胡利明
(中央民族大學(xué)法學(xué)院,北京 100081)
保安執(zhí)法的合法性衡量
胡利明
(中央民族大學(xué)法學(xué)院,北京 100081)
保安執(zhí)法既不能在依法治國的軌道上合法運行,又不能滿足依法行政的“技術(shù)標準”,更不符合法治合法性的諸事項、諸規(guī)則,總體上難以契合現(xiàn)代法治思維,難以把握法治方向,難以充分散發(fā)法治芳香。保安是有積極作用的,但不能回避保安執(zhí)法的法律問題,仍有必要做合法性衡量:現(xiàn)實有用性是事實基礎(chǔ);法理合法性和法治合法性是宏觀原則,主體合法性、行政法合法性和程序合法性是具體落實,目的合法性和道德合法性是核心關(guān)鍵性評價衡量標準。
保安執(zhí)法;依法行政;行政執(zhí)法;行政程序;合法性;法治
在中國城市,公安之多是普遍現(xiàn)象,比之更眾的是保安,既有各單位聘請的,又有執(zhí)法機關(guān)雇傭的,還有私人保鏢性質(zhì)的。保安現(xiàn)象類似于輔警現(xiàn)象,正如:輔警是當前中國的“客觀存在”,積極作用是有的,但不能回避法律問題,必然產(chǎn)生輔警執(zhí)法的法律難題[1]。事實上,保安的作用同樣是有的,但同樣不能回避保安執(zhí)法的法律問(難)題,有必要做合法性衡量。從本質(zhì)上看,保安是正規(guī)公安之外保衛(wèi)公共或私人安全的重要力量,事實上不僅僅干保安的事,而且在相當多情形下參與執(zhí)法機關(guān)的“執(zhí)法”,甚至獨立以自己名義“執(zhí)法”,既有依托執(zhí)法機關(guān)名義的,又有以所在單位名義的,還有以保安公司名義的,所執(zhí)的并不是國家機關(guān)的“法”,而是單位內(nèi)部規(guī)定、紅頭文件、領(lǐng)導(dǎo)講話(指示、批示)、會議紀要等等,執(zhí)法依據(jù)可謂“五花八門”,根本不是真正意義上的法,未考慮國家法律的強制性要求、未考慮行政法治規(guī)則、未考慮執(zhí)法的程序規(guī)則、未考慮依法行政的基本準則、未考慮依法治國的法治底線,以犧牲權(quán)利保護為法治代價,嚴重沖突相對人權(quán)利保護;只要符合領(lǐng)導(dǎo)意圖的方法、手段都可以用來“執(zhí)法”,既可能增加保安的“執(zhí)法權(quán)限”,又可能被誤解為公安執(zhí)法(經(jīng)常身著“特勤”服裝,與警察制式服裝極為相似),給公安隊伍帶來不必要的負面影響,成為非常有“中國特色”的保安執(zhí)法現(xiàn)象①在高度發(fā)達的法治國家,社會治安環(huán)境、治安狀況相對良好,沒有產(chǎn)生和制造保安執(zhí)法的社會環(huán)境,基本不可能有保安守門現(xiàn)象,更不可能會有保安執(zhí)法現(xiàn)象。。
客觀上說,中國社會治安情況每況愈下,“小偷小摸”的案件層出不窮并且花樣繁多,人們對安全的客觀需要由被迫轉(zhuǎn)向主動追求。據(jù)此,保安執(zhí)法有現(xiàn)實需要、生存背景、臨時或長期要求,事實上的有用性成為保安快速增長的重要原因或推動因素,在時機恰當時保安執(zhí)法成為合理存在的客觀理由,但有必要衡量其合法性。
(一)事實有用性衡量
保安執(zhí)法總體上具有事實有用性,保安可以“執(zhí)法”的原因在于履行職責(zé)保護眾多不特定人的人身財產(chǎn)安全,既通過事先預(yù)防措施避免發(fā)生安全事件,又通過案發(fā)后以“執(zhí)法”方式鎖定“犯罪嫌疑人”。保安執(zhí)法的支持根據(jù)是緊迫的事實有用性,可以臨時快速解決安全問題。但是,用客觀事實有用性衡量評價合法性過于“現(xiàn)實”,既不是運行法治思維,又不是主動遵循法治規(guī)則,更不是按照法治標準依法執(zhí)行。
(二)目的有用性衡量
保安執(zhí)法是追求安全的快捷目的,快速“執(zhí)法”有現(xiàn)實有用性。用目的有用性衡量其合法性,即只要能滿足目的有用即合法;反過來說,保安執(zhí)法的合法性來源于目的有用性,根子在于“有用”,重心在于客觀目的之現(xiàn)實有用性。筆者曾經(jīng)認為,保安執(zhí)法之所以存在的理由是現(xiàn)實需要性目的,卻在靜悄悄地非法侵犯第三人的權(quán)利,宏觀上以犧牲法治正義價值為代價[2]。保安執(zhí)法基于事實有用性發(fā)生,行使類似于公權(quán)力“執(zhí)法”的權(quán)力,既沒有明確的法律依據(jù),又沒有授權(quán)性規(guī)范保證或支持其合法性,還容易習(xí)慣性侵害相對人的合法權(quán)益,屬于越權(quán)的事實行為,事實有用性不能否決上述缺位性的違法要素,因而構(gòu)成違法。
(三)客觀事實性衡量
鑒于中國目前的社會治安情況,各大單位采取“自救”辦法預(yù)防補救逐漸惡化的治安狀態(tài)。其中,保安執(zhí)法是最為突出、最有效的措施,具有事實有用性(客觀有效性)足以支持其“合法存在、運行”。例如,保安執(zhí)法的違法性非常明顯,從頭到腳找不到合法性因子,表面目的上的“有用性”根本不可能成為否決其違法性的“不可抗力”[2]。據(jù)此,保安執(zhí)法具有事實有用性根據(jù),卻不具備合法性要素,無法保證合法“執(zhí)法”,既不能提供合法根據(jù),又不能鋪設(shè)合法程序軌道,更不能夯實合法基礎(chǔ)和優(yōu)化合法環(huán)境。
保安執(zhí)法運行于中國社會并“發(fā)展壯大”,依靠的是事實有用性,以此掩蓋或者淡化合法性。進而分析,保安執(zhí)法既要在合法軌道上運行,還應(yīng)當為法理合法性準備條件。其中,對“執(zhí)法”的主體資格要求既是最低法理底線,又是努力追求的法理目標。例如,不徇私情的公道是理想的法官或官僚慣有的,也可以要求用于我們的特殊職業(yè)[3]16。保安執(zhí)法要保持法理合法性,主體要有“公道”的資質(zhì),更具體來說是要求“不徇私情”,堅持公正立場,運行公正思維,保持公正狀態(tài),追求公正結(jié)果,最終才能保證法理上的合法性、滿足合法性要求。
(一)法理正當性衡量
正當性是法理的重要基礎(chǔ),是解決事項存在或運行是否具有正價值的前提,體現(xiàn)“質(zhì)”方面的價值評價,既是宏觀性的正當標準,又是微觀性的正當方法,還是精髓方面的正當理念。保安執(zhí)法有事實有用性,卻難以有法理正當性,畢竟它對所在單位或行政機構(gòu)“有利可圖”,卻對國家社會、市民社會、政府社會和道德社會都有難以言說的非正當性,犧牲無法當時“感覺”出來的無形傷害,根本原因在于法理正當性存在諸多問題。
(二)法理合理性衡量
合理性是法理的量化尺度,在確立正價值前提下對“質(zhì)”的具體量化分析,重點在“量”上做“文章”,體現(xiàn)對事項的定量價值分析,既是對法理正當性的前置性肯定,又在此基礎(chǔ)之上“繼續(xù)發(fā)展”,更是運用量化手段繼續(xù)分析正當性,進而形成有特征的“合理性”。據(jù)此,運用法理合理性衡量保安執(zhí)法,雖有事實存在的正當性前提基礎(chǔ),卻沒有對“質(zhì)”量化分析的大環(huán)境,不能運用合法性標準衡量出法理合理性。
(三)法理合情性衡量
合情性既是倫理學(xué)的重要概念,又是重要的倫理判斷標準,與法理有非常緊密的學(xué)理關(guān)聯(lián)。在法理正當性基礎(chǔ)上做合理性量化評價,還要繼續(xù)做合情性分析,體現(xiàn)是否符合倫理標準,是否運行倫理思維,是否體現(xiàn)倫理思想。據(jù)此分析,保安執(zhí)法難以充足保證法理正當性和法理合理性價值標準,難以體現(xiàn)正向的倫理價值,難以運行正向的倫理思維,難以符合倫理性的法理合情性,無法滿足合情性的倫理標準。
(四)法理合法性衡量
法理正當性、合理性和合情性之后,法理合法性才是最終的關(guān)鍵標準,是合法性衡量保安執(zhí)法的外觀型簡易標準,以此為衡量價值來評價其合法性。法治的基本理念是強調(diào)平等、反對特權(quán),注重公民權(quán)利的保障,反對政府濫用權(quán)力[4]。合法性契合法治的基本價值,法治強調(diào)平等反對特權(quán)(濫用權(quán)力)來保障權(quán)利,而合法性同樣基于如此原理,目的在于以合法方式、合法思維和合法追求來保障權(quán)利,以堅持平等反對特權(quán)的方式具體落實。保安執(zhí)法難以完全滿足上述原理,極可能在向相反的方向發(fā)展,與法理合法性有相當大的法理差距。
保安執(zhí)法的合法性有諸多標準,基于事實有用性啟程,在法理合法性衡量的基礎(chǔ)之上,從主體合法性衡量起步,還要從法治角度做理念層面的合法性衡量。鑒于保安執(zhí)法與行政法治的緊密聯(lián)系,限于技術(shù)只能在下列方面做簡要闡述。
(一)無法即無行政衡量
民法充分尊重自由,無“法”禁止可行為,而行政法充分保障權(quán)利需要限制權(quán)力,要求無“法”即不得行政,從而形成無法即無行政的行政法公理。例如,行使權(quán)力的所有行為,即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律根據(jù)[5]。無法不得行政是強制的行政法公理,而保安執(zhí)法是無“法”卻事實上執(zhí)法的行為,沒有主動遵循上述公理,沒有執(zhí)法的法律根據(jù),沒有嚴格控制行政執(zhí)法的適用情形,最終不符合法治合法性標準。
(二)不抵觸原則衡量
無法不行政既是行政法治底線,更是行政行為的道德底線;不抵觸原則是行政行為不違法的反向判斷標準,既是滿足合法的“大前提”,又是不違法的法治底線,更是法治合法性的反向追求目標。例如,行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律,符合法律,不得與法律相抵觸”[6]。在合法性衡量之前,既不得抵觸現(xiàn)有法律,又不得抵觸法治精神,而保安“無法”型違法執(zhí)法,不僅沒有滿足“不相抵觸”要求,而且沒有任何法律支持“執(zhí)法”,即使沒有合法根據(jù),相關(guān)主體更不得任性自我創(chuàng)設(shè)“立法項目”為自己提供法律根據(jù),反而更容易成為實質(zhì)違法。
(三)限權(quán)性衡量
根據(jù)法治原理和法律規(guī)定,只能由法定機關(guān)依法定程序依法限制和剝奪人身自由,法律根據(jù)必須是狹義法律,即其他任何規(guī)范性文件都不能企及人身自由。另外,根據(jù)《立法法》和《行政處罰法》,只能由法律設(shè)定限制人身自由的行政處罰,行政法規(guī)、地方性法規(guī)都無權(quán)設(shè)定。事實上,保安執(zhí)法沒有被限權(quán),從事“準執(zhí)法”行為,變相侵犯人身自由權(quán)利,原因在于法律根據(jù)缺位,權(quán)力任性即構(gòu)成明顯違法,任何事項都不能否決其違法性,進而更無法成為合法性支撐材料。
(四)保權(quán)性衡量
限權(quán)性衡量保安執(zhí)法,其合法性不足,難以滿足合法性要求。其實,限權(quán)性的目的在于保權(quán)性,即保障相對人的合法權(quán)利,尤其是人身財產(chǎn)權(quán)利,必須通過嚴格的限制(準)公權(quán)力,進而達到保障私權(quán)利的目的,據(jù)此緊迫要求嚴格限制傳統(tǒng)的任性行為。保安執(zhí)法在沒有法律根據(jù)的前提下任性執(zhí)法,侵犯相對人人身自由權(quán)利構(gòu)成違法,原因在于各單位的內(nèi)部規(guī)定(紅頭文件、指示批示、會議紀要和講話等等)都不能成為限制人身自由的“法律根據(jù)”。
(五)法治價值衡量
法治價值是法治合法性衡量的重要基因,盡管肉眼看不見,但能領(lǐng)悟到價值真諦。例如,法律的總價值為正義、公共幸福和人類進步;對個人的價值包括安全、自由和平等;對社會的價值包括和平、秩序和文明[7]。另外,法的價值準則體系中包含若干價值準則,如秩序、自由、平等、人權(quán)、民主、法治、權(quán)利、正義、人的全面發(fā)展等[8]。據(jù)此分析,保安執(zhí)法既難以體現(xiàn)正義、公共幸福和人類進步的總價值,又難以落實安全、自由和平等的個人價值,還難以追求真正的和平、秩序和文明的社會價值,更難以全面實現(xiàn)上述法律價值中所包含的若干具體價值,從而難以通過合法性衡量。
(六)法治價值修養(yǎng)衡量
善良和良性法治要求執(zhí)法主體具備對應(yīng)的法律價值修養(yǎng),這既是執(zhí)法法治化運行的基本素養(yǎng),又是保證執(zhí)法合法性的法治因子,還是執(zhí)法結(jié)果優(yōu)化的規(guī)則保障。執(zhí)法官員應(yīng)有良好的法治價值修養(yǎng),應(yīng)該能夠領(lǐng)悟立法價值設(shè)定和作出正確的價值選擇[9]513-520。據(jù)此借鑒分析,要合法運行保安執(zhí)法,執(zhí)法的保安既要擁有良好的法治價值修養(yǎng),又要有能領(lǐng)悟法律價值的基本能力,還要有根據(jù)法律及時正確合理地做出價值選擇的能力,可現(xiàn)實情況表明保安執(zhí)法無法通過法治價值修養(yǎng)衡量。
保安執(zhí)法的名義主體是所在單位,決策主體是單位領(lǐng)導(dǎo)或職能機構(gòu),執(zhí)行主體是保安,衡量主體合法性主要是從法律名義主體角度衡量之。其實,保安執(zhí)法是強權(quán)思想、官本位思想的延伸發(fā)展和管理本位的擴張結(jié)果,在主體要素方面存在或多或少的法律問(難)題。
(一)主體資格合法性衡量
行政主體執(zhí)法必須具備“基本資質(zhì)”,執(zhí)法是行政主體依法履行的外觀行為。行政主體是指享有國家行政權(quán),能以自己的名義行使行政權(quán),并能獨立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織[10]。根據(jù)行政法通說,執(zhí)法主體必須擁有法定職責(zé)的國家機關(guān)或被授權(quán)的組織,即必須:以單位組織機構(gòu)身份執(zhí)法;有國家明文規(guī)定或者通過法律、法規(guī)授權(quán)的合法設(shè)立根據(jù);明確的職責(zé)范圍,否則越權(quán)無效;以自己名義執(zhí)法承擔(dān)全部責(zé)任??墒?,保安執(zhí)法的雇主單位既不符合非政府公共組織,又不是第三角色的主體,根據(jù)行政法定原理,除此之外的主體不可能構(gòu)成執(zhí)法的法定主體,進而推論出保安執(zhí)法的所在機構(gòu)沒有“執(zhí)法”的主體資格。
(二)主體范圍合法性衡量
行政主體必須是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織,而保安執(zhí)法所在機構(gòu)的“主營業(yè)務(wù)”不是“執(zhí)法”,表明其不屬于上述主體范圍。另外,行政法學(xué)上有第三種主體學(xué)說。例如,非政府公共組織是指非政府、非企業(yè)、非營利性的履行公共職能的社會組織,它們?nèi)绲玫椒?、法?guī)及規(guī)章的明確授權(quán),可以成為授權(quán)性的行政主體,既不是依授權(quán)的組織,又不是依其身份出現(xiàn),而是依章程、規(guī)約等進行自治管理、行使自治權(quán)的組織,其類型有:社區(qū)組織、行業(yè)組織和公共事業(yè)單位[11]。據(jù)此分析,保安執(zhí)法中的所在單位既不是上述“三非”類型的社會組織,又沒有獲得過充分授權(quán),還不是依章程或規(guī)約自治運行,更不是上述三類單位,進而推論不存在非政府公共組織的主體,不符合主體的法定范圍。
(三)職權(quán)法定合法性衡量
主體性衡量保安執(zhí)法的合法性,還有重要的職權(quán)法定標準。職權(quán)法定的核心要素是一切行政機關(guān)都不能自我設(shè)權(quán),從而在根本上杜絕行政權(quán)的膨脹,是行政法定原則的第一性要求,它是行政源于法律的真實寫照[12]113-114。據(jù)此分析,保安執(zhí)法總體上沒有主動遵循職權(quán)法定規(guī)則,既在自我創(chuàng)設(shè)執(zhí)法權(quán)力,又在主動擴張準行政權(quán)力,更在法定性要求上背道而馳,總體和微觀上都難以符合職權(quán)法定的合法標準。
(四)主體職權(quán)職務(wù)合法性衡量
在確立職權(quán)法定的大前提之下,主體職權(quán)職務(wù)關(guān)系也應(yīng)當滿足合法或法定要求,才能預(yù)期產(chǎn)生法律效力。行政職權(quán)的五個要素是職權(quán)名目、職權(quán)歸屬、職權(quán)界限、職權(quán)方式和職權(quán)對象[13]。保安執(zhí)法沒有法定職權(quán)名目,沒有確立職權(quán)歸屬,沒有劃定職權(quán)界限,沒有法定職權(quán)方式,沒有依法行使的職權(quán)對象。另外,從行政主體層面出發(fā)的觀點:行政主體的職務(wù)關(guān)系是指行政主體在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的過程中所形成的相互之間的關(guān)系[12]180。從公務(wù)人員層面出發(fā)的觀點:行政職務(wù)關(guān)系是指行政公務(wù)人員基于一定的行政職務(wù)而在任職期間與行政主體之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[14]??芍0矆?zhí)法時既沒有法定的職務(wù)關(guān)系(行政職務(wù)關(guān)系),又沒有履行法定職責(zé);既沒有基于行政職權(quán)而生,又沒有與其他行政主體產(chǎn)生法律關(guān)系,進而推論保安執(zhí)法完全是公司的企業(yè)行為,與職權(quán)職務(wù)合法性還有相當大的法律距離。
(五)主體職責(zé)合法性衡量
根據(jù)主體法定法理,保安執(zhí)法的執(zhí)行主體是保安,法律主體是保安公司或所在單位,由法理上確立所在單位承擔(dān)保安執(zhí)法產(chǎn)生的法律后果。根據(jù)只能由法律明確規(guī)定或授權(quán)特定單位和個人執(zhí)法的原理,國家行政機關(guān)、司法機關(guān)及由法律授權(quán)的其他組織及其具有國家編制關(guān)系的公務(wù)人員才能履行執(zhí)法職責(zé),除此之外任何單位和個人都不能“自立項目”創(chuàng)設(shè)性“執(zhí)法”,即使為了安全利益考慮也不能例外,更不能“任性”違法侵犯他人人身權(quán)利??芍?,保安執(zhí)法主體應(yīng)有合法依據(jù)(法律明確規(guī)定)卻是事實上“無法”,導(dǎo)致上述主體“無法”從事“執(zhí)法”行為,即主體資格不合法無法確立“執(zhí)法”職責(zé),若堅持將“執(zhí)法”構(gòu)成違法,一般是承擔(dān)職務(wù)侵權(quán)的民事責(zé)任(不利后果),更嚴重是責(zé)任人被科處刑罰,進而推論運用主體職責(zé)衡量保安執(zhí)法,無法展現(xiàn)合法的“面孔”。
(六)主體關(guān)系合法性衡量
行政主體不是獨立運行的,而是與其他相關(guān)主體共同存在與運行,并會發(fā)生各種各樣的法律關(guān)系。在依法行政的類型下,法律優(yōu)于并高于任何行政權(quán),行政主體限制行政相對人的權(quán)利和自由、行政干涉性權(quán)力必須有法律依據(jù),這不僅有利于保護人民或國民的權(quán)利和自由,而且有利于保障和監(jiān)督行政主體正確行使職權(quán)[15]。可知,行政主體在運行過程中,堅持法律優(yōu)先原則,即法律優(yōu)于行政適用,尤其是行政主體限制或禁止相對人的自由權(quán)利時,必須基于保障相對人的基本權(quán)利出發(fā),行政性干預(yù)控制必須要提前解決充實的法律根據(jù),從而必須嚴格用法定職權(quán)完成行政控權(quán)以保障相對人的自由權(quán)利,進而分析保安執(zhí)法無法滿足或通過主體關(guān)系合法性。
合法性衡量保安執(zhí)法遵循從宏觀到微觀,從抽象到具體,從問題到根源,從制度規(guī)制到價值的法治化路徑,即從宏觀的法理合法性和法治合法性整體分析之后,微觀具體上做主體合法性分析,進而做相對具體的行政法治(行政合法性)衡量,剖析價值根源發(fā)掘法治問題。
(一)行政強制衡量
保安執(zhí)法在行政法上稱為“行政強制”,能夠預(yù)期完成“執(zhí)法”,靠的是行政強制力量,但事實上并非行政法上的強制力。例如:行政強制是法定的行政強制主體為了維護公共利益與公共秩序,預(yù)防和制止違法行為和危害事件發(fā)生而實施的強制限制相對人權(quán)利的行為[16]。另外,行政強制權(quán)是指行政主體為預(yù)防、糾正違法和確保行政法上義務(wù)的履行而采取強制措施的權(quán)力[17]。據(jù)此分析,行政強制的構(gòu)件主要包括:法定行政主體,非法定即表明非行政主體;目的性上具有特定性,只能以維護公共利益與秩序為核心;時間上非常緊急不容懈??;程度上必須是迫不得已,必須當場當時強制處理;具有法定強制性,以限制或強制人身、財產(chǎn)權(quán)利為手段,迫使相對人配合執(zhí)法;法定主體依法定程序執(zhí)法,共同表明行政強制的合法性。另外,行政強制有存在的必要,原因在于:行政強制并不是簡單的強制目的,而是有更深層次的法律目標。行政法防阻強制性行政,并不意味著否定強制性行政的必要性。強制性行政是把雙刃劍,既可能有助于法治行政,又可能有害于行政法治,從而與民主政治的自由價值取向南轅北轍。強制性行政只是必要的行政手段,而非行政權(quán)的內(nèi)核[18]。據(jù)此分析,保安執(zhí)法難以符合行政強制的上述構(gòu)件,不可能滿足合法性衡量標準;行政強制具有行政必要性,在有益于行政法治的同時極容易被濫用帶來法治負面影響,表明保安執(zhí)法難以通過行政強制方面的行政合法性衡量。
(二)行政許可衡量
行政許可有“事實背景”,必須要求有法律禁止的前提要素。例如,法律上禁止的行為,有的是要“禁絕”的,即任何人都不能從事;但有些法律上禁止的行為,則是出于公共利益、公共安全的考慮,加以一定的控制,其目的并不是要“禁絕”[19]。可知,有法律禁止的事實前提,行政許可才有“生存空間”,但是保安執(zhí)法時并沒有法律禁止的事項或情形。另外,設(shè)定行政許可程序得依科學(xué)性程序和民主化程序。我國行政許可法設(shè)定的程序有聽取意見制度、說明理由制度和定期評估制度[20]137-139。但保安執(zhí)法既沒有遵循行政許可程序的總體規(guī)則,又沒有涉及具體的設(shè)定程序,初步判斷不能符合行政許可構(gòu)件,進而衡量之無法滿足合法性要求。
(三)依法執(zhí)法衡量
執(zhí)法是行政的表現(xiàn)形式,依法執(zhí)法是依法行政的具體落實,進而需要分析依法行政。依法行政是法治對于行政機關(guān)及其工作人員的要求,是構(gòu)建法治政府的必由之路[21]??芍?,依法行政是精髓實質(zhì),依法執(zhí)法是外觀表現(xiàn)。保安既不是依法執(zhí)法,更不能構(gòu)建依法行政的法治狀態(tài),表明沒有尊重“依法”規(guī)則,無法通過依法執(zhí)法衡量。
程序具有獨立的法治價值,既是現(xiàn)代法治的發(fā)展趨勢,又是法治衡量方法的判斷標準,還是行政執(zhí)法的行為規(guī)則。保安執(zhí)法難以通過行政合法性衡量,沒有主動遵循既定的法定程序(其實沒有),沒有在程序上“有所作為”,進而需要做程序合法性衡量。
(一)程序缺位衡量
程序具有獨立性,是現(xiàn)代法治的重要構(gòu)成部分,程序缺位實質(zhì)上是沒有程序可遵循,沒有履行法定程序構(gòu)成程序違法。保安執(zhí)法時無法像公務(wù)人員執(zhí)法主動出示執(zhí)法證件和表明執(zhí)法身份,更不可能出示法律文書,卻不履行任何程序(變相)強制要求相對人配合執(zhí)法檢查??梢?,保安執(zhí)法總體缺位執(zhí)法程序,既沒有程序的法治支持,又沒有程序規(guī)則規(guī)范,更沒有主動出示證件表明身份,絕對不可能主動出具法律文書支持合法“執(zhí)法”??梢?,保安執(zhí)法無法通過程序性衡量,構(gòu)成典型的程序缺位。
(二)程序正當性衡量
程序既不是可有可無的步驟,又不是“用處不大”的形式,而是有正當性標準要求,用程序正當性衡量保安執(zhí)法有理論根據(jù)。例如,民主、公開和參與是正當程序的基石,正當程序包括公開原則、公正原則和民主參與原則等內(nèi)容[22]。另外,行政正當原則在于行政權(quán)力的運行必須符合最低限度的程序公正標準,具體包括避免偏私、行政參與和行政公開[23]。據(jù)此分析,保安無法嚴格主動遵循上述程序正當要求,程序民主沒有基礎(chǔ),程序公開沒有可能,程序公正沒有目標;既無法避免偏私,又無法行政參與,還無法行政公開。上述因素都難以滿足程序正當性要求,無法通過程序正當性衡量。
(三)行政程序衡量
保安執(zhí)法并不是法治意義上的執(zhí)法,但事實上卻按照執(zhí)法的套路出牌,沒有遵循行政程序規(guī)則。由于行政程序的基本原則可以概括為公開、公正、公平;另外,還有正當法律程序原則、依賴保護原則和比例原則。因為正當法律程序原則與公開、公正、公平三項基本原則有密切聯(lián)系[20]8。據(jù)此分析,保安執(zhí)法既不能歸屬于行政事項,又沒有或不能遵循行政程序,還不能堅持程序公開、公正和公平原則,更不能總體上符合正當程序原則或法律程序原則,無法通過行政程序衡量。
(四)程序制約權(quán)力衡量
保安執(zhí)法沒有遵守法定程序構(gòu)成程序違法,突出表現(xiàn)為程序非法定性,繼續(xù)在非程序狀態(tài)中運行發(fā)展。法外程序自發(fā)形成于日常工作中,具有不為人所知的非公開性(非常隱蔽),既有非法定性還有非理性特征。程序制約權(quán)力的原因在于權(quán)力的恣意,嚴重威脅公民權(quán)利,必須依賴于理性程序控制之[24]。據(jù)此分析,保安執(zhí)法在法外程序軌道上運行,而法外程序是非法定程序,根據(jù)程序法定原則即構(gòu)成違法,既不能主動遵守程序,又在法外運行,還缺乏程序合法基礎(chǔ)和法治根基,無法通過獨立程序制約執(zhí)法權(quán)力運行,與程序法治的意旨還有相當大的法律距離。
(五)依法辦事程序衡量
依法辦事是重要的程序規(guī)則,既要依實在法程序辦事,又要根據(jù)程序法理念辦事,主動遵循法治程序。嚴格依法辦事至少包括:(1)在法與權(quán)關(guān)系上要堅持法尊于權(quán)、法大于權(quán)的規(guī)則;(2)法律適用上嚴格遵守平等原則;(3)法律實施中做到形式與實質(zhì)統(tǒng)一、程序與實體并重[25]。據(jù)此分析,在全面依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的進程中,必須遵循要嚴格依法辦事的核心程序,既對執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法人員有嚴格要求,又對具有類似職責(zé)的社會組織有同樣要求。但是,保安執(zhí)法既沒有遵循法定程序,又沒有滿足嚴格依法辦事的總體要求,無法通過依法辦事程序衡量。
(六)說明理由程序衡量
現(xiàn)代法治行政必須遵循行政程序,行政程序必須說明理由,既要說明行為的理由,又要提供不行為時的理由,形成完整的說明理由制度。行政行為說明理由是行政行為對行政相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響時,除法律有特別規(guī)定外,必須向行政相對人書面說明事實因素、法律依據(jù)以及所考慮的政策、公益等要素[26]352。據(jù)此分析,保安執(zhí)法在事實運行過程中,保安根本沒有事先說明理由,既沒有口頭說明理由,又不可能書面說明理由,更沒有主動出示執(zhí)法的身份標志,相對人無法知悉執(zhí)法的法律根據(jù)和事實理由,總體構(gòu)成無說明理由制度規(guī)則,無法通過程序理由衡量,根源在于程序缺失違法。
保安執(zhí)法有“市場”,根源在于事實上的有用性,具有諸多的事實合理性、事實目的有可行性,但難以符合現(xiàn)代法治價值。
(一)公共安全利益衡量
社會治安優(yōu)良化會減少對保安的需求,反之保安數(shù)量增加表明治安狀況惡化。為了快捷治標扭轉(zhuǎn)日益惡化的治安狀況,即保障社會公共安全是保安執(zhí)法的存在理由,公共安全利益看似合理卻難以合法。其實,自由權(quán)利在現(xiàn)實社會中非常重要,與平等共同構(gòu)成現(xiàn)代文明的兩大價值維度,也是現(xiàn)代文明的基本價值[27]??芍?,自由和平等是最根本的基本人權(quán),既是獨立的基本人權(quán),又是構(gòu)成其他人權(quán)的“基因”,不能容忍任何侵犯行為,尤其是沒有法律依據(jù)、依非法定程序和非依法定程序的違法行為,而保安執(zhí)法正是上述論述的“形象代表”,無法通過公共安全利益的合法性衡量。
(二)人權(quán)價值目的衡量
保安既要嚴格履行職責(zé)保護公共安全,又要尊重個人權(quán)利,不容任何非法侵害是最基本原則,特別是人格尊嚴(人權(quán))不容侵犯。人權(quán)高于公權(quán)(管理權(quán)),自由原則上高于安全,現(xiàn)代法治需要尊重和保障基本人權(quán),尤其是要尊重和保護自由權(quán)。如果將保安執(zhí)法類比為管理權(quán),難以符合自由權(quán)的合法標準。筆者曾經(jīng)指出:自由權(quán)優(yōu)位于管理權(quán),管理權(quán)服從和服務(wù)于自由權(quán),以五個“一切”的標準衡量管理(權(quán)),只要不符合或不滿足這些標準都不能構(gòu)成合法[28]。保安執(zhí)法難以符合上述法治標準,難以體現(xiàn)人權(quán)價值,難以滿足人權(quán)目的,難以符合現(xiàn)代標準的合法條件。
(三)自由目的衡量
法治既要保障自由(義務(wù)道德),更要追求自由(追求道德);自由既是法治的主旋律,又能夠成為合法性衡量的重要標準。其實,自由不僅是中國法的時代精神,而且應(yīng)當是當今世界一切法律的精神內(nèi)核和價值追求。自由成為法的精神,所有法律的精髓都體現(xiàn)自由、保障自由、發(fā)展自由[9]285。據(jù)此分析,保安執(zhí)法難以保障落實自由精神,難以追求自由法治價值,難以滿足自由的法治目標,難以體現(xiàn)法的精髓,難以成為法的精神,難以避免破壞自由,總體上無法通過自由目的的合法性衡量。
(四)法治目的衡量
法治既要求政府權(quán)力合法運行,又要求按照法治規(guī)則辦事,還要求在違反法治規(guī)則時承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,法治目的是重要的衡量要素或判斷標準。其實,法治的“法”反映和體現(xiàn)的是人民的意志和利益,要求政府在法律范圍內(nèi)活動,依法辦事;政府和政府工作人員如果違反法律,超越法律活動,即要承擔(dān)法律責(zé)任。法治的實質(zhì)是人民高于政府,政府服從人民[26]67。據(jù)此分析,保安執(zhí)法不符合法治目的要求,不能主動按照法治規(guī)則辦事,不能在法治范圍內(nèi)運行,不能承擔(dān)適當?shù)姆韶?zé)任,最終不符合法治目的的合法性衡量標準。
對保安執(zhí)法的合法性衡量是多方面、多層次、多角度、多方向和多維度的,主要是從傳統(tǒng)法治視角進行合法性衡量,但這還不夠全面完整。實質(zhì)上,道德是非常熟悉的法治話題,但沒有對道德的特別深遂的探究[29]。為深化擴展合法性衡量范圍,學(xué)術(shù)上既有可能又有必要從道德合法性①中國法理學(xué)界習(xí)慣性地認為法律與道德是相互平行的不同社會規(guī)范,法學(xué)受教育者長期受此影響沒有產(chǎn)生科學(xué)懷疑并默認接受之。但是,筆者懷疑該傳統(tǒng)習(xí)慣觀點的科學(xué)性,尤其是結(jié)合道德倫理思想思考(該部分基本上引用道德哲學(xué)、倫理哲學(xué)著作),兩者并不是完全相互平行的社會規(guī)范。法律合法性一般以實在法為衡量標準,道德合法性一般以自然法或道德善良價值為衡量標準。道德是法律(治)合法的學(xué)理基礎(chǔ),既提供道德性價值基礎(chǔ),又提供道德規(guī)范基礎(chǔ),還是法律合法性的來源價值判斷標準,道德主義法治是其“形象概括”。據(jù)此,為了擴展合法性衡量的學(xué)術(shù)維度,筆者大膽創(chuàng)新學(xué)術(shù)新觀點,試圖向縱深方向延伸法律合法性,即道德合法性的新論點,道德是法律的學(xué)理延伸,法律是道德的繼續(xù)創(chuàng)新發(fā)展。不論創(chuàng)新提法能否獲得他人認同,但要堅守創(chuàng)新立場走創(chuàng)新路徑創(chuàng)設(shè)學(xué)術(shù)思想,為此學(xué)術(shù)需要兼容、寬容甚至包容創(chuàng)新思想。堅持學(xué)術(shù)研究不以自我價值想法為標準判斷他人的觀點對與錯,其實思想觀點從來沒有對與錯之分,而應(yīng)允許不同的創(chuàng)新觀點和創(chuàng)新思想共存,這樣才能散發(fā)真正的學(xué)術(shù)芳香、顯現(xiàn)學(xué)術(shù)真諦。方面嘗試理論創(chuàng)新,既有利于發(fā)展、拓展合法性標準,又有利于夯實合法性衡量的法治基礎(chǔ),更有利于獨立體現(xiàn)道德合法性價值。其實,道德行為側(cè)重的是行為本身的內(nèi)在意圖、主觀性,而法律行為則注重行為的外在性、實在性[30]。據(jù)此,道德合法性衡量保安執(zhí)法,既是法治合法性衡量的延伸,又是“創(chuàng)新發(fā)展”合法性衡量,更是在深掘法治合法性的道德基因;既豐富合法性衡量的法治內(nèi)涵,又夯實法治合法性衡量的道德基礎(chǔ);既繼續(xù)發(fā)展研究合法性,又主動融合傳統(tǒng)法治和道德,創(chuàng)新構(gòu)建出新型的道德合法觀。
(一)道德規(guī)范性衡量
法律具有規(guī)范性,道德既有更高層面的規(guī)范性,又有道德價值的規(guī)范性。法是權(quán)力規(guī)范,是應(yīng)該且必須如何的行為規(guī)范;道德則是非權(quán)力規(guī)范,是應(yīng)該而非必須如何的行為規(guī)范[31]150。據(jù)此分析,保安執(zhí)法既沒有主動遵循權(quán)力規(guī)范,又沒有主動追求道德規(guī)范,還沒有根據(jù)道德規(guī)范衡量合法性,無法滿足道德合法的價值標準。
(二)道德強制性衡量
法律有強制性,道德沒有強制性是“公認”的傳統(tǒng)想法,其實這是道德認識上的“重大誤解”。其實,道德確實不具有肉體強制性和行政強制性,卻具有輿論強制性[31]149??芍?,道德仍然具有強制性,只是不同于法律強制性,事實上仍然有輿論強制性,但保安執(zhí)法卻沒有主動遵循道德強制性觀念,沒有以此作為衡量標準,沒有客觀評價道德合法性,總體上難有道德基礎(chǔ)。
(三)善良道德衡量
道德并非完全是善良的,但原則上是善良的,例外是非善良的,即道德有善惡之區(qū)分。例如,善良意志是單純出于義務(wù)而行動的意志[32]。另外,道德的運行路徑:德行是對他人或社會利益的維護或增值,而惡是對他人或社會利益的損害或剝除[33]。據(jù)此分析,保安執(zhí)法難以符合善良道德的標準,難以對社會產(chǎn)生價值增值,難以避免對他人的利益損害,難以倡導(dǎo)善良道德的價值取向,難以滿足道德合法性標準。
(四)道德價值衡量
道德有價值追求,有價值導(dǎo)向,有價值目標,共同構(gòu)成道德合法性衡量的基準。例如,更需要堅持社會道德正價值取向,采取有利措施支持、鼓勵和保障道德的善良價值高質(zhì)量地完成目標,形成整體意義上的道德善良導(dǎo)向。道德行為是在一定的道德認識支配下表現(xiàn)出來的有利于社會或他人的行為,道德行為選擇也就是關(guān)于道德價值的選擇,邏輯指向是求善[34]。據(jù)此分析,保安執(zhí)法僅僅是為臨時的“公共安全利益”,沒有考慮道德價值衡量,沒有明確的道德價值追求,沒有道德正價值的社會導(dǎo)向,沒有辦法促進提升高質(zhì)量的道德目標,沒有形成善良道德方向,沒有形成符合道德標準的“求善”的道德價值,沒有科學(xué)的道德合法性標準,難以通過道德合法性衡量。
(五)道德信任衡量
道德誠信是中國的缺損事項,道德信任有著同樣“待遇”,作為道德價值對全社會發(fā)揮著非常重要的作用。其實,信任作為一種以誠實為基礎(chǔ)的道德要求,是人自身的價值觀念,是人自身發(fā)展和完善的必然結(jié)果。誠實作為主體的一種道德品質(zhì),不僅僅體現(xiàn)在主體的一次性行為中,而且表現(xiàn)在長期的各種行為中,表現(xiàn)為主體通過長期行為而建立起來的良好信譽[35]。據(jù)此分析,保安執(zhí)法是基于道德不誠信的舉措,以非誠信和非信任為基礎(chǔ),不信任相對人啟動執(zhí)法,普遍性懷疑相對人是“犯罪嫌疑人”,這些表明保安執(zhí)法不能滿足正向的道德品質(zhì),既在單次行動中沒有體現(xiàn)道德信任,又在長期反復(fù)行動中形成道德信任缺失的不良記錄。
(六)道德公道衡量
道德具有公道性,公道是道德的重要標志,優(yōu)良道德是公道的代表,引導(dǎo)道德向正價值方向發(fā)展,尤其對官員有更高、更嚴和更實的道德要求。例如,公道是公務(wù)人員的首要美德,官僚制以形式化的、不受私人因素影響的精神居于支配地位[3]15。據(jù)此分析,保安執(zhí)法中的保安盡管不是官員,但執(zhí)法的外觀極類似于官員行為,但遠遠沒有達到官員行為的道德要求,更是不可能企及道德公道,道德公道性難以運行于其中,用道德公道衡量合法性非常有難度。
(七)道德善衡量
道德善是獨立的道德規(guī)則,既有道德價值,又有道德規(guī)范標準,還有道德善良價值,只有符合道德善的價值標準才能發(fā)生預(yù)期的法律效力。例如,一個“善”的制度不僅是有“效力”的,且是有“實效”的。一個制度具有合法性根據(jù),并以合法明示的方式明確規(guī)定有約束力的行為規(guī)則要求,這是制度的效力[36]364。據(jù)此分析,保安執(zhí)法難以符合道德善標準,既沒有道德善價值,又沒有道德善的規(guī)范標準,還沒有道德善的道德基準,總體上難以通過道德善合法性衡量。
(八)道德正義衡量
道德不僅是善良的化身,而且是正義的形象代表,道德正義是社會發(fā)展的動力和時代主題。正如正義成為我們時代的主題,爭取平等權(quán)利的自由精神,是人類現(xiàn)代文明的精髓[36]36。據(jù)此分析,保安執(zhí)法是基于單位利益出發(fā)的臨時行動,無法居于中立地位倡導(dǎo)正義價值,無法以積極的道德追求來實現(xiàn)社會價值,無法成為社會發(fā)展的原生動力,進而更無法成為時代發(fā)展的新主題,無法獲取自由的平等價值,無法打造并形成現(xiàn)代道德文明,更無法從中發(fā)掘出道德正義的核心精髓。
目前,舉國上下、全黨內(nèi)外都在全面協(xié)調(diào)推進并落實“四個全面”重大戰(zhàn)略布局,全面推進依法治國是重中之重,依法治國重點強調(diào)并推進依法行政,依法行政要求所有行政主體或類似的社會機構(gòu)都要按照行政法治要求從嚴執(zhí)法,絕對不能容忍放過事實有用性類型的違法執(zhí)法行為,原因在于它容易被臨時有用性欺騙,無形犧牲諸多法治價值(當時通?!安煌床话W”感覺不到,數(shù)年之后才可能有感覺),難以契合現(xiàn)代法治理念步伐。進而分析,保安執(zhí)法即既不能在依法治國的軌道上合法運行,又不能滿足依法行政的“技術(shù)參數(shù)”,更不能完全滿足合法性的諸事項、諸規(guī)則,總體上難以契合現(xiàn)代法治思維,難以把握法治方向,難以充分散發(fā)法治芳香。縷述至此,保安執(zhí)法在合法性上既有法理障礙,又有現(xiàn)實難題,還有學(xué)理故障,全面剖析其合法性有難度,但有方向、有思維和有辦法;盡管無法剖析得非常透徹具體,但仍然要努力嘗試,試圖發(fā)現(xiàn)諸多的合法性障礙,從中剖析諸多與合法性相關(guān)的根源性問題,分別為合法性衡量“承擔(dān)”必要的“學(xué)理任務(wù)”。
(一)保安執(zhí)法基于現(xiàn)實有用性啟程
在中國特色的事項都有一定的客觀理由,在缺乏精神信仰的物質(zhì)社會中表現(xiàn)得更為突出,物質(zhì)上的有效性(有用性)是首要考慮的重點要素,保安執(zhí)法更不能例外。據(jù)之,保安執(zhí)法的現(xiàn)實出發(fā)動力是客觀有用性,“執(zhí)法”對所在單位的確“有用”,可以起到“立竿見影”的效果,導(dǎo)致現(xiàn)實有用性是保安執(zhí)法的啟航站點是必然的,既有現(xiàn)實緊迫性,又有臨時有效性,還有當時的迫切需要;既解決了臨時的治安難題,又取得了即時的“法律效果”,其中的一切在于核心因素的“有用性”。
(二)事實有用性構(gòu)成物質(zhì)基礎(chǔ)
前述提示了保安執(zhí)法基于現(xiàn)實有用性啟程(相對宏觀角度),根基內(nèi)核是保安執(zhí)法具有充足的事實有用性(相對微觀視角),即保安執(zhí)法的事實構(gòu)成上“有用”,成為其“執(zhí)法”的物質(zhì)要素,既發(fā)揮物質(zhì)性基礎(chǔ)作用,又構(gòu)成“執(zhí)法”的事實導(dǎo)向,還成為“執(zhí)法”的事實衡量標準,甚至還成為所在單位衡量其“合法性”的判斷標準,即形成相對片面思想觀下的“有用即合法”,與筆者所倡導(dǎo)的合法性還有相當遙遠的法治距離。
(三)法理合法性和法治合法性是宏觀原則
保安執(zhí)法是否符合應(yīng)然意義的合法性標準,需要確立相對宏觀的合法原則,即主要包括法理合法性和法治合法性:前者主要從學(xué)理法理上分析合法性的法治要素,后者主要從實在法治視角分析合法性構(gòu)件和法治精神,共同夯實衡量保安執(zhí)法合法性的宏觀基礎(chǔ)原則。在法理合法性方面,保安執(zhí)法總體上缺位合法性,缺失合法性根據(jù),在正當性、合理性和合情性的微觀方面仍然存在支撐材料的問題,實體支持材料和程序支持材料都難有充足根據(jù),當然不能保證法理學(xué)理上的合法性要求,自帶或者附帶出諸多的法理合法性難題;在法治合法性方面,行政法治是正向法治合法性,而無法不行政反向構(gòu)成行政法治,不抵觸行政法治原則是法治合法性底線,從相對抽象的視角衡量保安執(zhí)法的法治合法性。
(四)主體合法性、行政法合法性和程序合法性是具體落實
法理合法性和法治合法性宏觀抽象衡量保安執(zhí)法之后,還有必要做更深入的微觀分析,主要集中主體、行政法和程序方面的合法性衡量,從不同的微觀角度衡量評價是否符合合法性標準,是否契合合法性的法治精神,是否滿足合法性的法治構(gòu)件,是否同步依法治國和依法行政的法治步伐,是否為合法運行提供法治規(guī)則指引。主體合法性剖析主體資質(zhì)的法治問題,行政法合法性辨識行政執(zhí)法和相關(guān)行政措施的“依法性”問題,程序合法性分析“執(zhí)法”的規(guī)則合法性、合理性和正當性,共同成為合法性衡量保安執(zhí)法的具體規(guī)則,共同落實合法性衡量保安執(zhí)法的法治軌道,全面體檢出法治異常癥狀,全面落實法治社會、法治國家和法治政府倡導(dǎo)的法治責(zé)任。
(五)目的合法性和道德合法性是核心判斷標準
以上是保安執(zhí)法的重要衡量標準或措施,而目的合法性和道德合法性屬于可操作性的評價判斷標準,既是前述合法性衡量的繼續(xù)發(fā)展,又是它們的歸納總結(jié),更是衡量方法的結(jié)論性方法或標準。其中,目的合法性是針對現(xiàn)實有用性和事實有用性的衡量辦法,分別從不同方面分析目的合法性因素,發(fā)現(xiàn)了諸多的法治癥狀;道德合法性既是法治合法性的深化發(fā)展,又是法治微觀衡量的道德基礎(chǔ),還成為法治衡量的道德規(guī)則,從而發(fā)展創(chuàng)新法治合法性,成為相對獨立的合法性價值衡量評價標準。
綜上諸論,法治體檢保安執(zhí)法存在諸多異常癥狀:法治秩序、法治辦事、法治自由、法治程序和法治目的價值方面,造成與現(xiàn)代法治理念精神之間的沖突矛盾[37]。據(jù)此,合法性衡量保安執(zhí)法既是法治建設(shè)的客觀需要,又是依法行政的技術(shù)要求,也是法治精神升華發(fā)展的需要,更要主動遵循法治程序,彰顯足夠的法治理念,根本原因在于:程序是人們規(guī)定的按照一定的順序、方式和步驟實現(xiàn)一定目的的過程[38]。據(jù)此推之,保安執(zhí)法是中國不可回避的客觀存在現(xiàn)象,有現(xiàn)實有用性提供存在理由,但從合法性價值方面衡量,發(fā)現(xiàn)有不合法、不合規(guī)及不合程序等諸多問題或難題,難以契合法治軌道,難以合拍法治步伐,難以弘揚法治精神,難以顯現(xiàn)法治面貌,難以散發(fā)法治芳香,反而成為法治社會、法治國家和法治政府建設(shè)征程中的負能量因素,而處理這些問題必須從根源清除利益性要素,必須早日“熔斷”相關(guān)的體制機制樊籬,必須以壯士斷腕的勇氣徹底鏟除司空見慣的“無法執(zhí)法”現(xiàn)象,迫切希望加快步伐推動保安執(zhí)法現(xiàn)象退出中國法治舞臺,自我清潔中國法治空氣,推進中國社會的現(xiàn)代法治建設(shè)。
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(責(zé)任編輯:汪小珍)
DF8
A
1001-4225(2017)06-0005-10
2016-06-08
胡利明(1979-),男,湖北孝感人,經(jīng)濟師,中央民族大學(xué)法學(xué)院博士研究生。