商業(yè)模式視角下的“信息/數(shù)據(jù)”產(chǎn)權(quán)

胡 凌

(上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院, 上海 200433)

商業(yè)模式視角下的“信息/數(shù)據(jù)”產(chǎn)權(quán)

胡 凌

(上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院, 上海 200433)

互聯(lián)網(wǎng)的興起帶來了信息的爆炸式增長，一種被稱為“新經(jīng)濟(jì)”的信息產(chǎn)業(yè)模式也隨之發(fā)展。目前互聯(lián)網(wǎng)的各個(gè)層面都圍繞著信息的生產(chǎn)、聚合、搜集、加工、儲存、處理、消費(fèi)而展開。普通網(wǎng)民和信息消費(fèi)者可以從網(wǎng)上獲取大量免費(fèi)的信息服務(wù)，而這些信息在前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代往往需要付費(fèi)才能得到。信息權(quán)屬問題的產(chǎn)生以及適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)模式過程的實(shí)質(zhì)是，傳統(tǒng)的著作權(quán)和人格權(quán)都阻礙了海量信息自由流動，有必要重新對信息權(quán)屬進(jìn)行解釋，使之不再是一種對抗性的權(quán)利，而是需要被內(nèi)化為內(nèi)生性的、便利信息使用的權(quán)利。

新經(jīng)濟(jì);產(chǎn)權(quán)；商業(yè)模式；公共資源池

一、引言

互聯(lián)網(wǎng)的興起帶來了信息的爆炸式增長，一種被稱為“新經(jīng)濟(jì)”的信息產(chǎn)業(yè)模式也隨之得到發(fā)展。目前，互聯(lián)網(wǎng)的各個(gè)層面都圍繞著信息的生產(chǎn)、聚合、搜集、加工、儲存、處理、消費(fèi)而展開。普通網(wǎng)民和信息消費(fèi)者可以從網(wǎng)上獲取大量免費(fèi)的信息服務(wù)，而這些信息在前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代往往需要付費(fèi)才能得到。這給用戶造成了如下印象：互聯(lián)網(wǎng)上信息服務(wù)基本上是免費(fèi)的，這些信息形成了公共資源池(commons)，人人都可以自由地獲取。在這一過程中，用戶行為也產(chǎn)生了大量和個(gè)人相關(guān)的信息/數(shù)據(jù)，但相關(guān)部門在保護(hù)這些信息的舉措上似乎力不從心。個(gè)人信息泄露的事件屢屢發(fā)生，業(yè)界、學(xué)術(shù)界就此討論不休，國家對個(gè)人信息的保護(hù)也越發(fā)重視。

在現(xiàn)實(shí)中，用戶在信息安全方面的擔(dān)心主要包括兩方面：首先，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過合同條款合法地獲得個(gè)人信息的使用權(quán)，進(jìn)而追蹤和監(jiān)視用戶，這一授權(quán)本身的公平性、使用過程的透明性和對傳統(tǒng)私人領(lǐng)域的入侵(“隱私”)值得關(guān)注；其次，未經(jīng)許可或通過非法方式獲得和使用個(gè)人信息(例如黑市買賣、黑客攻擊導(dǎo)致信息泄露)可能對用戶人身和財(cái)產(chǎn)安全造成威脅。兩個(gè)問題相比，大眾對前者的敏感程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于后者，因?yàn)榍罢邲]有什么明顯的損失(甚至還有服務(wù)改善的收益)，而后者帶來現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)的概率更大。相應(yīng)地，法律對前者的約束也并不明確，而對后者則有著較為完整的保護(hù)框架和要求。

從商業(yè)的角度看，信息/數(shù)據(jù)作為新經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)資料具有重要的價(jià)值，需要得到法律上的承認(rèn)和保護(hù)。在數(shù)據(jù)尚未成為有價(jià)值資產(chǎn)的時(shí)候，學(xué)術(shù)界就展開了關(guān)于通過確立一種信息財(cái)產(chǎn)權(quán)來約束和管理網(wǎng)絡(luò)信息的討論，即承認(rèn)信息的物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)屬性，并按照物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的模式事先獲得授權(quán)而使用，不得隨意侵犯。[1]這種立場既可以應(yīng)用至著作權(quán)人對數(shù)字作品、用戶對個(gè)人數(shù)據(jù)主張權(quán)利的情形，也可以擴(kuò)展至信息物品(虛擬物品)，例如用戶保存在網(wǎng)站服務(wù)器中的私人文檔，或網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具與裝備。換句話說，界定信息和信息物品的產(chǎn)權(quán)十分關(guān)鍵。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)歡迎這種聲音，這使它們可以擺脫信息/數(shù)據(jù)中人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)之間糾纏不清的狀態(tài)，避免運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。但對它們而言，個(gè)人信息權(quán)屬的初始界定并不重要，重要的是個(gè)人信息/數(shù)據(jù)聚合匯總后的集體數(shù)據(jù)資源庫的權(quán)屬。無論法律是否承認(rèn)，現(xiàn)有的信息財(cái)產(chǎn)權(quán)在事實(shí)上存在，即企業(yè)而非個(gè)人的信息財(cái)產(chǎn)，盡管在企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表中還不包括這一塊內(nèi)容(難以定價(jià)，導(dǎo)致了平臺企業(yè)往往通過收購獲取數(shù)據(jù)而非交易)。[2]免費(fèi)的商業(yè)模式客觀上要求互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容和服務(wù)產(chǎn)業(yè)盡量獲取大量免費(fèi)信息，以吸引用戶，增加流量并獲得外部投資。這些信息既包括從各種渠道獲取的合法信息，也包括非法使用的信息；既包括免費(fèi)提供給用戶的消費(fèi)信息，也包括用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)信息?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)并不要求用戶讓渡這些信息的所有權(quán)，而僅僅要求獲得使用權(quán)。無論信息/數(shù)據(jù)的最終權(quán)屬在哪里，新經(jīng)濟(jì)只關(guān)心能否最大限度地對其加以利用。因此，它需要法律機(jī)制對利用過程和未來基于數(shù)據(jù)的創(chuàng)新加以保護(hù)：一方面通過用戶服務(wù)協(xié)議確保對各種信息/數(shù)據(jù)的永久免費(fèi)使用權(quán)；另一方面則通過避風(fēng)港規(guī)則規(guī)避使用未授權(quán)信息和侵犯隱私的風(fēng)險(xiǎn)，并阻止競爭者未經(jīng)授權(quán)對其數(shù)據(jù)進(jìn)行抓取和使用的不正當(dāng)競爭行為。本文將探究信息產(chǎn)業(yè)的特性如何在形式法治上要求用戶授權(quán)，但在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)擺脫了形式上的束縛。如果超越一攬子授權(quán)的形式而約束企業(yè)的實(shí)質(zhì)行動(例如每一次數(shù)據(jù)調(diào)取使用都需要單獨(dú)授權(quán)、明示同意)，會對數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生破壞性的影響。

以往的研究多在規(guī)范意義上探討信息權(quán)屬的規(guī)則，[3]本文試圖在歷史背景下觀察信息權(quán)屬問題如何產(chǎn)生，如何被要求適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)模式的需要。這一過程的實(shí)質(zhì)是，傳統(tǒng)的著作權(quán)和人格權(quán)都阻礙了海量信息自由流動，有必要重新對信息權(quán)屬進(jìn)行解釋，使之不再是一種對抗性的權(quán)利，而是需要被內(nèi)化為內(nèi)生性的、便利信息使用的權(quán)利。這就意味著承認(rèn)如下事實(shí)：“信息/數(shù)據(jù)保護(hù)”的話語和行動本身是嵌套在行業(yè)發(fā)展和需求中的，不能孤立地看待：首先，信息/數(shù)據(jù)從零散到聚合是新經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式的直接后果；其次，信息/數(shù)據(jù)的使用離不開互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的技術(shù)架構(gòu)，這使得數(shù)據(jù)的價(jià)值和企業(yè)產(chǎn)生了非常緊密的聯(lián)系；最后，伴隨著越來越多的商業(yè)創(chuàng)新，信息/數(shù)據(jù)源源不斷地被再生產(chǎn)出來，我們無法脫離信息資本主義的生產(chǎn)過程來談?wù)撜婵罩械男畔⒈Ｗo(hù)。[4]作為一個(gè)歷史范疇，這是一個(gè)將舊有產(chǎn)業(yè)渠道中的個(gè)人信息/數(shù)據(jù)重新打散、組合，成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)得以控制利用的新興資源的過程，是互聯(lián)網(wǎng)“非法興起”的重要一環(huán)。[5]

由于個(gè)人信息/數(shù)據(jù)在內(nèi)涵上難以精確界定，*法律上只能靠列舉重要的個(gè)人信息，或者能夠識別公民個(gè)人身份和涉及公民個(gè)人隱私的電子信息。只有大量信息匯總成數(shù)據(jù)池(data pool)，即所謂的“大數(shù)據(jù)”，才能作為一個(gè)商業(yè)上有價(jià)值(但難以精確估值)的單位和集合進(jìn)行挖掘和交易。單條或少量信息，除非內(nèi)容重要，成為法律保護(hù)的某種作品、國家秘密、商業(yè)秘密或人格權(quán)，否則衡量和交易起來成本很高。通過用戶協(xié)議獲取的數(shù)據(jù)池使用權(quán)的出現(xiàn)，導(dǎo)致了私人控制的信息/數(shù)據(jù)池的出現(xiàn)，從而要求在法律與經(jīng)濟(jì)理論上承認(rèn)從以個(gè)人為基礎(chǔ)到以集體數(shù)據(jù)池為基礎(chǔ)的信息產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)變。法律上認(rèn)定這類數(shù)據(jù)池的權(quán)屬并不困難，重要的是理解數(shù)據(jù)池權(quán)屬如何符合數(shù)據(jù)技術(shù)(DT)時(shí)代價(jià)值產(chǎn)生的需求，以及新經(jīng)濟(jì)將海量用戶變成其免費(fèi)勞力的邏輯和過程。

鑒于“信息”和“數(shù)據(jù)”在概念上的邊界模糊，本文將交叉使用這兩個(gè)詞，并在不同場合按照使用慣例加以區(qū)分，主要考慮是：第一，我國現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)使用的術(shù)語基本上是“個(gè)人信息”，但數(shù)據(jù)正日益成為價(jià)值的來源，隱私保護(hù)研究也日益轉(zhuǎn)向個(gè)人信息/數(shù)據(jù)保護(hù)。[6]第二，廣義的信息范圍涵蓋了數(shù)據(jù)，既包括在線內(nèi)容，也包括隱藏在后的元數(shù)據(jù)，有必要統(tǒng)一在新經(jīng)濟(jì)模式下進(jìn)行理解。沒有公開的信息(免費(fèi)使用)，就沒有后者(作為在線行為副產(chǎn)品的元數(shù)據(jù))，兩者的差別僅在于不同主體訪問權(quán)限的不同，并取決于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的需要。*例如，網(wǎng)絡(luò)評分既是一種數(shù)據(jù)，也是展示在外的信息。第三，對兩個(gè)概念都加以使用，不僅是語詞的簡單轉(zhuǎn)換，更具有深刻的社會歷史意義，它反映了新舊經(jīng)濟(jì)模式對信息的不同理解，進(jìn)而反映了立法者對兩種不同形態(tài)事物的想象?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前的信息隸屬于某一個(gè)特定架構(gòu)和范疇(如金融信息、醫(yī)療信息)，由于搜集技術(shù)的有限性使得人們對信息的概念容易達(dá)成共識，但現(xiàn)在任何帶有傳感器的物品都可以搜集信息/數(shù)據(jù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了既有的法律范疇。第四，根據(jù)以往的文獻(xiàn)，信息權(quán)屬至少在三層相互關(guān)聯(lián)的意義上被討論和使用：(1)用戶生產(chǎn)的內(nèi)容(UGC)；(2)用戶使用數(shù)據(jù)(元數(shù)據(jù))；(3)虛擬財(cái)產(chǎn)和架構(gòu)。這三者的關(guān)系是：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過UGC吸引更多的用戶，積累元數(shù)據(jù)，同時(shí)在特定服務(wù)的架構(gòu)中生產(chǎn)虛擬財(cái)產(chǎn)，最終塑造虛擬現(xiàn)實(shí)場景。前兩者積累得越多，用戶對架構(gòu)和平臺的依賴性越強(qiáng)。企業(yè)在使用過程中展露在外的信息和后臺數(shù)據(jù)被統(tǒng)一調(diào)用分析實(shí)驗(yàn)，這也支持了本文將兩者一并討論的意圖。

本文的結(jié)構(gòu)如下：第二節(jié)通過描述免費(fèi)的商業(yè)模式如何逐漸成為主導(dǎo)模式，論證這樣的模式不關(guān)心信息所有權(quán)的確切歸屬。從商業(yè)和技術(shù)的角度看，新經(jīng)濟(jì)只關(guān)注如何使用這些信息，即所有權(quán)與使用權(quán)分離。第三節(jié)著重分析兩項(xiàng)經(jīng)常被忽視的法律機(jī)制——用戶協(xié)議和避風(fēng)港條款——如何在事實(shí)上保障了新經(jīng)濟(jì)的這一要求。為了符合傳統(tǒng)上“選擇加入”的形式法治要求，互聯(lián)網(wǎng)公司不得不在用戶使用協(xié)議中保留授權(quán)，以示尊重消費(fèi)者的選擇權(quán)和知情權(quán)，但所有權(quán)保留在用戶手中對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并沒有實(shí)質(zhì)約束力。第四節(jié)結(jié)合傳統(tǒng)約束信息流動的傳統(tǒng)規(guī)范來分析大數(shù)據(jù)時(shí)代信息/數(shù)據(jù)無法遵循慣例進(jìn)行保護(hù)(如著作權(quán)、隱私、數(shù)據(jù)庫等)，否則會損害企業(yè)的利益。第五節(jié)進(jìn)一步討論由此而來的公共數(shù)據(jù)池的使用規(guī)范，在比較由政府和私人控制的兩類不同的公共數(shù)據(jù)池基礎(chǔ)上，進(jìn)一步證明新經(jīng)濟(jì)的法律策略不僅確保互聯(lián)網(wǎng)可以自我維持、演進(jìn)，還悄悄地重新塑造了用戶和互聯(lián)網(wǎng)的關(guān)系，這一關(guān)系深深嵌套在互聯(lián)網(wǎng)信息生產(chǎn)模式之中。

二、“信息/數(shù)據(jù)”所有權(quán)與商業(yè)模式的關(guān)系

(一)以個(gè)人為基礎(chǔ)的信息產(chǎn)權(quán)理論

信息所有權(quán)作為一個(gè)問題被提出，最早起源于資本主義商業(yè)對傳統(tǒng)人格權(quán)的入侵。[7]在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，個(gè)人和組織的信息/數(shù)據(jù)被大量生產(chǎn)出來?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過用戶在網(wǎng)絡(luò)上的各種行為加以分析，精確地預(yù)測其偏好，不斷追蹤和識別用戶身份，以期推送更為精確的商品和服務(wù)信息。更重要的是，個(gè)人的人身性已經(jīng)擴(kuò)展到諸多和個(gè)人相關(guān)的穩(wěn)定不變的面向，如身份證、家庭住址、手機(jī)號碼、設(shè)備的MAC地址、生物信息等等。通過分析這些信息，仍然可以追蹤和識別用戶。人們普遍擔(dān)心的是，通過信息追蹤和還原，自己真實(shí)的身份被識別，甚至泄露，從而產(chǎn)生不想受打擾的內(nèi)在隱私保護(hù)需求，哪怕進(jìn)行自動追蹤的是冷冰冰的機(jī)器而不是人類。故而匿名化和去身份化就成為呼聲較高的保護(hù)措施之一。

用戶在網(wǎng)絡(luò)上留下的信息越來越多，信息本身也逐漸分化為兩大類：用戶創(chuàng)造的信息和關(guān)于用戶的數(shù)據(jù)，后者往往被稱為元數(shù)據(jù)。這一區(qū)分涵蓋了傳統(tǒng)的著作權(quán)和人身權(quán)，也涵蓋了公開發(fā)布的勞動成果(作品或信息性的勞動成果)和非公開的信息(隱私、秘密等)。在新經(jīng)濟(jì)看來，兩者的差別事實(shí)上不大，都可以被用來分析用戶的行為，在財(cái)產(chǎn)意義上都可以被看成無差別的人類勞動。用戶關(guān)心的身份泄露的問題，本質(zhì)上屬于技術(shù)和安全領(lǐng)域，對于此問題，用戶和互聯(lián)網(wǎng)公司達(dá)成的默契是：只要信息安全能夠得以保證，不發(fā)生泄露事件，那么合理的追蹤就可以容忍，因?yàn)閭€(gè)人信息/數(shù)據(jù)被想當(dāng)然地看成免費(fèi)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的對價(jià)。正是基于這一廣泛共識，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)才需要在法律上擺脫用戶信息中的人身利益要素，只保留財(cái)產(chǎn)利益要素。這一需求在學(xué)術(shù)界得到了積極的回應(yīng)。主流的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)主張網(wǎng)絡(luò)信息應(yīng)當(dāng)被賦予某種程度的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有得到事先許可/知情同意才可以有限度地使用。[8]這一模式十分接近于“選擇加入”(opt-in)模式，并按照某種財(cái)產(chǎn)規(guī)則進(jìn)行交易和治理。例如，如果需要使用某位作者的作品，網(wǎng)站需要事先和該作者或集體著作權(quán)管理組織簽訂使用協(xié)議，未經(jīng)許可即侵犯了其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這種思路更多地是工業(yè)社會對財(cái)產(chǎn)的一種擬制，是工業(yè)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。這一理論的深層次基礎(chǔ)可以追溯到洛克以降的財(cái)產(chǎn)勞動理論，即認(rèn)為作為一種勞動的信息生產(chǎn)賦予了勞動者天然的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。[9]

這一視角也被擴(kuò)展至用戶隱私和個(gè)人數(shù)據(jù)的使用，以及某些虛擬物品是否可以交易和繼承的爭論。[10]在信息財(cái)產(chǎn)權(quán)的擁護(hù)者看來，明確地界定產(chǎn)權(quán)對維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益十分重要。也有研究者提出，互聯(lián)網(wǎng)的模式是“基礎(chǔ)設(shè)施+增值”，用戶對基礎(chǔ)設(shè)施的使用是免費(fèi)的，但有必要將其產(chǎn)生的增值收入與設(shè)施運(yùn)營商進(jìn)行利益分成。[11]這一思路將使用權(quán)從所有權(quán)中分離，但僅僅關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)生產(chǎn)工具的權(quán)屬，并未將其分析延伸到作為新經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)資料的信息上面。如果我們按照這一思路擴(kuò)展就會發(fā)現(xiàn)，新經(jīng)濟(jì)同樣要求分離信息的占有與使用。

以個(gè)人為基礎(chǔ)的絕對信息產(chǎn)權(quán)理論符合傳統(tǒng)著作權(quán)和人身權(quán)授權(quán)使用的規(guī)則和常識，新經(jīng)濟(jì)的解決方案是：通過用戶點(diǎn)擊同意授權(quán)，取得信息/數(shù)據(jù)的永久使用權(quán)，而用戶仍然留有他們的所有權(quán)。這看上去十分合理，但目前的實(shí)踐仍然不是以用戶為中心的財(cái)產(chǎn)機(jī)制：首先，即使承認(rèn)用戶的信息所有權(quán)，其數(shù)據(jù)事實(shí)上保存在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的服務(wù)器上，自己并不能完全占有和支配。*例如，對大部分互聯(lián)網(wǎng)公司而言，用戶都無法刪除賬戶。即使刪除，也不知道自己的信息是否真的被徹底刪除。其次，數(shù)據(jù)的使用依賴于特定服務(wù)的結(jié)構(gòu)化的技術(shù)架構(gòu)，用戶并不能輕易轉(zhuǎn)移自己的數(shù)據(jù)，例如虛擬物品和使用記錄。這就意味著，一旦用戶需要在不同企業(yè)擁有的服務(wù)間使用自己相同數(shù)據(jù)的時(shí)候，就必須做重復(fù)勞動(例如重復(fù)注冊信息，將同一篇文章轉(zhuǎn)發(fā)到不同平臺)。一個(gè)服務(wù)上產(chǎn)生的數(shù)據(jù)很難直接用于另一個(gè)服務(wù)，除非是服務(wù)模式類似的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。最后，對數(shù)據(jù)的使用過程很難向用戶清楚展示，并解釋分析后的可能后果。另外，當(dāng)數(shù)據(jù)的搜集、分析、存儲、使用和流動相分離，成為不同主體參加的產(chǎn)業(yè)鏈的時(shí)候，也很難向用戶說明數(shù)據(jù)如何流動。如果按照絕對信息產(chǎn)權(quán)理論，用戶既可以授權(quán)使用，也可以自由地將自己的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)到同類服務(wù)，這就需要打通不同企業(yè)的界限和平臺接口，在同一標(biāo)準(zhǔn)下互聯(lián)互通，這恰好是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)抵制的，它們不希望用戶離開自己的王國，更反對有人開發(fā)某種工具提供幫助。

為解決這一問題，可以有幾種思路：首先，繼續(xù)在理論上支持用戶所有權(quán)的觀念，同時(shí)將焦點(diǎn)從所有權(quán)轉(zhuǎn)向控制權(quán)，即允許用戶一定程度上控制其在線信息和數(shù)據(jù)的生產(chǎn)和流通。*有些服務(wù)允許用戶調(diào)整默認(rèn)架構(gòu)以保護(hù)自己的隱私，如禁用cookies，向不同的人開放不同的分享權(quán)限等。隱私理論也經(jīng)歷了從傳統(tǒng)的空間隱私轉(zhuǎn)為信息隱私的過程，強(qiáng)調(diào)用戶在不同的關(guān)系中控制和自身有關(guān)的信息的能力。[12]其次，說服用戶承認(rèn)即使他們占有信息/數(shù)據(jù)，其使用也和某種特定服務(wù)結(jié)合在一起；離開了特定服務(wù)，某些信息就不會被生產(chǎn)出來，也就喪失了價(jià)值，使其不能穩(wěn)定地為該企業(yè)生產(chǎn)。復(fù)次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間進(jìn)行優(yōu)化合作，允許使用不同的賬號登錄同一系統(tǒng)，或者一鍵搬家功能，這樣企業(yè)之間就得以共享特定用戶的使用記錄；甚至直接開發(fā)功能齊全的各類服務(wù)，用戶也沒有必要轉(zhuǎn)向其他服務(wù)。最后，繼續(xù)采取一攬子授權(quán)協(xié)議，讓用戶幾乎無法反駁格式合同。

控制信息流動的個(gè)人權(quán)利事實(shí)上也得不到保證?，F(xiàn)代信息產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為一個(gè)異常復(fù)雜的體系，用戶無法得知自己的基礎(chǔ)信息從何處泄露，在數(shù)據(jù)處理的如下每一個(gè)環(huán)節(jié)中都無法行使形式上的選擇權(quán)和知情權(quán)：(1)搜集(很多類別的信息無法確切知悉)；(2)儲存(存在云端服務(wù)器的安全性，跨境流通)；(3)分析(黑箱算法計(jì)算的后果可能對自己不利)；(4)交易(即使是去除了用戶個(gè)人身份，也還有財(cái)產(chǎn)權(quán)利)；(5)合法/非法交易(無法追蹤)；(6)控制流動(徹底刪除、數(shù)字遺產(chǎn)、被遺忘權(quán)得不到保證)。

上述爭議說明以用戶(個(gè)人)為基礎(chǔ)的信息產(chǎn)權(quán)理論在實(shí)踐中遇到了挑戰(zhàn)。其根源在于用戶不可能為每次使用和創(chuàng)新授權(quán)或接受告知，這不符合信息快速流動整合的需求，對用戶而言也十分不便。同時(shí)，相對于大數(shù)據(jù)才能產(chǎn)生的價(jià)值，對少量信息/數(shù)據(jù)的確權(quán)成本過于高昂。因而，采用一攬子整體性授權(quán)協(xié)議，允許互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)使用海量信息/數(shù)據(jù)匯總而來的數(shù)據(jù)池等，在增進(jìn)整體社會福利上是有效率的。為理解互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)這一需求，有必要通過新經(jīng)濟(jì)商業(yè)模式進(jìn)一步說明。

(二)新經(jīng)濟(jì)的演進(jìn)

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)成熟之前，互聯(lián)網(wǎng)僅僅被看成是傳統(tǒng)媒體、內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的互補(bǔ)品，在商業(yè)模式明朗之前，傳統(tǒng)媒體并未意識到互聯(lián)網(wǎng)的潛力，不僅積極要求打擊盜版，還試圖就網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進(jìn)行收費(fèi)。但是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的兩方面實(shí)踐逐漸催生出免費(fèi)的商業(yè)模式：首先在幾個(gè)主要基礎(chǔ)服務(wù)領(lǐng)域，由于少數(shù)公司的推動，新經(jīng)濟(jì)開始廣泛采用免費(fèi)模式。例如，騰訊確立了即時(shí)通訊軟件免費(fèi)的規(guī)則，在安全領(lǐng)域由奇虎360推動，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域由盛大推動，在電子郵件領(lǐng)域由雅虎領(lǐng)銜，隨著云計(jì)算的普及，還出現(xiàn)了免費(fèi)的網(wǎng)盤。隨后一些網(wǎng)絡(luò)文學(xué)和視頻服務(wù)等內(nèi)容網(wǎng)站也紛紛探索免費(fèi)模式，盡管早期的免費(fèi)內(nèi)容均來自盜版。

免費(fèi)的信息和服務(wù)之所以成為可能，是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)可以從其他市場獲得交叉補(bǔ)貼，其收入主要來自互聯(lián)網(wǎng)廣告和增值收入。如果這種模式可以穩(wěn)定地持續(xù)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就必須獲取穩(wěn)定地提供或使用免費(fèi)信息的能力。那些能力不佳的企業(yè)往往因喪失了新一輪外部投資而倒閉。但就整體而言，網(wǎng)上免費(fèi)的信息可以通過購買版權(quán)內(nèi)容或鼓勵(lì)大眾發(fā)布信息而獲得，其生產(chǎn)的內(nèi)容反過來又進(jìn)一步成為吸引新用戶的寶貴資產(chǎn)。

互聯(lián)網(wǎng)平臺的出現(xiàn)要求互聯(lián)網(wǎng)向一切領(lǐng)域進(jìn)軍。在對傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行“創(chuàng)造性毀滅”之后將它們重新納入進(jìn)來，其邏輯是更大范圍內(nèi)的交叉補(bǔ)貼，可以獲得更多流量，吸引更多用戶，同時(shí)交叉使用各類數(shù)據(jù)，擴(kuò)大了廣告發(fā)布的范圍。[13]這都意味著，傳統(tǒng)的單一行業(yè)的數(shù)據(jù)使用規(guī)則會逐漸被顛覆，用戶數(shù)據(jù)將統(tǒng)一到更大的信息平臺和生態(tài)系統(tǒng)中流轉(zhuǎn)使用。

傳統(tǒng)的作品和個(gè)人信息(隱私)都要求事先授權(quán)才能使用。這一規(guī)則的潛在預(yù)設(shè)是，用戶有能力監(jiān)控其信息的使用和流動。問題在于，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需要不斷對用戶生產(chǎn)的信息/數(shù)據(jù)進(jìn)行動態(tài)使用，信息也只有在不斷復(fù)制和流動中才能獲得增值。在物理世界中，受傳播成本和流通渠道的限制，著作權(quán)和人格權(quán)侵權(quán)基本上能夠得到較好保護(hù)；但在虛擬世界中，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”就變得十分關(guān)鍵，這一法律概念恰當(dāng)?shù)胤从吵鲂畔r(shí)代重要的利益和資源?；ヂ?lián)網(wǎng)不僅希望創(chuàng)設(shè)一個(gè)信息和服務(wù)自由流動的生態(tài)環(huán)境，還試圖控制來自這些信息和服務(wù)的元數(shù)據(jù)，以便預(yù)測和匹配。擁有并控制元數(shù)據(jù)，就意味著可以在平臺上調(diào)動更為廣泛的生產(chǎn)資料(信息、資金、實(shí)物、人力)，這是生產(chǎn)方式的全新變革。

另外，互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)的動態(tài)演進(jìn)也不斷地塑造著人們對網(wǎng)絡(luò)信息法律屬性的認(rèn)知。[14]在互聯(lián)網(wǎng)早期，人們?nèi)菀讓⑦\(yùn)行在臺式機(jī)終端上的軟件當(dāng)成一種財(cái)產(chǎn)，因?yàn)檫@些軟件是以光盤為載體購買而來，并安裝在終端上。人們會將此類軟件看成物品和私有財(cái)產(chǎn)，行使實(shí)際控制力。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，軟件可以直接從網(wǎng)上下載，并保持在線更新。這意味著軟件開始成為一種源源不斷的服務(wù)。在云計(jì)算時(shí)代，用戶的一切文檔和軟件都可以儲存在云端，終端只不過是一個(gè)使用設(shè)備，并不儲存和處理大量信息。人們進(jìn)一步喪失了對這些原來被視為財(cái)產(chǎn)的信息內(nèi)容的控制。[15]更重要的是，通過一站式服務(wù)，新經(jīng)濟(jì)可以對用戶的各種網(wǎng)絡(luò)信息和文檔進(jìn)行分析，推薦廣告，這在之前的架構(gòu)中是不可想象的。在這個(gè)意義上，傳統(tǒng)的信息財(cái)產(chǎn)和隱私均已宣告終結(jié)，新經(jīng)濟(jì)需要一種新型信息財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(三)信息/數(shù)據(jù)的再生產(chǎn)

作為一種依靠信息和資本不斷投入的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，新經(jīng)濟(jì)通過“非法興起”獲得了生產(chǎn)資料的原始積累，但仍然需要不斷獲得更多更新的信息。通行的觀念認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)個(gè)人的基礎(chǔ)信息。但如果將此觀念置于信息生產(chǎn)的背景下觀察就會發(fā)現(xiàn)，數(shù)字時(shí)代的個(gè)人隱私會源源不斷地伴隨著創(chuàng)新被再生產(chǎn)出來?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過不斷創(chuàng)新，開發(fā)出用戶意想不到的新應(yīng)用和服務(wù)，從而在事實(shí)上界定了需要使用的個(gè)人信息/數(shù)據(jù)的內(nèi)容。如果某項(xiàng)應(yīng)用獲得了成功，所涉及的信息/數(shù)據(jù)就變得更有價(jià)值，需要法律保護(hù)。*如果放在更廣闊的背景下，可以說現(xiàn)代科學(xué)不斷加深針對個(gè)體身體的探究，從醫(yī)學(xué)到神經(jīng)科學(xué)、基因組，相關(guān)的信息(健康數(shù)據(jù)、基因數(shù)據(jù)，將來還有腦神經(jīng)數(shù)據(jù))都成為個(gè)體獨(dú)一無二的需要受到保護(hù)的隱私。伴隨這一套知識的是不可抗拒的權(quán)力，個(gè)體只能接受這一套科學(xué)話語，無從反抗。從這個(gè)意義上說，用戶有理由保護(hù)與己相關(guān)的信息，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則更加有經(jīng)濟(jì)動力要求一個(gè)安全的技術(shù)和法律環(huán)境，以便排他性地使用這些資產(chǎn)。

綜合來看，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以從如下渠道獲得其免費(fèi)資產(chǎn)：(1)平臺架構(gòu)、虛擬物品、賬號、虛擬現(xiàn)實(shí)(本企業(yè)生產(chǎn)，通過合同控制所有權(quán))；(2)UGC(用戶生產(chǎn)，通過合同獲得使用權(quán))；(3)第三方服務(wù)商生產(chǎn)的內(nèi)容服務(wù)(通過合同獲得使用權(quán))；(4)從傳統(tǒng)文化工業(yè)和其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商得到侵權(quán)內(nèi)容(通過不正當(dāng)競爭獲得使用權(quán))；(5)物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)(通過傳感器自動生產(chǎn))；(6)元數(shù)據(jù)(通過分析上述內(nèi)容獲得)。從信息架構(gòu)到信息內(nèi)容再到元數(shù)據(jù)而形成的“三位一體”結(jié)構(gòu)，確保了虛擬世界的生產(chǎn)資料可以被不斷生產(chǎn)出來。這同時(shí)意味著，用戶實(shí)際上被卷入信息生產(chǎn)的漩渦當(dāng)中，無法自拔：一方面享受著新式免費(fèi)的服務(wù)，一方面成為這類服務(wù)的持續(xù)供給者和活勞動。互聯(lián)網(wǎng)(以法律的名義)告訴用戶何為需要保護(hù)的隱私/個(gè)人信息，而這些原來不存在的問題現(xiàn)在可能變得急迫而重要?；ヂ?lián)網(wǎng)還將這些問題包裝成普遍且自發(fā)存在的問題呈現(xiàn)出來，引發(fā)人們的關(guān)注和恐慌。從這個(gè)意義上講，個(gè)人信息/數(shù)據(jù)的保護(hù)和新經(jīng)濟(jì)是協(xié)同發(fā)展的，如果互聯(lián)網(wǎng)和用戶達(dá)成的共識是不能通過限制技術(shù)發(fā)展來保護(hù)數(shù)據(jù)(本質(zhì)上是防止這類新知識的產(chǎn)生)，那么就只有尋求其他方式以西西弗斯式的精神來處理這些無解的問題。

三、形式法治：兩權(quán)分離如何發(fā)生

從上一節(jié)可以看出，互聯(lián)網(wǎng)的免費(fèi)模式包含兩個(gè)層面：第一個(gè)層面指為用戶提供的信息和服務(wù)是免費(fèi)的，轉(zhuǎn)而從其他相關(guān)市場收費(fèi)補(bǔ)貼；第二個(gè)層面指從用戶那里獲得的信息內(nèi)容和數(shù)據(jù)是免費(fèi)的，這可以大大降低前者了解用戶的成本，并獲得更多無形資產(chǎn)。如前所述，信息財(cái)產(chǎn)論的支持者主張，無論是免費(fèi)的內(nèi)容還是免費(fèi)的個(gè)人數(shù)據(jù)，都應(yīng)當(dāng)獲得事先許可。但實(shí)際上互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過用戶協(xié)議以及法律規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則大大削弱了這一主張。*《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》14-17條?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條并不是嚴(yán)格意義上的避風(fēng)港規(guī)則，也可看出國家對人身權(quán)利的更高的保護(hù)。在它們看來，信息/數(shù)據(jù)的特性決定了其使用權(quán)更為重要。

(一)通過用戶協(xié)議實(shí)現(xiàn)兩權(quán)分離(財(cái)產(chǎn)規(guī)則)

幾乎所有網(wǎng)站的用戶協(xié)議均約定網(wǎng)站享有用戶在其公開區(qū)域內(nèi)產(chǎn)生的內(nèi)容的永久免費(fèi)使用權(quán)。一些網(wǎng)站甚至還將諸多著作權(quán)也約定為免費(fèi)授予，內(nèi)容相當(dāng)寬泛。*例如，《新浪微博服務(wù)使用協(xié)議》第1.3 規(guī)定：微博內(nèi)容，是指用戶在微博上發(fā)布的信息，包括但不限于文字、圖片、視頻、音頻等。不論微博內(nèi)容是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的可保護(hù)客體，用戶同意不可撤銷地授權(quán)微博平臺作為微博內(nèi)容的獨(dú)家發(fā)布平臺，用戶所發(fā)表的微博內(nèi)容僅在微博平臺上予以獨(dú)家展示。未經(jīng)微博平臺事先書面許可，用戶不得自行或授權(quán)任何第三方以任何形式直接或間接使用微博內(nèi)容，包括但不限于自行或授權(quán)任何第三方發(fā)表、復(fù)制、轉(zhuǎn)載、更改、引用、鏈接、下載、同步或以其他方式使用部分或全部微博內(nèi)容等。第4.9規(guī)定用戶知悉、理解并同意授權(quán)微博平臺及其關(guān)聯(lián)公司可在全球范圍內(nèi)、完全免費(fèi)、獨(dú)家、可轉(zhuǎn)授權(quán)地使用用戶通過微博發(fā)布的內(nèi)容，前述內(nèi)容包括但不限于文字、圖片、視頻等。一些用戶協(xié)議還對如何使用個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行了約定，盡管這些約定都強(qiáng)調(diào)保護(hù)用戶的隱私，不會外泄，但對如何搜集和使用這些信息的規(guī)定卻語焉不詳。這就保證了互聯(lián)網(wǎng)可以持續(xù)不斷地使用這些內(nèi)容，資源不會枯竭?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺并未宣稱對這些信息要求所有權(quán)，事實(shí)上，它們反而高調(diào)地承認(rèn)用戶可以非排他地再授權(quán)給他人使用。然而，這樣的所有權(quán)對用戶而言意義不大，用戶無法輕易地將這些數(shù)據(jù)打包轉(zhuǎn)移，甚至也不能永久退出或刪除。是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而非用戶能持續(xù)地從使用這些內(nèi)容中獲益。另外，這些條款還意味著某種“互聯(lián)網(wǎng)例外論”，即著作權(quán)和隱私權(quán)仍然是用戶擁有的重要權(quán)利，但是對互聯(lián)網(wǎng)而言卻是開放的，企業(yè)可在更大自由度上使用這些資產(chǎn)，掌握著信息的流動和變化。

用戶協(xié)議成為數(shù)字世界的默認(rèn)設(shè)置和事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。[16]逐一界定信息產(chǎn)權(quán)需要很高的費(fèi)用，有時(shí)候即使是紙面上做了原則約定，現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利行使仍然可能是不清楚的。新經(jīng)濟(jì)恰好越過了界定產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜程序和高昂費(fèi)用，事先將可資利用的信息加以利用，然后進(jìn)行事后補(bǔ)償或界定權(quán)責(zé)，對信息/數(shù)據(jù)的使用更加有效率。

如果將之放在信息爆炸的背景中看，所有權(quán)與使用權(quán)的分離是必然的。這主要是因?yàn)樾畔⑸a(chǎn)者的數(shù)量急劇增加，也即用戶不僅僅是信息消費(fèi)者，同時(shí)也是生產(chǎn)者。他們擁有隨時(shí)可以生產(chǎn)信息的個(gè)人電腦和移動設(shè)備，隨時(shí)可以訪問存放在云端的在線內(nèi)容。對新經(jīng)濟(jì)而言，信息生產(chǎn)的生產(chǎn)資料、工具和勞動力幾乎都是免費(fèi)的。用戶與互聯(lián)網(wǎng)的關(guān)系不僅僅是消費(fèi)者與服務(wù)提供者的關(guān)系，還是工人與工廠的關(guān)系。[17]這樣的關(guān)系通過用戶協(xié)議微妙地確認(rèn)下來，并在事實(shí)上約束雙方，而用戶因種種原因幾乎不會閱讀這些條款。

分享經(jīng)濟(jì)(sharing economy)的支持者也積極討論兩權(quán)分離問題。他們實(shí)際上在不同意義上使用這一術(shù)語：(1)流行觀念指的是大眾可以通過免費(fèi)平臺相互溝通，相互分享各自的信息產(chǎn)品和物理物品(例如P2P分享軟件、Uber專車服務(wù)和Airbnb租房服務(wù))。[18](2)兩權(quán)分離還發(fā)生在平臺擁有者和使用者之間，即平臺擁有者將平臺使用權(quán)授予第三方開發(fā)者，從而增加整個(gè)平臺的價(jià)值。[11](3)上文提到的用戶信息/數(shù)據(jù)的兩權(quán)分離往往被忽視。就經(jīng)濟(jì)后果而言，像汽車這樣的競爭性物品，購入成本較低，就會受到供求關(guān)系的更大影響(例如如果開放約租車，私人專車的數(shù)量就會增加)；但像房屋這樣的價(jià)格昂貴的競爭性物品，數(shù)量就很難增加。只有針對一次性巨大投入的非競爭性平臺(經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱為“自然壟斷”或“基礎(chǔ)設(shè)施”)，兩權(quán)分離才會產(chǎn)生價(jià)值，即平臺所有者把平臺同時(shí)出租給多個(gè)使用者，并與其分享用戶數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)池。從不動產(chǎn)(房屋、汽車)到動產(chǎn)(圖書、音像)，再到復(fù)制傳播成本為零的信息/數(shù)據(jù)，兩權(quán)分離經(jīng)歷了實(shí)質(zhì)性變化，由此而帶來的價(jià)值也是成指數(shù)級增長的。

(二)通過避風(fēng)港規(guī)則規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)(責(zé)任規(guī)則)

在互聯(lián)網(wǎng)早期，許多網(wǎng)站因無法得到大量正版內(nèi)容，從而對一些侵權(quán)違法信息采取了放任的態(tài)度。有限的國家能力也無法在整體上打擊關(guān)閉侵權(quán)網(wǎng)站。其直接后果是一批依靠侵權(quán)內(nèi)容起家的網(wǎng)站逐漸發(fā)展/漂白，成為有影響的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。助其獲得這一地位的便是“通知-刪除”制度。如果著作權(quán)人無法有效證明網(wǎng)站明知侵權(quán)，網(wǎng)站只需要撤下侵權(quán)內(nèi)容或斷開鏈接即可免責(zé)。這大大鼓勵(lì)了互聯(lián)網(wǎng)使用侵權(quán)或違法信息，因?yàn)閺闹锌梢垣@得的廣告收入與投資數(shù)額要大大超過可能面臨的行政處罰與民事侵權(quán)賠償。

避風(fēng)港帶來進(jìn)一步的問題：與選擇加入相比，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更青睞于選擇退出(opt-out)，這是一種責(zé)任規(guī)則的思路。如果出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上的全部信息都可以被任何人自由和免費(fèi)地加以利用，那么互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就將在代碼層和應(yīng)用層而不是內(nèi)容層展開競爭。它們希望廣泛地使用未經(jīng)事先授權(quán)的作品和內(nèi)容，并給予事后補(bǔ)償，通知和退出的義務(wù)就被施加在傳統(tǒng)權(quán)利人身上。隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的出現(xiàn)和發(fā)展，事先使用用戶信息將變得更為普遍，企業(yè)不再為搜集信息競爭，而是要充分挖掘信息。在這一過程中，個(gè)人隱私和數(shù)據(jù)的使用才成為一個(gè)問題，而平臺的出現(xiàn)恰好實(shí)現(xiàn)了私人主導(dǎo)的公共數(shù)據(jù)池的設(shè)想。

不難看出，在信息的快速流動中，新經(jīng)濟(jì)一方面要求大量使用用戶的信息，積攢人氣；另一方面則通過技術(shù)保證用戶無法占有真正的東西，并鼓勵(lì)用戶將信息上傳至云端。在這個(gè)過程中，互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)一步從中間人變成平臺，將用戶和應(yīng)用服務(wù)進(jìn)行匹配，而不是占有這些內(nèi)容。盡管在形式上符合產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則，允許用戶選擇加入，但實(shí)質(zhì)上是以責(zé)任規(guī)則的選擇退出為結(jié)果。

四、新經(jīng)濟(jì)如何要求對傳統(tǒng)信息保護(hù)模式進(jìn)行改造

本節(jié)將結(jié)合信息/數(shù)據(jù)的特性討論新經(jīng)濟(jì)如何要求信息使用的規(guī)則發(fā)生改變。大數(shù)據(jù)時(shí)代的信息/數(shù)據(jù)具有如下幾個(gè)特點(diǎn)，直接影響了法律規(guī)則的形成和運(yùn)作。

首先，如前所述，信息/數(shù)據(jù)受制于架構(gòu)的設(shè)計(jì)，不僅信息再生產(chǎn)依賴于不同的架構(gòu)，而且其價(jià)值的挖掘也同樣依賴于算法。數(shù)據(jù)價(jià)值的產(chǎn)生既依賴于結(jié)構(gòu)或非結(jié)構(gòu)化的原始信息/數(shù)據(jù)，也依賴于事后的分析挖掘。這意味著個(gè)體信息作為財(cái)產(chǎn)在價(jià)值上依賴于數(shù)據(jù)運(yùn)行和處理的架構(gòu)。其次，來源于個(gè)體的信息/數(shù)據(jù)是零散的、碎片化的，能夠產(chǎn)生價(jià)值的是數(shù)據(jù)池，而非少量數(shù)據(jù)。盡管特定數(shù)據(jù)對個(gè)體而言很重要，但對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，規(guī)?；氖褂貌鸥幸饬x，這意味著個(gè)體信息作為財(cái)產(chǎn)基本單位和衡量尺度具有不完備性。某些“個(gè)人數(shù)據(jù)商店”的設(shè)想很難成為現(xiàn)實(shí)。[19]復(fù)次，信息/數(shù)據(jù)是非競爭性物品，同一批數(shù)據(jù)可以同時(shí)被多人挖掘和分析，而獲得信息永久使用權(quán)實(shí)際上意味著完全的所有權(quán)。同時(shí)，信息/數(shù)據(jù)的流動性極大，只能采用一攬子授權(quán)的方式，這導(dǎo)致數(shù)據(jù)使用的邊界十分模糊，基本上涵蓋除了未經(jīng)許可向第三方披露和買賣之外的全部使用方式。信息的這一屬性同時(shí)也意味著授權(quán)他人使用數(shù)據(jù)池中的數(shù)據(jù)最有效率。最后，立法者和大眾擔(dān)心的是可以識別身份的個(gè)人基礎(chǔ)信息和隱私信息(身份證號、家庭住址、犯罪記錄、健康信息等)遭到泄露，因?yàn)檫@事關(guān)人身和財(cái)產(chǎn)安全。但新經(jīng)濟(jì)更加關(guān)心的是用戶不同場合的社會身份信息(用于預(yù)測)、偏好、習(xí)慣和日?；顒印Ｎ覈呀?jīng)在各個(gè)領(lǐng)域有較為完善的應(yīng)對泄露個(gè)人重要信息的制度，但是對日常的普通信息卻關(guān)注不夠。這背后的思路是，只有穩(wěn)定不變的重要信息才值得專門保護(hù)，這在前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代是符合經(jīng)濟(jì)效益的；但是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的日?；顒雍托枰Ｗo(hù)的信息/數(shù)據(jù)被不斷再生產(chǎn)出來，這引發(fā)的對數(shù)據(jù)池的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的主張值得關(guān)注。

上述特點(diǎn)都指向一個(gè)和傳統(tǒng)控制信息流動框架極為不同的新型框架。從傳統(tǒng)來看，各類信息都零散地通過不同渠道生產(chǎn)和儲存，不同場域擁有不同的信息規(guī)則，沒有統(tǒng)一的制度框架。這主要是因?yàn)樾畔⒈旧磉€沒有真正為企業(yè)帶來利潤，企業(yè)追求的是規(guī)?；a(chǎn)具有物理實(shí)體的商品(即使是圖書和音響也具有物理實(shí)體，看的是銷售數(shù)量，這就是為什么它們屬于文化工業(yè)——完全采用工業(yè)化方式生產(chǎn)文化內(nèi)容——而非信息產(chǎn)業(yè))。在此背景下，將信息從一個(gè)渠道轉(zhuǎn)換到其他渠道，成本很高而收益很低。除了非法內(nèi)容外，傳統(tǒng)的信息/數(shù)據(jù)流動主要受到知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的限制，主要的使用規(guī)則是選擇加入，即只有獲得授權(quán)才能使用他人的作品和肖像、隱私信息等。下面將對兩類傳統(tǒng)權(quán)利的保護(hù)方式展開論述，審視它們是否能夠適用于互聯(lián)網(wǎng)信息/數(shù)據(jù)。

其一是隱私。首先，傳統(tǒng)隱私依賴于司法的事后救濟(jì)，這對于保護(hù)信息流通緩慢背景下的人格權(quán)更為適用。但對于高速流動的互聯(lián)網(wǎng)信息則無能為力，特別是涉及認(rèn)定信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的時(shí)候。同時(shí)，主要責(zé)任主體不得不轉(zhuǎn)向聚合信息的第三方平臺。其次，個(gè)人隱私在不同的行業(yè)和渠道中按照不同的規(guī)則使用和流動，規(guī)則較為明確。但現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)將這些渠道打破，建立了新渠道，使用方式也不同于傳統(tǒng)方式。在將來，不同行業(yè)信息統(tǒng)一在一個(gè)平臺上，要求交叉使用用戶數(shù)據(jù)，屆時(shí)現(xiàn)有的不同渠道規(guī)則將受到?jīng)_擊并做出改變。復(fù)次，就數(shù)據(jù)的使用方式而言，按照原來搜集的目的進(jìn)行使用的原則將不再適用，大量互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新并不需要事前明確授權(quán)，而是一攬子授權(quán)即可。同時(shí)將來自不同渠道的非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)混雜打通，會產(chǎn)生意想不到的后果。最后，傳統(tǒng)的隱私依賴于物理架構(gòu)的保護(hù)，互聯(lián)網(wǎng)改變了這一架構(gòu)，使之成為默認(rèn)的信息搜集系統(tǒng)而非保護(hù)系統(tǒng)。

其二是著作權(quán)。首先，和隱私類似，事后侵犯著作權(quán)責(zé)任由司法提供救濟(jì)，但這種模式無法滿足信息流動的巨大需求，而且網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商承擔(dān)的避風(fēng)港責(zé)任也為侵權(quán)行為提供了庇護(hù)所。其次，著作權(quán)保護(hù)的前提是依賴于物理實(shí)體，由此可以清楚界定產(chǎn)權(quán)，但信息/數(shù)據(jù)的界權(quán)成本太高。復(fù)次，越來越多的技術(shù)被用于保護(hù)著作權(quán)，例如開發(fā)出機(jī)器可識別的水印和加密技術(shù)，以快速發(fā)現(xiàn)未經(jīng)授權(quán)的作品的傳播。但這一技術(shù)目前很難針對個(gè)人信息，特別是抽象出來的元數(shù)據(jù)。用戶無法通過技術(shù)手段追蹤自己的信息被何人使用，從而控制信息流動。最后，集體著作權(quán)管理制度提供了一個(gè)為普通作者維權(quán)的平臺，盡管很難想象更為精細(xì)的數(shù)據(jù)流可以成為這類產(chǎn)權(quán)管理的客體，但這一思路和數(shù)據(jù)庫保護(hù)結(jié)合起來，為我們提供了一種解決數(shù)據(jù)池集體管理的可能性。這種可能性與著作權(quán)領(lǐng)域的開源思潮結(jié)合起來，將為如何看待處理“公共資源”提供借鑒。

總體而言，新經(jīng)濟(jì)要求信息高速流動，在流動過程中通過不同信息種類的使用來獲得利潤，原來較為靜態(tài)的立法模式不太適合這一過程，只能采取形式上合法的事先授權(quán)，但其實(shí)質(zhì)意義不大。很多研究主張應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟較為完善的個(gè)人數(shù)據(jù)立法，這一主張有著民法體系上對接便利的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。但在實(shí)際中，對用戶信息/數(shù)據(jù)的大量使用都通過用戶協(xié)議加以規(guī)避，使之成為規(guī)制層次較弱的消費(fèi)者權(quán)利。

這一困境突出地反映在南京的一個(gè)案件中。*《南京市中級人民法院民事判決書(2014)寧民終字第5028號》。在該案中，原告起訴百度通過cookies追蹤其網(wǎng)絡(luò)行為，但法院僅僅堅(jiān)持從人格權(quán)角度保護(hù)個(gè)人信息，并認(rèn)為這種追蹤并未公開和披露相關(guān)信息(侵犯人格權(quán)的要素)，只是一種廣告推薦(流行的商業(yè)模式)。原告不但同意了用戶協(xié)議，事實(shí)上也可以手動改變默認(rèn)架構(gòu)防止追蹤。這種做法不僅將人格權(quán)保護(hù)降低到可以妥協(xié)交換的消費(fèi)者權(quán)利，而且沒有觸及通過cookies追蹤用戶行為的實(shí)質(zhì)：搜集用戶信息出售給廣告商。

這一判決顯然對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)極為有利，它不僅堅(jiān)持了形式法治(法律規(guī)定的人格權(quán)并未受到侵害，用戶協(xié)議也確認(rèn)有效)，還輕易地回避了商業(yè)模式背后的信息產(chǎn)權(quán)問題。用戶既無法主張人身權(quán)利，也無法主張財(cái)產(chǎn)權(quán)利。從這個(gè)意義上說，現(xiàn)有法律制度并不需要在隱私保護(hù)上做任何彌合人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的努力，只要保持現(xiàn)狀即可。保留人格權(quán)，而將可能的財(cái)產(chǎn)權(quán)爭議隱藏至幕后，當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到質(zhì)疑時(shí)就以人格權(quán)和消費(fèi)者同意為庇護(hù)。這些機(jī)制都共同促成了不斷增長的數(shù)據(jù)池的誕生。

五、兩類數(shù)據(jù)資源池

(一)以數(shù)據(jù)池為基礎(chǔ)的信息產(chǎn)權(quán)理論

綜上所述，新經(jīng)濟(jì)需要在人格權(quán)庇護(hù)下聚合數(shù)據(jù)資源，要求法律承認(rèn)一種以數(shù)據(jù)池而非個(gè)人為基礎(chǔ)的信息產(chǎn)權(quán)。這不僅能在基礎(chǔ)層面化解個(gè)人信息使用的障礙，也允許個(gè)人不斷從信息生產(chǎn)中獲益?；ヂ?lián)網(wǎng)正努力將可能是對抗性的個(gè)人信息權(quán)屬轉(zhuǎn)變?yōu)榉菍剐缘募w性信息權(quán)屬。這一理論得到了經(jīng)濟(jì)理論和法律實(shí)踐的有力支持。

第一，數(shù)據(jù)只有聚合在一起才有效率和價(jià)值。對數(shù)據(jù)池使用最有效率的方式是允許第三方加入平臺，通過授權(quán)進(jìn)行發(fā)掘，從而得到指數(shù)級增長的創(chuàng)新。[20]個(gè)人信息/數(shù)據(jù)的價(jià)值并不是單純通過挖掘個(gè)人信息本身得到的，而是通過挖掘相同或類似數(shù)據(jù)得到的，統(tǒng)計(jì)的基數(shù)越大，對用戶的預(yù)測就越精確。*這一過程本質(zhì)上是通過(集體)數(shù)據(jù)將個(gè)人貼上標(biāo)簽，根據(jù)數(shù)據(jù)池狀況不斷重新定義該用戶，塑造出一個(gè)數(shù)字檔案。個(gè)人數(shù)據(jù)盡管對自己來說具有人身價(jià)值，但只有和其他人放在一起才具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。*例如，個(gè)人的基因信息可以用來預(yù)測潛在的疾病，但幾乎不會有理性的商家單獨(dú)為某個(gè)人提供基因檢測和分析服務(wù)，除非是以大量同類基因信息做基礎(chǔ)。

第二，集中的數(shù)據(jù)池管理對用戶而言十分便利，人們往往放棄本地?cái)?shù)據(jù)儲存的安全性，追求云端儲存和集中化處理的效率及便利。他們希望通過一次勞動就可以享用各類服務(wù)，而不是在不同的競爭性服務(wù)之間重復(fù)勞動。這說明數(shù)據(jù)和架構(gòu)密不可分。公共數(shù)據(jù)池恰好能滿足這類需求。用戶無法控制他們的數(shù)據(jù)，只能概括授權(quán)。原因在于，如果他們想對個(gè)人的資產(chǎn)(包括數(shù)字遺產(chǎn)，特別是非公開區(qū)域中的信息)進(jìn)行管理，需要委托給第三方，盡管用戶協(xié)議中規(guī)定了非排他性質(zhì)的授權(quán)，但這意味著后者只有入侵在先平臺的系統(tǒng)才能做到，這顯然不太可行。*新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案就潛在地提出了這一點(diǎn)，見《北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2016)京73民終588號》。

第三，如前所述，這一私人主導(dǎo)的數(shù)據(jù)池是以免費(fèi)服務(wù)為對價(jià)而建立起來的，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需要承擔(dān)平臺責(zé)任時(shí)，它們會強(qiáng)調(diào)眾包帶來的企業(yè)邊界的消亡，不愿意承擔(dān)傳統(tǒng)企業(yè)的責(zé)任(如勞動保障義務(wù))。一旦用戶產(chǎn)生的信息成為資產(chǎn)時(shí)，它們又恢復(fù)了以產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的企業(yè)邊界。大量不正當(dāng)競爭案件表明，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正朝向更加封閉的縱向一體化模式發(fā)展，防止競爭對手通過技術(shù)手段(如蜘蛛機(jī)器人)抓取和復(fù)制自身的資源，以保護(hù)其私有的數(shù)據(jù)池。原本是為防止不正當(dāng)競爭(同時(shí)推動競爭)的法律判決無意間促成了更加封閉、競爭性更少的互聯(lián)網(wǎng)市場，從而造成了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的分化。

第四，法院在反壟斷案件中也給予新經(jīng)濟(jì)以極大的支持。在3Q反壟斷案中，法院以技術(shù)方式論證騰訊的即時(shí)通信軟件不構(gòu)成市場支配地位。*《最高法院民事判決書(2013)民三終字第4號》。從信息/數(shù)據(jù)資產(chǎn)的角度看，企業(yè)的資產(chǎn)合并可以擴(kuò)大數(shù)據(jù)資源庫，對用戶的需求有更多的了解和發(fā)掘，從而增加而非減少消費(fèi)者福利。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，反壟斷法不應(yīng)當(dāng)輕易介入平臺競爭，其實(shí)質(zhì)恰好是平臺壟斷、第三方應(yīng)用競爭，控制著大數(shù)據(jù)池的平臺數(shù)量的減少并不會減弱競爭。[21]中小開發(fā)者和廣告商共同分享平臺上用戶數(shù)據(jù)，有針對性地開發(fā)商品。

第五，互聯(lián)網(wǎng)公司采取的一系列措施也有助于防止經(jīng)濟(jì)學(xué)家擔(dān)心的“公地悲劇”。[22]在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的初期階段，有研究擔(dān)心互聯(lián)網(wǎng)上傳和分享的內(nèi)容會越來越少，[23]但互聯(lián)網(wǎng)公司已經(jīng)探索出一套鼓勵(lì)用戶生產(chǎn)分享的制度性和技術(shù)性機(jī)制(諸如“先上傳再下載”、評分機(jī)制)。此外，用戶協(xié)議強(qiáng)制授權(quán)不僅確保了這一公共資源池的不斷增長，實(shí)際上還有效防止了“反公地悲劇”的發(fā)生，即因?yàn)樯贁?shù)用戶拒絕授權(quán)而導(dǎo)致整個(gè)公共資源逐漸枯竭。另外，在針對第三方開發(fā)者的平臺協(xié)議中，也往往要求第三方開發(fā)者向平臺提供衍生數(shù)據(jù)，確保平臺有源源不斷的數(shù)據(jù)更新。

基于這一理論形成的實(shí)踐模式可能有多種，例如：(1)大量數(shù)據(jù)由大型平臺占有，由中小開發(fā)者在平臺上獲取數(shù)據(jù)進(jìn)行開發(fā)，但需要將衍生數(shù)據(jù)補(bǔ)充至原來的平臺；(2)用戶數(shù)據(jù)由公共平臺生產(chǎn)，可以任意獲取使用，但需要將衍生數(shù)據(jù)補(bǔ)充至原來的公共數(shù)據(jù)池，增進(jìn)公共服務(wù)；(3)在一個(gè)公共平臺上開展交易；(4)直接收購擁有優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)的公司/競爭對手。限于篇幅本文無法對上述模式展開分析，目前的實(shí)踐證明第一類數(shù)據(jù)池更受青睞，第二類數(shù)據(jù)池實(shí)踐的效果還有待觀察。

(二)公共資源池的迷思

公共數(shù)據(jù)池形成的基礎(chǔ)是越來越多的信息直接通過互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造產(chǎn)生，而不是從其他渠道轉(zhuǎn)入，從而加強(qiáng)了信息架構(gòu)對信息使用的制約能力。而信息脫離了架構(gòu)和其他數(shù)據(jù)就無法產(chǎn)生意義和價(jià)值，因此只能由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)排他性地使用。從表面來看這是一種平臺、開發(fā)者和用戶共有的關(guān)系，平臺企業(yè)毫無疑問在這種關(guān)系中占據(jù)主導(dǎo)地位，而個(gè)人則幾乎毫無選擇。大數(shù)據(jù)的支持者清楚地看到，只要他們通過技術(shù)實(shí)現(xiàn)無法追溯到個(gè)人的匿名化機(jī)制，消除用戶的疑慮，那么剝離了個(gè)人身份與人格的數(shù)據(jù)池就有利于自身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。有了這一財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就可以通過像數(shù)據(jù)交易平臺這樣的機(jī)制來進(jìn)行數(shù)據(jù)使用權(quán)的再授權(quán)。

這些由私人企業(yè)控制的數(shù)據(jù)池顯然不是真正的公有領(lǐng)域，而是“公開化的私人資產(chǎn)”(publicized private asset)，在形式上是一種圈起來的準(zhǔn)公共領(lǐng)域，享有“數(shù)據(jù)主權(quán)”。[24]這一私人-公共領(lǐng)域部分免費(fèi)地向公眾開放，允許公眾個(gè)人使用，但不允許通過抓取復(fù)制手段形成不正當(dāng)競爭(政府內(nèi)容管制和基于安全的監(jiān)控審查則不受限制)。在這個(gè)意義上，平臺向公眾和第三方開發(fā)者開放，都不是真正意義上的開源，即生產(chǎn)資料仍然控制在平臺手中，需要獲得許可才能挖掘。

在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相繼從傳統(tǒng)行業(yè)、第三方和個(gè)人手中獲取信息/數(shù)據(jù)之后，政府又向它們開啟了資源門戶。借由“互聯(lián)網(wǎng)+”的國家政策，國務(wù)院開始推動各級政府開放特定公共數(shù)據(jù)，允許第三方企業(yè)進(jìn)行挖掘，提升公共服務(wù)質(zhì)量。但基于對公共數(shù)據(jù)挖掘的私人實(shí)踐并沒有受到有效的約束，包括信息的安全性、對私人獲利的分配、對私人使用公共數(shù)據(jù)進(jìn)行授權(quán)性監(jiān)管等等，尚待進(jìn)一步觀察討論。這一數(shù)據(jù)開放運(yùn)動的實(shí)質(zhì)很可能是將傳統(tǒng)公共資源再次引入私人控制的數(shù)據(jù)池，最終擴(kuò)大的不是公共資源而是私有資源。

六、結(jié)語

在過去的20年間，新經(jīng)濟(jì)的商業(yè)模式需要更多配套的法律制度，并要求它們朝著有利于其利益的方向改進(jìn)。它們還將進(jìn)一步推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)言論自由和媒介事件，從而最大限度增加數(shù)據(jù)和信息資產(chǎn)。這些都有待在未來的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過程中加以觀察和確認(rèn)。本文無法面面俱到地分析新經(jīng)濟(jì)在中國興起的社會經(jīng)濟(jì)條件，而僅從法律制度的層面討論了信息技術(shù)時(shí)代經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系。如果本文的觀點(diǎn)成立，即互聯(lián)網(wǎng)的模式深受商業(yè)利益的驅(qū)動，那么貌似公共領(lǐng)域的種種服務(wù)也可能會被任意終止，變成封閉的私有領(lǐng)地。這就需要進(jìn)一步打破目前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的種種迷思，從基本的生產(chǎn)要素入手分析互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)及其合法性，并探索真正意義上的公共資源池的可行性。

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(責(zé)任編輯：魏瓊)

“Information/Data”PropertyRightsinthePerspectiveof
BusinessModels

HU Ling

(SchoolofLaw,ShanghaiUniversityofFinanceandEconomics,Shanghai200433,China)

The rise of the Internet has brought explosive development of information, leading to the growth of information-based “new economy” model. At present, all aspects of the Internet activities are about information production, gathering, searching, collection, processing, storage, management and consumption. Ordinary netizens and information consumers can obtain enormous free information services, while a lot of information had to be paid before the era of the Internet. The paper,in the perspective of historical backgrounds, aims at exploring how information property rights are originated and then subject to adaptation to meet the needs of the new economy model. The essence of this process is that the traditional copyrights and personality rights have obstructed the free flow of massive information, so it is essential to re-interpret the nature of the information property rights to make them non-obstructive, internalized and facilitative in information application.

new economy; property rights; business models; commons

10.3969/j.issn 1007-6522.2017.06.001

2017-06-10

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目(17BFX027)

胡凌(1982- )，男，遼寧沈陽人。上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、副院長。

DF52

A

1007-6522(2017)06-0001-14