論民事立法對民事習慣的復雜禁止

李 杰

(中南大學 法學院，湖南長沙 410083)

論民事立法對民事習慣的復雜禁止

李 杰

(中南大學 法學院，湖南長沙 410083)

民事習慣是民法典編纂不可忽視的元素，但是當前民事立法對民事習慣的規(guī)定形式單一，過于概括。民事立法對民事習慣規(guī)范的應對應該是一個任意性規(guī)范、強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范共同作用的復雜規(guī)范體系，而其中禁止性規(guī)范是基礎規(guī)范。通過具體考察分析復雜的民事習慣實踐，結合禁止性規(guī)范中效力性禁止、管理性禁止的區(qū)分，就會發(fā)現(xiàn)對民事習慣的禁止應當是復雜的而非單一的“一刀切”模式，具體來說包括全部的效力性禁止、部分的效力性禁止、管理性禁止和不得禁止四種規(guī)范應對。同時為了表意的準確，禁止性規(guī)范表述上采用不同的規(guī)范語詞也是必要的，根據不同情況可以采用“不得”、“禁止”、“不得禁止”等語詞。只有細致地分析認識民事習慣的復雜性以及對其禁止的復雜性，才是對待民事習慣的合理態(tài)度。

民法典編纂；民事習慣；禁止性規(guī)范

民事習慣對于民法典編纂有重要意義已經得到了較多的論證，有學者從文化分析的視角指出了民事習慣對民法典編纂的意義，“民法典通過采用民族通用語言編纂，充分尊重并體現(xiàn)民族民事習慣，詮釋民族精神和民族文化，彰顯民族自信心和自豪感”；有學者從生活實踐視角分析了民事習慣對民法典編纂的意義，指出民法典不能忽視民事生活，民法典只能是中國人民事生活的典范，因此民法典必須體現(xiàn)民事生活的民間性、民生性、民族性，“民法是民眾約定而成的，是民眾之法、民間之法、民約之法”*參見邱本：《論民事生活與民法典》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第4期；謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達》，載《清華法學》2014年第6期；趙玉、江游：《民法中“民”的詮釋》，載《當代法學》2012年第6期。；有學者從歷史分析的視角強調了吸收民事習慣是世界各國民法典編纂的歷史經驗，“法典脫離了固有的傳統(tǒng)習慣，必然導致法律被束之高閣，成為一紙空文”*江琳：《〈中華民國民法〉中的民事習慣》，載《中國政法大學學報》2008年第3期。。因此，有學者指出“中國民法典的制定工作不是急于搞出幾個版本的民法典，而是應在全國范圍內進行民事習慣調查”*戴雙喜：《論民事習慣與民法方法——以〈日本民法典〉的制定經驗為例》，載《政法論叢》2013年第4期。；甚至有學者已經根據清末民初的民事習慣調查經驗分析總結，提出了當前進行全國性民事習慣調查的具體方案。*參見陳寒非：《民法典編纂中的民事習慣：從事實到規(guī)范的轉化》，載《民間法》2016年第2期(第18卷)。這些研究為民法典編纂吸收民事習慣作了有力的理論支撐，豐富了學術討論，具有很高的理論價值和實踐價值。但是，如果我們進一步思考就會發(fā)現(xiàn)，民事習慣與民法典規(guī)范層面如何結合的問題并沒有得到解決，而且學者們的研究往往從民事習慣與民法典“一致——結合”的角度進行分析，積極強調其可結合的一面，忽視了民事習慣與民事立法沖突的一面，忽視從“沖突——禁止”的視角的分析民事習慣。

對民事習慣的研究需要“目光向下”，從社會實踐中觀察，提煉關鍵問題并從規(guī)范應對的角度提出可資立法者吸收的建議，才能保證民法典編纂的科學性，保障編纂成果能滿足社會需求，引領改革發(fā)展。本文認為對民事習慣的研究應該建立在對問題的整體把握的基礎上。而從一個宏觀整體視角來分析的話，民事習慣與民法典編纂之間的關系不是單一關系，而是可以分為三種關系：一致關系，沖突關系和補充關系，相應的規(guī)范模式包括強制性規(guī)范、任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范。其中，禁止性規(guī)范是三種規(guī)范模式的基礎，本文以禁止性規(guī)范為主要研究對象，指出民事立法對民事習慣的禁止不是“一刀切”的而是復雜的。下文詳細述之。

一、為什么是禁止性規(guī)范？

(一)民事立法對民事習慣的復雜應對

現(xiàn)行的民事立法，如《合同法》《物權法》，并不乏有關民事習慣的規(guī)定，提醒、引導人們在民事生活中重視習慣，要求司法機關在裁判中適用、援引民事習慣。但是從規(guī)范分析的視角看，較多采取單一的規(guī)范進行應對，而且往往是以“倡導性規(guī)范”*倡導性規(guī)范是指提倡和誘導當事人采用特定行為模式的特定行為規(guī)范。其在規(guī)范模式上缺乏行為后果，在實踐中不能直接作為裁判規(guī)范。王軼：《論倡導性規(guī)范——以合同法為背景的分析》，載《清華法學》2007年第1期。的規(guī)范模式出現(xiàn)，而這種規(guī)范應對不足以規(guī)制復雜民事生活。相應的，有關民事習慣的操作性規(guī)范難以得到充分的體現(xiàn)，在規(guī)范語詞上也沒有明確標準的立法語言作為“顯著標識”。這種以“倡導性規(guī)范”為主的規(guī)范形式雖然起到了提出鼓勵的作用，但對用法者沒有形成明確的指引，其后果就是民事習慣的實際地位和效力難以最終實現(xiàn)。首先，司法機關盡量避免采用民事習慣，當行為人沒有按照民事習慣行為或者惡意違反民事習慣時，這些“倡導性規(guī)范”并不能作為民事習慣效力的適用依據，司法機關一旦據此采用民事習慣作出判決就會存在判決合法性被懷疑的危險。因此，司法機關對民事習慣往往采取消極的態(tài)度，即便在適用或援引民事習慣之后，往往在判決時“憑借自己的經驗和智慧，運用手中的自由裁量權，對民事習慣加以‘包裝’和‘轉化’，以法律的外衣對民俗習慣進行重新解讀?！?廣東省高級人民法院、中山大學法學院：《民俗習慣在我國審判中運用的調查報告》，載《法律適用》2008年第5期。其次，政府在處理民事習慣時往往任意禁止，由于缺乏明確的規(guī)則，對民事習慣鼓勵還是禁止的自由裁量權就實際交給了當?shù)卣?。政府往往以移風易俗為理由“任性地”禁止某些民事習慣，例如曾經引起高度關注的周口平墳事件，政府移風易俗節(jié)約土地的背后實際上是土地征收的巨大利益吸引，這種“移風易俗”沒有改善社會治理，反倒是在破壞農村社會的秩序。最后，民眾對民事習慣不信任，一些本來具有良好社會治理效果的民事習慣被棄之不用，降低了社會信任水平，增加了社會交往成本。

民事立法對民事習慣的規(guī)范應對不應該是單一的，而應該是復雜的，除“倡導性規(guī)范”外，對民事習慣的規(guī)范指引還應當有任意性規(guī)范、禁止性規(guī)范和強制性規(guī)范的共同作用，即對民事習慣的立法策略應當是一種復雜規(guī)范指引而不能簡單粗放的略述而過。上述“粗放單一”的規(guī)范應對根源于立法者對民事習慣與民事立法之間關系的片面認識。民事習慣與民事立法間不僅僅是補充的關系，而是復雜的，謝暉教授將國家法與民間習慣的關系分為了四類，并指出了國家法應有的態(tài)度?！暗谝环N態(tài)度，是國家法對民間法的認可態(tài)度。第二種態(tài)度，是國家法對民間法的授權態(tài)度。比如說，在我國的“物權法”、“合同法”、“民族區(qū)域自治法”等法律中，都體現(xiàn)了國家法對民間法在特定時空、特定事項中的授權。第三種態(tài)度，是國家法對民間法的放任態(tài)度，所謂放任態(tài)度，就是說對一件事情，主體無論按照國家法還是按照民間法做都行。例如在我國的行政實踐中常見這種情形：根據民間法來調處一起糾紛也行，根據國家法來調處同一糾紛也可。顯然，面對一例糾紛，當行政機關既可以運用民間法解決，也可以運用官方法解決的時候，我們說國家法就對民間法采取了一種放任態(tài)度。這種態(tài)度在基層行政實踐中頗為常見。第四種態(tài)度，是國家法對民間法的禁止態(tài)度。在此我要強調，即使國家法對民間法的禁止態(tài)度，也意味著一個深刻的事實：國家法不是對民間法不聞不問，它對某些民間法的禁止，本身就是法律的一種態(tài)度，是法律對民間法的規(guī)范形式。因此學者們應當關注這些禁止性規(guī)范，而不是面對其麻木不仁?！?謝暉：《主體中國、民間法與法治》，載《東岳論叢》2011年第8期。其中，認可態(tài)度對應的是國家法與民間法在目的、功能、內容等方面相一致的關系，授權態(tài)度與放任態(tài)度實際上對應的是國家法允許民間法在自治空間中獨立運行的狀態(tài)，二者是一種各自獨立而又互相補充的關系，禁止態(tài)度對應的實際上是國家法與民間法的價值、內容互相沖突的關系。根據這三種關系的劃分，民事立法對民事習慣應以不同的規(guī)范形式來應對。

首先，用強行性規(guī)范應對民事習慣與民事立法的一致關系。民事習慣與民事立法存在交集，針對交集部分應當及時將民事習慣納入正式法律規(guī)定中，強化民事習慣效力的同時也提高了民事立法的科學性和實效性。一方面，民法必須反映、規(guī)范民事生活，而民事習慣是民事生活的真實呈現(xiàn)，這就決定了民法必須篩選和整合民事習慣的。另一方面，民事習慣影響力達到一定程度時必然會引起立法機關的重視而以各種方式進入立法，立法必須對這種民事習慣進行科學合理的整理、識別、利用，充實立法。

其次，以任意性規(guī)范應對民事習慣與民事立法的補充關系。國家立法必須保持穩(wěn)定性，這意味著法律條文確立行為模式必須確定，未經法律程序不能修改。但是生活世界并非“無縫之網”，尤其是我國正處在社會轉型期，各種新情況、新問題不斷出現(xiàn)，同時存在的立法者的有限理性，立法成本、立法技術的局限等問題決定了無論民法典的立法者如何殫精竭慮的構建，都難以將未來的情況全部預測。解決這一問題最好的辦法就是為民事習慣留下足夠的空間，將一些權利義務關系的調整通過任意性規(guī)范的方式交給民事習慣。例如在有關網絡的民事立法中有關網名*參見謝暉：《論新型權利生成的習慣基礎》，載《法商研究》2015年第1期。是否可以作為名譽權載體的問題就需要在立法中留下空間允許以網絡民事習慣為基礎進行權利推定。

最后，用禁止性規(guī)范應對民事習慣與民事立法的沖突關系。沖突關系意味著民事習慣不符合現(xiàn)代法治精神和基本法律規(guī)定，應予以否定。習慣源于本性，*參見張洪濤：《法律必須認真對待習慣——論習慣的精神及其法律意義》，載《現(xiàn)代法學》2011年第2 期。而由于人本性中對事物認識的不完全性很容易使自身偏離合理的軌道而走向短視、片面、無知、缺乏反思的狀態(tài)中，而這也是人們經常指責習慣原始、簡單、非理性的原因。而基于這種缺陷引發(fā)的問題往往又會由于“路徑依賴”或“信息偏離”等原因不斷的自我復制強化，形成不良的民事習慣。民事立法面對這樣的民事習慣必須以禁止性規(guī)范來矯正其不良之處，通過明確禁止標準來抑制其發(fā)展，以矯正不良的民事習慣，逐步改造人們對相應問題的看法和做法，以促進社會的良性發(fā)展。

(二)禁止性規(guī)范在復雜規(guī)范指引中的基礎地位

有學者曾通過哲學、歷史、社會學等角度分析證明了禁止性規(guī)范的內涵及其在法律制度的基礎地位，指出“禁止性規(guī)范是其他所有規(guī)范的共同基礎”。*參見魏治勛：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東大學博士論文，2007年，第1-4頁。而禁止性規(guī)范在對民事習慣的規(guī)范指引中也應當是最為基礎的方式。

其一，禁止規(guī)范的明確實際上是對民事習慣運用自由的保障。對習慣的禁止與公民自由的禁止是一致的，對公民自由的禁止需要謹慎，同樣對習慣的禁止也必須謹慎。禁止規(guī)范模糊不明導致的直接后果就是對所謂“不良風俗”的認定往往成為公權力的獨斷。按照習慣行事是公民自由的基本要求。從個人角度來說，習慣是人的本性和習性，習慣與實在法不同之處就在于實在法將人抽象化，而習慣給予人的自然本能以地位。從社會角度來說，習慣是社會交往行為機構化而形成的結果，而其基礎仍然是個人習慣，因此，習慣的精神核心是人的自由，正如學者所言“習俗不過是許多個人習慣的相似點”，“習慣實在是一個個人主義的名詞?！?康芒斯：《制度經濟學》，于樹生譯，商務印書館1962年版，第412頁?！胺ú唤辜醋杂伞钡闹贫嚷淠_點就在于禁止標準明確法定來保障公民自由，同理可知，民事習慣的禁止標準的確立實際上是對公民自由運用民事習慣的保障。

其二，明確禁止標準也為人們創(chuàng)造新的民事習慣提供了底線依據。只要不越界就能夠在一定范圍內創(chuàng)建的新型民事習慣，這實際上是對民眾自由的擴展。禁止性規(guī)范不是管制人民的私法行為，而是為私法自治提供了一套游戲規(guī)則，從另一個角度支持了私法自治而已。*參見蘇永欽：《私法自制中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學》2001年第1期。之所以出現(xiàn)把目光投向民事習慣進入民事立法的路徑上，而對民事立法如何禁止民事習慣這一基礎問題置于視野之外，甚至將此命題的誤解為限制公民自由權利的現(xiàn)象，是因為我國規(guī)范法學分析尚不成熟，在對民事習慣的研究中往往忽視了對禁止性規(guī)范和強制性規(guī)范的區(qū)分，同時國內法學長期形成的“法律具有制裁性”的思維定勢誤區(qū)導致對禁止性規(guī)范的偏見。

其三，明確禁止標準是為民事習慣的合法運行提供指引。禁止性規(guī)范是對公民權利的保障，甚至有學者曾指出，“規(guī)定公民權利宜用禁止性規(guī)范”*鄧聯(lián)繁、蔣清華：《論憲法規(guī)定公民權利宜用禁止性規(guī)則》，載《河北法學》2007年第1期。，就是因為只有明確了禁止標準，才能形成對人們行為指引、對司法機關進行司法適用的基本標準框架，才能讓民眾積極運用、司法機關積極適用民事習慣。對于民眾來說，明確了禁止性標準能促進他們在民事生活中積極運用民事習慣。若沒有禁止性規(guī)范，運用民事習慣的原則就只能是“法無授權即禁止”，明確了禁止性標準后，就可以以此為邊界自由使用民事習慣，自由創(chuàng)設新的民事習慣。而對于司法機關來說，禁止性標準的明確是他們在裁判中運用民事習慣的合法性保障。司法中之所以不愿意適用民事習慣作為裁判依據，是因為民事習慣的復雜性，一旦運用了民事習慣就要面對可能的合法性懷疑。民事立法中確立了公序良俗原則，但何為“公”、何為“良”并沒有確定的答案。判斷公序良俗原則的正面標準，即民事習慣進入民事立法的準入標準，已經有很多論述，如謝暉教授指出的權利義務分配性、現(xiàn)實活動性、區(qū)域可接受性等幾個方面的基本標準。*參見謝暉：《民間法作為憲制的共和基礎》，載《法治研究》2016年第1期。但是這些正面標準仍然是具有模糊性的，可自由裁量的范圍比較大，用法者仍然不能直接用作論證依據。而實現(xiàn)壓縮裁量范圍就需要負面標準的加入，這種負面標準就是對民事習慣禁止的標準，從規(guī)范角度來說就是禁止性規(guī)范標準。比起正面標準來，禁止標準更明晰、更具有中立性，也更具復雜性。

二、民事習慣的復雜實踐是復雜禁止的基礎

實踐中的民事習慣是復雜的，需要被禁止的情形也是復雜的，不是簡單的“一刀切”——以“制定法效力位階高于習慣”為依據認為只要不符合制定法的民事習慣就必須禁止——就能夠解決問題的。對民事習慣的實踐現(xiàn)狀缺乏細致認真的分析，對其進行的規(guī)范應對就難以避免“粗放”，而規(guī)范處理的粗放就會導致立法與生活的脫節(jié)。因此我們必須認真從禁止性規(guī)范的視角觀察一下實踐中的民事習慣，為了敘述的方便和清晰，可以將其根據類型化的原則分為四種情形。

第一種情形，民事習慣完全是惡俗，在外在形式和內在精神上都是背離現(xiàn)代法治的。在目前的社會中，一些地區(qū)尤其是基層社會或農村社會存在一些強勢群體利用資源、武力等方面的優(yōu)勢構造不良民事習慣，這些民事習慣必須被禁止，民事立法應當通過立法消除這些不合理的民事習慣。從國家監(jiān)管角度看，社會轉型和制度變遷容易造成有效制度供給不足，給了不良勢力代替國家分配社會資源的空間，而巨大利益給了不良勢力通過制定“土規(guī)則”獲取利益的動力，而制度變遷的縫隙又給其提供了逃避監(jiān)管的機會，在基層社會中產生任意專斷而形成的民事習慣。例如當前農村治理中的村組織的“涉黑化”問題引發(fā)的不良習慣，村集體組織往往集攬了經濟政治權威，在權力結構不完善的情況下出現(xiàn)了與金錢、暴力勾兌而形成的涉黑化異變，政治損害基礎民主的同時在民事領域利用優(yōu)勢地位形成維護自己特權的民事習慣，危害經濟自由。*參見陳磊：《中國農村政權組織涉黑化傾向及其遏制》，載《政法論壇》2014年第2期。再例如有學者對某地產業(yè)工人工時“行規(guī)”進行了社會學調查發(fā)現(xiàn)，通過對一系列數(shù)據分析指出了實際工時與國家法律規(guī)定工時之間的沖突，形成了獨特的“行規(guī)”：“必須容忍工時延長、加班無報酬、雇傭工種差別原則”。*參見周力：《行規(guī)與國家法的非真正沖突——以“A市產業(yè)工人工時狀況調查”展開》，載《民間法》2014年第2期(第14卷)。這些不合理的民事習慣既缺乏傳統(tǒng)依據也缺乏參與者的內心確信，而僅僅是利益集團利用優(yōu)勢地位“共謀”而成，其根源在于法律規(guī)定的不完善和權力恣意，這類民事習慣必須明確禁止。

第二種情形是民事習慣的外在形式和內在精神部分不符合現(xiàn)代法治要求。例如有的地方村規(guī)民約中包含了開除村籍、未經同意強占債務人財產、肉刑、損害名譽等處罰方式，例如在安徽某地村規(guī)中規(guī)定：“一律禁止砍運杉、松樹進村，違者按偷盜給予每人每戶伍佰元罰款”*高其才：《試論農村習慣法與國家制定法的關系》，載《現(xiàn)代法學》2008年第3期。。民事立法應當明確排除這類民事習慣中的不合理內容，使其規(guī)定方式更科學合理。

第三種情形是民事習慣外在形式上違反了法律，但是內在精神具有一定的文化根基，被廣泛認可。例如在青島市某村的房屋交易中，城市居民不能在農村購置住房、村民一戶一宅等國家法明文規(guī)定在糾紛解決過程中并沒有得到嚴格遵守，而被遵守的往往是由社區(qū)輿論所支持的民間習慣。村委會等民間權威也對這種民間習慣持支持態(tài)度，甚至進入司法程序后法院也要考慮這種民間習慣，因為“如果判決過分的背離民間的正義觀，那么民間對法院的評價就會大大降低，民間對法院的信任也會大大降低?！?邱會東：《農村房屋買賣習慣在民間的境遇——來自青島市某郊區(qū)的調研報告》，載《民間法》2015年第2期(第16卷)。這種情形體現(xiàn)了民事習慣與現(xiàn)代法治的沖突，不同主體的不同的正義觀是導致這一沖突的根本原因。而實踐中民事習慣的可接受性往往大于國家立法，在對這類民事習慣的法律禁止必須考慮社會可承受范圍，直接完全否定的做法往往會引起后遺癥，國家立法應當通過吸收這類民事習慣的合理因素從而強化自身的效力，不能把自己置于與民事習慣對立的局面中。

第四種情形是民事習慣的形式內容都符合現(xiàn)代法治要求，但是在執(zhí)行過程中往往發(fā)生行為異化。例如民間借貸中的“合會”等民事習慣，其在形式如利率、期限、借貸憑據等是符合法律的規(guī)定的，也是有利于社會經濟發(fā)展的。但是在實際操作中，行為人往往會突破法律規(guī)定，典型的是有的借貸人產生了非法集資的惡意，被利益誘導不考慮還款能力而擴大借貸規(guī)模，損害債權人利益，破壞經濟秩序，甚至以非法占有為目的衍生為詐騙行為。對這類行為的禁止不能擴大到民事習慣本身，即民事借貸習慣如“合會”等是具有積極的意義的，不能因為對其中非法操作行為的禁止而否定民事習慣本身。另一種典型的民事習慣就是以私力救濟的方式聲索權利。有學者指出私力救濟具有“積極守法”的性質，*參見胡國梁：《積極守法：一個被忽視的法治維度》，載《中南大學學報》2015年第1期。因此是法治建設中的重要維度，必須注意的是這種私力救濟的本質是民事習慣，其必須在法律不禁止的范圍內。一旦在操作中采用了暴力、威脅等手段就必須被禁止。此處必須明確的是禁止的針對的是行為的非法性，而非民事習慣的非法性，明確這一點，才能避免對民事習慣的誤解，促使民事習慣的積極方面得到發(fā)展。

三、民事習慣禁止的復雜規(guī)范形式

(一)禁止性規(guī)范的復雜結構

民事習慣的形態(tài)和實踐是復雜的，因此在民事立法中對民事習慣的規(guī)范應對也必須是復雜的，應該根據立法需要達到的秩序構建目的來區(qū)別對待民事習慣。是否禁止？是禁止民事習慣規(guī)則本身還是禁止從民事習慣中衍生出的不當行為？是禁止民事習慣整體還是禁止民事習慣中的某些細節(jié)？這需要結合民事習慣規(guī)則內容、文化根基、認同程度、社會效果等方面進行綜合的考慮。

禁止性規(guī)范對民事習慣的禁止是效力上否定還是在事實上否定，是部分的否定還是整體的否定，都必須進行認真的區(qū)分。當前民法理論將禁止性規(guī)范分為兩種，一種是否定行為的法律意義，是一種效力上的否定，稱為“效力性禁止”；另一種是直接否定行為，是一種事實上的否定，稱為“管理性禁止”。禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷還應當注意區(qū)分為部分無效和全然無效，需要根據立法目的和民事習慣的社會效果來決定如何處理?！敖剐砸?guī)范是對民事行為效力判斷的方式，不能簡單的認為違反禁止性規(guī)范的法律行為一概無效?！?許中緣：《禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響》，載《法學》2010年第5期。根據民法學理論的分析，可以將民事立法對民事習慣的禁止分為全部禁止的效力性禁止規(guī)范、部分禁止的效力性禁止規(guī)范、管理性禁止規(guī)范、禁止的否定規(guī)范四種規(guī)范應對。需要說明的是，如同韋伯所指出的理想類型具有模糊性意義，這里的規(guī)范區(qū)分也需要根據具體的情況判斷，而不是規(guī)范與事實明晰絕對的一一對應的關系，即存在可能一種情形適用于兩種甚至更多的規(guī)范形式，而同一件情形也可能隨著情況的變化而對應采取的規(guī)范形式也發(fā)生變化。

(二)復雜規(guī)范應對

第一種應對，全部禁止的效力性禁止規(guī)范。對外在形式和內在精神都與現(xiàn)代法治精神違背的民事習慣，要采取完全禁止的態(tài)度。前面提到的由農村涉黑勢力形成的一些不合理的“規(guī)矩”，用人單位利用優(yōu)勢地位形成的所謂“行規(guī)”，是在違背參與者意愿基礎上強加給參與者們的，這類民事習慣損害社會公平正義，在社會治理中產生的是消極影響，因此必須在立法上明確對其禁止的態(tài)度。在民事立法中采取效力性禁止的方式，徹底否定其效力。

第二種應對，部分禁止的效力性禁止規(guī)范。前面提到的用體罰的形式懲罰偷砍山林的行為，此類規(guī)定應當被效力性的禁止，即不許這樣的民事習慣繼續(xù)存在，但是其他部分不能被禁止。在司法實踐中以此類民事習慣為依據提出的訴訟中民事習慣進行“是否為公序良俗”的審查中不能因為某一條規(guī)范而認定其違法而全部棄之一邊。禁止性規(guī)則是一種條件性的規(guī)范，缺乏條件性的規(guī)范是結構不完整的，對禁止性規(guī)范的條件預設的進一步深入，即將民事習慣生成程序、目的、內容進行深入考察，對其中的具體規(guī)定作出更為細致的判斷。而不是僅從定性的角度來看某一項民事習慣。對于上述的民間借貸習慣作出禁止就需要明確部分禁止的規(guī)范性質，為司法機關的司法適用提供明確法律依據。

第三種應對，管理性禁止規(guī)范。前面提到的借貸民事習慣中的暴力行為的禁止應當是事實性的禁止即管理性禁止。借貸觸犯其他法律涉及行政處罰或刑事犯罪的按照相關規(guī)定處理，但是在民事層面，其效力是否存在，應當由當事人決定，即請求無效的權利應當交給當事人。若相關行為當事人一致認為民事層面有效，即不能否定其效力，因為不能忽視這種行為對當事人來說有利的情形。因此面對這類民事習慣的禁止是管理性禁止。這意味著必須區(qū)分民事習慣與其衍生出的行為，對其行為采用禁止性規(guī)范禁止，以促進其私力救濟方式合法化，矯正其實施方式，但是必須注意不能因此否定民事習慣本身的合法性。

其四種應對，禁止的否定規(guī)范。與其他事物一樣，民事習慣也是處于一個新陳代謝的過程中，隨著歷史發(fā)展，一些民事習慣逐漸湮沒不聞，而有些民事習慣卻保持著生命力，而且事實上這些民事習慣往往是保證社會運行及高效所必需的。民事立法必須考察民事習慣的文化根基和實際社會效果，當民事習慣在一定區(qū)域人群中獲得普遍的認可和積極的傳承，并發(fā)揮良好的社會作用就不能禁止，實際上對其禁止的結果也只會是“屢禁不止”，就像前述周口平墳事件最后的結果是國務院第628號令將《殯葬管理條例》第20 條授權民政部門“強制執(zhí)行”的語句刪除。2013年春節(jié)剛過，周口市百萬座墳墓被重新圓起。不經具體分析而強制禁止的行為受到挫敗正是因為民事喪葬習慣在傳統(tǒng)文化中是最重要的事務，種種民事習慣體現(xiàn)的是傳統(tǒng)價值觀念：孝道、尊卑秩序、親屬遠近秩序等。不僅在葬禮上，而且在墳墓的選擇，埋葬位置，墓穴規(guī)格等方面都體現(xiàn)出中國人的價值觀念，作為一種物質上的價值表達方式傳承后人，國家立法作為權威力量不但不應排斥這種民事習慣，反而應當促進構造民事習慣，充分利用民事習慣形成的民間秩序權威治理社會，對于這類民事習慣必須采取“禁止否定”的規(guī)范模式。

(三)民事習慣禁止的規(guī)范語詞

在一定程度上，“規(guī)范體系源自于規(guī)范命題，規(guī)范性命題源自于規(guī)范詞，規(guī)范詞是規(guī)范體系的根基”。“一個語言表述之所以創(chuàng)造了規(guī)范性，是因為它以某種特有的方式將不同的縫隙結合在一起，所謂特有的方式就是通過語言之規(guī)范功能詞例如應該、禁止、允許、授權、權利、義務等將經驗內容表述為義務語句?！?錢錦宇、趙海怡：《規(guī)范性語詞的法理意義與范圍——基于轉向規(guī)范邏輯學的新分析法學的立場》，載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2009年第5期。因此，對民事習慣的立法禁止也需要進行規(guī)范語詞方面的考慮。

有學者在對禁止性規(guī)范進行系統(tǒng)研究指出立法用詞中禁止性規(guī)范的三種表述方式：“不受”、“禁止”、“不得”。根據主語是行為者還是立法者、采用主動語態(tài)還是被動語態(tài)而有不同的用法，而“立法者傾向于樸實的直陳式表述規(guī)范性的當為內容”，因此，“不得”就成為了最具標志性的禁止性規(guī)范語詞。但是，從民事習慣的角度來說，有關民事習慣的規(guī)定不僅要考慮理論上的簡潔性，還要強調在不同情形下對不同主體的側重，“為了在闡述規(guī)范的內容的同時，突出法律規(guī)制的形式性特征，在形式進一步彰顯法律的尊嚴、突出規(guī)制的目標指向或者要保護的主要群體或價值”*魏治勛：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東大學博士論文(2007年)第25頁。而有必要采取不同的表達方式。具體來說，民事習慣禁止性規(guī)范可以根據不同的情況由“不得”、“禁止”、“不得禁止”為規(guī)范語詞。

對于效力性全部禁止的民事習慣，應該采用“禁止”的規(guī)范語詞，因為這種情況下往往需要以國家法律本身作為主語，通過主體的強調凸顯出國家法律的禁止立場。例如“民事習慣禁止含有歧視婦女的規(guī)則”，這樣就能充分表達不允許其存在的立法目的。對于管理性禁止的民事習慣，對于部分的效力性禁止的民事習慣，應該采用“不得”為規(guī)范語詞，即“民事習慣中不得含有涉及暴力性、體罰性措施的條文”，這樣才能體現(xiàn)對民事習慣形成主體和使用的要求，要求其在確立、使用一定的習慣時就必須注意將這些不合理的規(guī)則棄置，同時這樣也沒有損害同一民事習慣中其余部分的效力。對民事習慣禁止否定的規(guī)范應當采用“不受”的規(guī)范語詞，在這里不受相當于“不得禁止”，例如可以這樣表述“行政機關不得禁止體現(xiàn)優(yōu)良傳統(tǒng)、具有良好社會治理效果的民事習慣。這樣突出了行政機關的主體性，要求行政機關自我克制，不得隨意“移風易俗”。

結語

西方理性化法典編纂與我們不同，是自生的，這意味著他們宣稱法典的一致自洽是以本國人民生活為基礎的一致自洽，例如法國民法典是在多次民事習慣調查的基礎上制定的，這可以從學者對法國法典化先驅杜穆林的評價中可見一斑，“杜穆林以及他的無數(shù)追隨者不僅致力于習慣法編纂以及以后的習慣法‘改革’，同時也耗費了無數(shù)的時間試圖將各不相同的習慣法統(tǒng)一為一個整體的文本或將習慣法與羅馬法同化，這一最初幾近無望的努力最后被證明為是可行的，他們的努力產生了同一的法典”*陳頤：《立法主權與近代國家的建構——以近代早期法國法律史為中心》，法律出版社2008年版，第4頁。?？梢?，民事習慣是民法典編纂必不可少的元素，民事習慣缺失必然導致民法典的結構性缺陷，最終會導致法典的失敗。但是，認識到民事習慣的重要性還不夠，僅僅呼吁民事習慣的重要性而忽視對民事習慣的規(guī)范分析只能是一種空氣振動，必須認識到民事習慣進入民事立法的關鍵在于對如何從規(guī)范應對的角度做出回應。尤其是對于民事習慣的禁止來說，問題的關鍵不在于是否禁止，而是如何禁止，要對這一問題做出負責任的回答必須認識到民事習慣的復雜性，進而認識到對其禁止的復雜性，經過細致的分析認識到民事習慣的復雜性以及對其禁止的復雜性才是對待民事習慣的合理態(tài)度。

[責任編輯：王德福]

Subject:On Prohibition of Complexity of Civil Customs in Civil Legislation

Author & unit: LI Jie

(Central South University，Changsha Hunan 400083，China)

The civil custom is a nonnegligible element in the codification of civil law, but the form of the provisions of the current civil legislation is single and general. The standardization of civil custom should be a complex system of arbitrary norms, mandatory norms and prohibitive norms,among which prohibitive norms are basic norms. In the detailed analysis of complex civil customary practice, when combining with distinguishing of validity of the prohibition, management of prohibition, we will find that prohibition of the civil custom should also be complex rather than a single "across the board" model, specifically including four kinds of norms,the effectiveness of all prohibition, part of the validity of the prohibition, prohibition and management prohibit to deal with. At the same time in order to express accurately, prohibitive norms with different specifications of words is necessary, according to different circumstances "no", "no" and "not prohibited" words can be used . Only careful analysis, We can find that the complexity of civil custom and the complexity of its prohibition is a reasonable attitude towards civil custom.

codification of civil law; civil custom; prohibitive norm

2017-05-12

本文系國家社科基金重大項目《民間規(guī)范與地方立法研究》(16ZDA070)；“中南大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助”項目(2015zzts001)的階段性成果。

李杰(1987-)，男，山西沁源人，中南大學法學院博士研究生，周口師范學院民間規(guī)范與地方立法研究中心研究人員，主要研究方向：民法學。

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1009-8003(2017)04-0141-07