關(guān)，法院不太有勇氣在判決中直接指出某處存在法律漏洞。

(二)無類推方法的說明

若法律存有漏洞，法院需要予以填補，法院在援引相近規(guī)則時應(yīng)指明其正在用類推適用的方法解決當(dāng)下糾紛，但我國各法院判決中從未指明此點。在最高人民法院(2014)民提字第117號判決中，法院在援引《合伙企業(yè)法》的過程中，未進(jìn)行任何說明，一個“另”字就完成了承上啟下，說理過程中對《合伙企業(yè)法》第51條的立法目的進(jìn)行了解釋：退伙意味著原合伙人與其他合伙人脫離了由合伙人協(xié)議所設(shè)定的一切權(quán)利義務(wù)，將導(dǎo)致合伙人部分出資的返還和盈余的分配，對債權(quán)人來說，退伙將意味著減少了一個債務(wù)擔(dān)保人和一份擔(dān)保財產(chǎn)，因此，合伙人退伙時都必須對合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算的目的就是要合伙人能夠?qū)匣锲髽I(yè)的財務(wù)狀況全面了解，以便確定退伙人應(yīng)分得的財產(chǎn)份額，同時也明確其應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。繼而，法院將《合伙企業(yè)法》的規(guī)定應(yīng)用于未登記未合伙企業(yè)的涉案當(dāng)事人之間，實際上完成了一次類推適用，但未能就此進(jìn)行任何說明。

(三)無觀察點的列示

德國法學(xué)家考夫曼提出，類推程序的有效性依賴兩個因素：第一，為了擴展比較的基礎(chǔ)，人們必須盡可能地出示許多“案例”；法律人也很盡力這樣做，但大多數(shù)人無意去強調(diào)類推。第二，類推的有效性相當(dāng)根本地取決于比較點(比較第三者)的選擇，而且取決于確定被比較者之特征。比較點的確定主要不是根據(jù)一個理性的認(rèn)識，而是很大程度地根據(jù)決斷，因而取決于權(quán)利的運用，而這絕大部分都未被反思過。*參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第116頁。第一點正是上一部分所指出的。就第二點而言，我國法院在類推適用也缺乏對于類推觀察點的列示。在中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司成都辦事處與四川泰來裝飾工程有限公司、四川泰來房屋開發(fā)有限公司、四川泰來娛樂有限責(zé)任公司借款擔(dān)保合同糾紛案中，法院類推適用了《公司法》第20條第3款的法人格否認(rèn)規(guī)定，在說理中，四川省高級人民法院討論了是否存在人格混同和責(zé)任承擔(dān)問題，認(rèn)為，三公司股權(quán)關(guān)系交叉，實際均為沈氏公司出資設(shè)立，沈華源作為三公司的董事長，對公司擁有絕對的控制權(quán)，沈華源對此本應(yīng)依照誠實信用和權(quán)利不得濫用原則，嚴(yán)格遵守財產(chǎn)分離原則，盡力維護(hù)法人制度和公司利益。但本案中，沈華源無視三公司的獨立人格，濫用對公司的控制權(quán)，……的情形均表明三公司人格和財產(chǎn)持續(xù)發(fā)生混同。三公司在同一地址辦公、聯(lián)系電話相同、財務(wù)管理人員在一段時間內(nèi)相同的情況，也是沈華源濫用控制權(quán)、公司人格混同的表現(xiàn)。裝飾公司無法償還到期大量債務(wù)，損害了貸款人的合法權(quán)益，沈華源以其對公司的控制權(quán)，利用公司獨立人格來逃避債務(wù)，違背了法人制度設(shè)立的宗旨，違反了誠實信用和公平原則。這可以說是在類推適用上最為規(guī)范的一個案例了。在比較點上選擇了濫用控制權(quán)和人格混同，在人格混同上關(guān)注了人事、財產(chǎn)、地址、電話的混同，只是，類推的原型應(yīng)當(dāng)是“濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任”，其主體是股東，沈氏公司的行為滿足這一特征，但此案并未涉及沈氏公司，而是讓其控制的另外兩個公司承擔(dān)連帶責(zé)任。此時類推適用的比較點應(yīng)該只是人格混同，這來自于學(xué)理對法人格否認(rèn)構(gòu)成要件的解析。法院在此案中的做法實際上擴大了比較點的范圍，將股東的行為和姊妹公司的行為混為一談，增加了類推適用的可能。這種做法存在不當(dāng)擴大類推適用的危險，于類推適用的技術(shù)上并不高超。

結(jié)語

作為部門法的基本原則，應(yīng)具備一些基本的特征：首先，其應(yīng)有一定的法源基礎(chǔ)，即能夠找到該原則的法律依據(jù)，即便是根據(jù)不同的法條總結(jié)而來，方能夠指導(dǎo)司法實踐，若沒有法源基礎(chǔ)，僅僅是學(xué)理闡釋，或者作為一種指導(dǎo)立法的理念，難免給人以空中樓閣之感。其次，其應(yīng)能夠覆蓋整個法律部門。作為一項基本原則，能夠指導(dǎo)該部門法的全部乃是應(yīng)有之義，盡管有時可能需要作出一些讓步，但至少應(yīng)具有較大范圍的指導(dǎo)意義，否則難以將其上升為整個部門法的基本原則。最后，其應(yīng)具備切實的功能，即能夠指導(dǎo)立法或法律適用，若堅持該原則會導(dǎo)致無法適用法律，阻礙糾紛的解決，則不宜將其作為一項原則來對待。

商法基本原則也不例外，“必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)”。*參見王璟：《商法特性論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第135頁。如果我們用上述標(biāo)準(zhǔn)檢驗商主體法定原則會發(fā)現(xiàn)，其難以勝任商法的基本原則。商主體法定并無確定的法源依據(jù)，無論是國內(nèi)法還是他國法均無類似規(guī)定，存有商法典的國家學(xué)者著述中亦無相關(guān)闡述，這一原則的由來頗有蹊蹺。商主體法定沒能覆蓋整個商法部門。商法的基本原則是商法保障營利的基本價值理念的具體細(xì)化，其是以現(xiàn)有的私法理論與制度體系為基礎(chǔ)，體現(xiàn)商法自身的特殊性，并貫穿于整個商事法律制度的原則。*同①。商主體法定只是調(diào)整商事主體的原則，與商行為無涉，所以其并未覆蓋商法的全部，因此，才有學(xué)者將其列為商法的“次級原則”。商法的次級原則主要存在于商事主體法與商事行為法領(lǐng)域，這些原則不能作用于整個商事關(guān)系領(lǐng)域，但是分別在商事主體關(guān)系與商事行為關(guān)系領(lǐng)域發(fā)揮基本準(zhǔn)則的功能，對于該領(lǐng)域的法律規(guī)范、制度發(fā)揮指導(dǎo)作用。*參見童列春：《商法學(xué)基礎(chǔ)理論建構(gòu)：以商人身份化、行為制度化、財產(chǎn)功能化為基點》，法律出版社2008年版，第169-170頁。商主體法定原則非但不能指導(dǎo)司法，反而可能會阻礙法官填補法律漏洞的行為，與部門法基本原則的一個重要功能相悖，則應(yīng)反思其作為基本原則的合理性了。商主體法定不應(yīng)作為商法的基本原則，我國商事司法實踐也支持了這一結(jié)論。司法實務(wù)對商主體法定的突破有其合理性，盡管存在技術(shù)上的瑕疵，卻也不應(yīng)被責(zé)難。

[責(zé)任編輯：滿洪杰]

Subject:Commercial Justice's Breach of Doctrine of Legality of Merchant

Authoramp;unit:CHEN Yanjing

(Law School, Heilongjiang University, Harbin Heilongjiang 150080, China)

Doctrine of legality of merchant is the current expression of Chinese commerical law theory,but this doctrine is the theoretical interpretation of foreign legishation by Chinese Scholars,and we cannot find similar theory in foreign countries.The doctrine of legality of merchants needs two important conditions:firstly,the legishations of merchant are consummate;secondly,there are reasonable referral articles in the laws of merchant.Since we do not have the conditions,the doctrine is not fit for Chinese legal system.The commerical logal practice often breaks this doctrine.During the process of trial,courts often resolve the commerical disputes in the way of analogy,including the analogy inside the same merchant,between the different merchants and between civil and commercial subjects.The breach is rational.Because the doctrine originally is theoretical,which cannot bind the courts indeed.And the loopholes of laws of merchant force the courts to give up the doctrine.Moreover,the breaks lead positive social effects.Even though the analogy of justice has some technical imperfection,it should not be criticized.On the contrary,the doctrine should be given up.

doctrine of legality of merchant； commercial legal practice； analogy； rationality

2017-09-06

陳彥晶(1982-)，男，黑龍江延壽人，法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法學(xué)。

D913.99

A

1009-8003(2017)06-0138-09