“共犯正犯化”立法之質(zhì)疑
——以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)為視角

王兵兵

“共犯正犯化”立法之質(zhì)疑
——以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)為視角

王兵兵*

網(wǎng)絡(luò)犯罪的不斷蔓延趨勢引發(fā)了人們關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的擔(dān)憂，“共犯正犯化”立法模式的擴張正是社會要求周延保護法益的結(jié)果。但是，“共犯正犯化”賴以存在的理論根基包括共犯獨立性說、行為無價值二元論以及積極的一般預(yù)防理論都有著難以自圓其說的矛盾與缺陷，導(dǎo)致“共犯正犯化”在邏輯體系上難以獲得正當(dāng)性。共犯的成立并不需要事前的犯意聯(lián)絡(luò)，片面共犯亦應(yīng)成立共犯；對于正犯與主犯也不能按照實質(zhì)客觀說加以混同，而是應(yīng)當(dāng)立足我國刑法規(guī)定嚴(yán)格加以區(qū)分。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；共犯正犯化；共犯獨立性；片面共犯；形式客觀說

一、問題的提出

隨著風(fēng)險社會的來臨，人類被各種風(fēng)險所包圍，引發(fā)了人們對安全的極度擔(dān)憂，要求在社會各個領(lǐng)域做出合理應(yīng)對的呼聲愈發(fā)強烈。反映在刑法領(lǐng)域，表現(xiàn)出以往以法益保護為核心的刑法漸次轉(zhuǎn)向為以風(fēng)險預(yù)防為核心的刑法，從而越來越呈現(xiàn)出“預(yù)防性”的色彩?！肮卜刚富弊鳛轭A(yù)防刑法理論的代表性立法策略也就自然而然地走進了立法者的視野并廣受青睞?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略O(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪就是“共犯正犯化”的一個縮影。①參見周光權(quán)：《刑法各論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第356頁；劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法學(xué)評論》2016年第3期；車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期。該罪的增設(shè)，是立法者針對當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷升級蔓延的嚴(yán)峻形勢，基于防衛(wèi)社會安全的需要所作出的有力回應(yīng)。對于共犯正犯化這一立法現(xiàn)象，一些學(xué)者表示強烈支持②參見郭旨龍：《網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為的正犯化與定量評價》，載《科技與法律》2014年第6期；王冠：《深度鏈接行為入罪化問題的最終解決》，載《法學(xué)》2013年第9期；姜敏：《法益保護前置 刑法對食品安全保護的路徑選擇：以幫助行為正犯化為研究視角》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第5期；陳志剛、李山河：《P2P下載的刑法考量與應(yīng)對》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期；于志強：《侵犯著作權(quán)罪中“復(fù)制發(fā)行”的網(wǎng)絡(luò)異化及對策思考》，載《中州學(xué)刊》2012年第1期；陳毅堅、孟莉莉：《“共犯正犯化”立法模式正當(dāng)性評析》，載《中山大學(xué)法律評論》2010年第2輯，法律出版社2010年版，第297-307頁。，其中尤以于志剛教授為代表，其多次撰文對“共犯正犯化”進行了深刻的剖析并不遺余力地予以支持。③參見于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第373-384頁；于志剛：《 網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期；于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪立法與法學(xué)研究契合的方向》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第6期；于志剛、李懷勝：《提供有毒、有害產(chǎn)品原料案件的定性思路》，載《法學(xué)》2012年第2期。但是刑事立法并非是對“懲罰的沖動”，而應(yīng)是對“沖動的懲罰”①參見鐘育周：《是“沖動的懲罰”，還是“懲罰的沖動”——評〈刑法修正案九（草案）〉若干擴張性條款》，載廣州市法學(xué)會編：《法治論壇》（第37輯），中國法制出版社2015年版，第213-214頁。，因此面對社會中形形色色的行為，立法者在犯罪圈的設(shè)定上更應(yīng)慎而又慎?！肮卜刚富笔欠裾嫒绫姸鄬W(xué)者所言的那么科學(xué)，引進該種立法模式是否真能獲得實益，實有探討之必要。

二、內(nèi)涵解讀：“共犯正犯化”的理論邏輯

（一）“共犯正犯化”的理論內(nèi)涵

以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，所謂“共犯行為的正犯化”，是指將網(wǎng)絡(luò)空間中具有獨立的技術(shù)性的幫助行為提升為實行行為，直接作為正犯而不再依靠共犯理論對其進行評價和制裁，③域外關(guān)于間接幫助的可罰性仍存爭論，詳細(xì)參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法學(xué)評論》2016年第3期。以此來避免共同犯罪理論在應(yīng)對現(xiàn)實中層出不窮的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的局限性。

承認(rèn)“共犯的正犯化”會帶來以下法律后果：第一，共犯的正犯化意味著原先的共犯行為（教唆行為、幫助行為）直接提升為正犯，因此不必以正犯實施不法行為為前提。當(dāng)然，這里還存在共犯從屬性與共犯獨立性的爭鳴問題。第二，共犯的正犯化意味著刑法分則專門將共犯行為提升為正犯并單獨設(shè)定法定刑，因而此時應(yīng)該按照刑法分則的條文直接定罪處罰，而不再援引刑法總則第27條關(guān)于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定。第三，共犯行為的正犯化導(dǎo)致定罪處罰的異變。如果教唆或者幫助實施共犯行為，按照原有的共犯理論，由于教唆、幫助的對象應(yīng)該是正犯而非共犯，教唆或者幫助共犯只能間接地對正犯行為產(chǎn)生因果力，因此應(yīng)該認(rèn)為教唆或者幫助共犯的行為均成立幫助犯。④參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期。但是如果將原有的共犯行為提升為正犯，則結(jié)論會產(chǎn)生差異，因為此時的“共犯”行為已經(jīng)發(fā)生變異而升格為正犯，因而教唆實施該正犯行為的應(yīng)該認(rèn)定為教唆犯，幫助實施該正犯行為的則應(yīng)該認(rèn)定為幫助犯。⑤參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法解讀》（第四版），中國法制出版社2015年版，第695-696頁；郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》（第六版），法律出版社2015年版，第505-506頁。

（二）“共犯正犯化”的理論根基

如果仔細(xì)地梳理學(xué)說發(fā)展史，就會發(fā)現(xiàn)任何新的理論的勃興都有深刻的現(xiàn)實背景，“共犯正犯化”亦是如此。在科技蓬勃發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)的觸角越來越深，現(xiàn)在的國民幾乎形成了對網(wǎng)絡(luò)的依賴感，可是面對利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，原有的理論未必能夠進行有效涵攝，有可能形成處罰的真空從而導(dǎo)致對法益的保護不力。因為在實踐中，網(wǎng)絡(luò)犯罪往往帶有跨地域、跨領(lǐng)域的特點，一些犯罪在網(wǎng)絡(luò)中形成了比較完整的產(chǎn)業(yè)鏈，犯罪的實行行為被分成若干環(huán)節(jié)，甚至是由不同人員分工完成，既互相聯(lián)系又具有相對獨立性，某種程度上形成了與傳統(tǒng)共犯不同的特點，而且網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為相較于傳統(tǒng)的幫助行為，對犯罪的完成起著越來越大的決定性作用，有的甚至超過實行行為。上述情形，導(dǎo)致對案件的偵辦和取證都帶來困難，打擊犯罪的成本提高，另外多人分工實施使得按照刑法共同犯罪的規(guī)定追究責(zé)任存在很大困難，尤其是犯意的聯(lián)絡(luò)很難查明。為了有效打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，維護信息網(wǎng)絡(luò)秩序，保障信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展，有必要單獨加以規(guī)定。⑥但是如果認(rèn)同“共犯正犯化”的不斷擴張，則會引發(fā)刑法理論的重大變革。

1.“共犯正犯化”與正犯·共犯二元區(qū)分制中的共犯獨立性相契合

在大陸法系，共犯論領(lǐng)域存在兩種代表性的立法體例，分別是以德國、日本及我國臺灣地區(qū)為代表的正犯·共犯二元區(qū)分制（以下簡稱區(qū)分制）以及以奧地利、意大利為代表的單一正犯制（以下簡稱單一制）。在區(qū)分制之中，正犯與共犯屬于不同的參與類型，在不法程度上正犯與共犯也有深淺層級之分，正犯、教唆犯、幫助犯呈現(xiàn)出一種由高到低的違法性落差，并且正犯與共犯適用輕重不同的處罰原則。①參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第9頁。而在單一制中，所有共同加工于犯罪實行之人，都被理解為正犯，只是對于各個參與者依照加工的程度在量刑上有所區(qū)別；或者雖然形式上承認(rèn)直接正犯與間接正犯的區(qū)別，但這一區(qū)別僅止于量刑。②參見陳子平：《刑法總論》，元照出版公司2015年版，第446頁。雖然對于我國刑法關(guān)于共同犯罪的立法究竟屬于區(qū)分制還是單一制學(xué)界尚有分歧③支持單一制的學(xué)者以劉明祥教授、江溯博士為代表，參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，載《中國法學(xué)》2013年第6期；江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第242-256頁。支持區(qū)分制的學(xué)者占據(jù)大多數(shù)，以張明楷教授、黎宏教授、陳興良教授等為代表，參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第353-354頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第260-261頁；陳興良：《教義刑法學(xué)》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第670頁。，但是從支持者對于“共犯正犯化”的定義來看，其完全是在正犯·共犯二元區(qū)分制的語境下的描述，因為在單一正犯體系之中正犯與共犯的區(qū)分原本就無意義。

在區(qū)分制中，由于正犯與共犯的處罰不同，自然衍生出共犯的性質(zhì)問題，亦即共犯的成立是否要求正犯著手實行犯罪。換句話說，共犯是否必須具備“實行的從屬性”方能成立。在這一問題上，刑法理論中素來有共犯獨立性說與共犯從屬性說之分野。共犯獨立性說以主觀主義中的犯罪征表說和因果關(guān)系理論中的條件說為理論基礎(chǔ)，主張應(yīng)受處罰的是行為人而非行為，處罰的根據(jù)就在于危險的反社會性格。行為無非是彰顯犯罪人危險性格的標(biāo)志而已，本身并無意義。共犯行為本身對犯罪的完成注入了因果力，已經(jīng)具備了完整的違法性、犯罪性和可罰性，根本無需從屬于正犯的實行，正犯的實行行為充其量是共犯的因果關(guān)系歷程和處罰條件而已。④參見陳子平：《刑法總論》，元照出版公司2015年版，第504頁；鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第393頁。而共犯從屬性說則以客觀主義的刑法思想為理論支撐，認(rèn)為共犯行為并非該當(dāng)刑法分則中構(gòu)成要件的實行行為，對于法益的侵害尚有距離，僅僅是潛在的抽象危險，僅此不能直接得出犯罪的結(jié)論；只有當(dāng)存在正犯的實行行為時，共犯方有可能成立。⑤參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第157頁?！肮卜刚富睂⒃鹊墓卜感袨橹苯犹嵘秊檎感袨?，在刑法分則中明文規(guī)定并單獨設(shè)置法定刑，實質(zhì)上是正犯的擬制，意味著原先的共犯行為已經(jīng)獨立化為正犯，并不依附于“實際的正犯”，其本身已經(jīng)是正犯。以新設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為例，只要犯罪人實行了該幫助行為并且有故意，則直接按本罪處理，而不必查明是否有他人實際實施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，這正是共犯獨立性說的典型表現(xiàn)。

2.“共犯正犯化”與行為無價值二元論相契合

在刑法史上，最先提出“結(jié)果無價值”與“行為無價值”二者相對立理論的是德國刑法學(xué)大師韋爾策爾。韋氏站在行為無價值立場上對結(jié)果無價值進行了批判，認(rèn)為法益侵害只有在人的違法行為中才具有意義，人的行為無價值才是所有犯罪普遍具備的無價值，法益遭受侵害的結(jié)果或危險不是一種獨立性的要素。⑥參見［德］漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論：刑法理論的新圖景》（增補第4版），陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第40頁。韋爾策爾的學(xué)生阿明·考夫曼更加強調(diào)行為到結(jié)果發(fā)生的偶然性，將結(jié)果的發(fā)生僅僅看成是限定處罰范圍的客觀處罰條件，徹底走上了主觀違法論。⑦參見周嘯天：《行為、結(jié)果無價值理論哲學(xué)根基正本清源》，載《政治與法律》2015年第1期?？偠灾?，一元的行為無價值論認(rèn)為主觀要素及行為樣態(tài)對行為的違法性具有決定性的作用，刑法規(guī)范屬于行為規(guī)范，結(jié)果的偶然性決定其不能成為禁令的對象，結(jié)果無價值對判斷行為的違法性毫無意義，充其量是單純的客觀處罰條件。⑧參見張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，載《中國社會科學(xué)》2009年第1期。然而，由于一元的行為無價值論存在無法解釋未遂犯的減免處罰依據(jù)之缺陷，從而使得其如今僅具有學(xué)說史的意義，幾無支持者。現(xiàn)在所言之行為無價值一般是指二元的行為無價值。

二元的行為無價值論則對行為無價值與結(jié)果無價值做了緩和處理，認(rèn)為刑法的目的是保護法益而非倫理秩序，刑法規(guī)范不僅屬于行為規(guī)范，還是裁判（評價）規(guī)范，兩者共同成為不法的依據(jù)，即一個行為只有既具備行為無價值也具備結(jié)果無價值時才能被認(rèn)為是犯罪。①參見周嘯天：《行為、結(jié)果無價值理論哲學(xué)根基正本清源》，載《政治與法律》2015年第1期。

結(jié)果無價值論則立場鮮明、結(jié)論明快，認(rèn)為刑法的目的就是保護法益，為違法性提供依據(jù)的只有結(jié)果無價值，只要沒有對法益產(chǎn)生侵害或者侵害危險，則任何行為都不能認(rèn)定為犯罪，即使行為違反社會倫理秩序，主觀能力及主觀意識并非違法性的評價對象。②參見張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，載《中國社會科學(xué)》2009年第1期。

“共犯正犯化”的泛化正是二元的行為無價值論張揚的必然結(jié)果。幫助行為雖然并不直接對法益產(chǎn)生現(xiàn)實侵害結(jié)果或者危險，但無疑會有引起法益侵害的抽象危險。而“共犯正犯化”正是強調(diào)幫助行為本身性質(zhì)的評價并將之作為核心提升為正犯，完全契合了二元的行為無價值的論調(diào)。

3.“共犯正犯化”與積極的一般預(yù)防論相契合

積極的一般預(yù)防理論的提出有著深刻的現(xiàn)實背景。德國學(xué)者烏爾里?！へ惪藙?chuàng)立風(fēng)險社會理論之后，在刑法學(xué)界也掀起了風(fēng)險刑法的研究熱潮，為了充分保護法益，處罰的早期化、嚴(yán)厲化、擴大化成為刑法的新特征，事前預(yù)防機能凸顯，隨之積極的一般預(yù)防理論興起。積極的一般預(yù)防論認(rèn)為，刑罰適用的目的就是喚起并強化公民對刑法規(guī)范的忠誠，培養(yǎng)公民的規(guī)范意識，讓其自愿遵守法律并信賴法秩序。積極的一般預(yù)防理論并不單純強調(diào)刑罰的威懾效應(yīng)，還主張刑罰具有幫助效果、學(xué)習(xí)效果、忠誠效果、滿足效果等多重效果。與消極的一般預(yù)防理論相比，積極的一般預(yù)防理論認(rèn)為刑罰指向的是忠誠于法的市民，而不是潛在的有可能未來犯罪的群體。③參見李冠煜：《對積極的一般預(yù)防論中量刑基準(zhǔn)的反思及其啟示》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期；［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為 責(zé)任 刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁。質(zhì)言之，積極的一般預(yù)防理論追求公眾對規(guī)范的信賴，面對被犯罪動搖規(guī)范信賴的情況，刑罰必須時刻對犯罪作出回應(yīng)以安撫公眾。④參見陳金林：《積極的一般預(yù)防理論研究》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第100頁。

“共犯正犯化”正是與積極的一般預(yù)防理論相呼應(yīng)，在我國刑法中出現(xiàn)的眾多“共犯正犯化”的罪名設(shè)置的背后，總能看到積極的一般預(yù)防理論活躍的背影，立法者將原有的幫助行為正犯化，提高了打擊犯罪的效力，安撫了一般民眾面對風(fēng)險社會出現(xiàn)的各種新型風(fēng)險的焦慮，充分顯示了刑罰的安撫機能。

三、“釜底抽薪”：“共犯正犯化”的根基批判

面對科技發(fā)展帶來的形形色色的各種所謂的新風(fēng)險，“共犯正犯化”得到了立法者和普通民眾的青睞，成為活躍在我國刑事立法中的一道“獨特風(fēng)景線”。然而細(xì)數(shù)為“共犯正犯化”“撐腰”的各種理論，本身就難言妥當(dāng)。具體分析如下：

（一）共犯獨立性說之駁斥

作為“共犯正犯化”理論根基之一的共犯獨立性說，以犯罪征表說和條件說作為自己的存在基礎(chǔ)，曾一度成為刑法學(xué)史上的強勢學(xué)說，與共犯從屬性說分庭抗禮?？墒亲屑?xì)分析不難發(fā)現(xiàn)其有著難以克服的先天缺陷。

1.過于重視行為人的主觀惡性，過分強調(diào)社會防衛(wèi)

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，犯罪的本質(zhì)是侵害法益或者有對法益造成侵害的危險，絕非是維持社會倫理秩序，共犯獨立性說完全偏向主觀主義，與當(dāng)今刑法重視客觀主義的思潮背道而馳。這種重視行為人的反社會危險性極容易使刑法變成“意思刑法”，不利于人權(quán)保障機能的實現(xiàn)。況且在共犯獨立性說那里，主觀惡性不僅僅是衡量刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)，也會左右犯罪的成立與否，但這樣的立場令人費解：既然主觀惡性如此重要，緣何不就刑法上之所有犯罪而卻僅就共犯強調(diào)其惡性？另外主觀惡性如何認(rèn)定，標(biāo)準(zhǔn)為何也不清晰。如此論調(diào)，也會導(dǎo)致法與道德的混同。①參見陳子平：《論教唆犯、從犯規(guī)定之獨立性與從屬性》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第314 頁。

2.有導(dǎo)致從區(qū)分制走向單一制的危險

共犯獨立性說，一如前述，是在區(qū)分制前提下所形成的理論，但是共犯獨立性說又主張共犯的成立無需借助于正犯的存在，自身就屬于實行行為。可見在共犯獨立性說眼中，共犯已與正犯無異，屬于獨立的行為主體。如此一來就會使得行為主體概念的定位出現(xiàn)問題，從而將區(qū)分正犯與共犯的二元區(qū)分制轉(zhuǎn)變?yōu)閱我恢?，帶來理論體系上的不協(xié)調(diào)。②參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，元照出版公司2001年版，第234頁。

3.不符合我國刑法的基本立場，也會導(dǎo)致實行行為論的崩潰

我國1997年頒布施行了新的刑法，從新刑法第2條的規(guī)定來看，可以認(rèn)為刑法的目的是為了保護法益而不是保護社會倫理秩序；從第13條的表述來看，也可以看出新刑法認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是法益侵害，這些條款都明確表明我國新刑法的基本立場是偏向于客觀主義的，這與立基于主觀主義的共犯獨立性說明顯不同。

刑法評價的客體是實現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，即實行行為。罪刑法定原則視野下共犯行為并不能被實行行為所涵攝，本身并非刑法的評價標(biāo)的，之所以處罰是因為它通過正犯的實行行為實現(xiàn)了法益的侵害。共犯獨立性說不僅導(dǎo)致非實行行為與實行行為的混同，還將導(dǎo)致刑法中判斷行為的評價結(jié)構(gòu)完全崩潰。③參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，元照出版公司2001年版，第234頁。

總之，共犯獨立性說由于上述諸多難以克服的缺陷，不能被接受。刑法學(xué)說演變的事實也說明了這一點，目前在采取區(qū)分制的大陸法系國家中，刑法理論上均采取共犯從屬性說，共犯獨立性說已經(jīng)無人支持。

（二）行為無價值二元論之否定

如前所述，行為無價值二元論主張成立犯罪不僅要考慮結(jié)果無價值，還要考慮行為無價值。該理論由于存在以下缺陷而不能獲得贊同。

1.理論前后矛盾，導(dǎo)致刑罰擴大化

按照行為無價值二元論的觀點，違法性必須不僅滿足結(jié)果無價值，而且也要滿足行為無價值始能成立。但是在判斷具體問題時，行為無價值二元論背叛了自己的學(xué)說要旨，反而轉(zhuǎn)向一元的行為無價值論。例如偶然防衛(wèi)場合，甲決意殺死乙，并開槍將乙殺死，但事后查明乙當(dāng)時正要下手殺死丙，不知情的甲射殺乙恰好保護了丙的生命。此時如果按照結(jié)果無價值論，因為甲的殺人行為客觀上保護了無辜第三人的生命，雖然沒有防衛(wèi)的意思，依然可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)而做無罪處理。但是在二元的行為無價值論那里，偶然防衛(wèi)依然被認(rèn)定為犯罪。這樣一來行為無價值二元論就出現(xiàn)了令人尷尬的局面，本身宣揚的限縮處罰范圍完全變了樣，在缺乏結(jié)果無價值的情況下依然因違反了規(guī)范入罪，不僅沒有限縮反而擴大了處罰范圍，已經(jīng)轉(zhuǎn)向了行為無價值一元論，足見其理論的前后矛盾性。④參見黎宏：《行為無價值論批判》，載《中國法學(xué)》2006年第2期。

2.將主觀要素納入違法性，導(dǎo)致違法性與有責(zé)性的混同

行為無價值二元論與目的行為理論淵源頗深，甚至可以說兩者有著“近親關(guān)系”。在目的行為論看來，目的是行為的本質(zhì)要素，應(yīng)當(dāng)將關(guān)于行為構(gòu)造的主觀意思與關(guān)于違法性的行為無價值論相聯(lián)結(jié)，將故意視為違法要素。⑤參見付立慶：《日本刑法學(xué)中的行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭及中國的選擇》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。事實上，行為無價值二元論也是這么主張的，在對違法性進行判斷時，將人的主觀要素也作為判斷對象，如此一來，故意、過失及一些特殊的主觀要素如目的犯中的目的、傾向犯中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的內(nèi)心經(jīng)過都一躍而成為主觀的違法要素。

近代刑法教義學(xué)的一大貢獻就是對違法和責(zé)任加以區(qū)分，“違法是客觀的、責(zé)任是主觀的”這一準(zhǔn)則早已深入人心，如果斷然將主觀要素納入到違法性中進行判斷，違法和責(zé)任就幾乎合二為一。將行為無價值二元論貫徹到底的話，無非產(chǎn)生兩種可怕后果：要么是行為雖然沒有制造侵害法益的危險，僅僅因為有違反社會倫理規(guī)范的意思而被科處刑罰；要么是行為雖然造成了法益侵害，但因為沒有某種主觀要素而不被認(rèn)定為違法，導(dǎo)致法益保護的不周延。①參見黎宏：《行為無價值論批判》，載《中國法學(xué)》2006年第2期。

3.曲解刑法規(guī)范的屬性，導(dǎo)致理論根據(jù)的弱化

行為無價值二元論雖然也認(rèn)可刑法的裁判規(guī)范屬性，但首先主張刑法是作為行為規(guī)范而存在的；并在違法性的立場上，堅持主觀違法性論，即認(rèn)為法規(guī)范是針對行為人的命令規(guī)范，只有能理解規(guī)范的人才是刑法規(guī)制的對象，所以違法性有無之判斷只能針對有刑事責(zé)任能力的人，無刑事責(zé)任能力人的行為不可能被評價為違法。③參見杜文俊、陳洪兵：《二元的行為無價值論不應(yīng)是中國刑法的基本立場》，載《東方法學(xué)》2009年第4期。可是，認(rèn)為幼兒或者精神病人等無刑事責(zé)任能力人的動作所導(dǎo)致的損害結(jié)果不是違法行為，因而不能對之實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為無價值論的理論歸結(jié)，是存在疑問的。因為此時不論對方狀況如何，不能讓正常人負(fù)擔(dān)這種不利的后果，更不能剝奪其正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。③行為無價值二元論的這一論斷使其徹底導(dǎo)向了主觀違法論，不值得提倡。

究其原因，完全是因為行為無價值二元論將刑法規(guī)范的屬性弄錯了。從罪刑法定原則出現(xiàn)的那一刻起，它真正的目的是為了限制國家的刑罰權(quán)，保障公民在強大的國家面前能以罪刑法定原則為武器進行自我捍衛(wèi)。所以行為無價值二元論者將刑法規(guī)范首先定位為針對一般人的命令規(guī)范顯然是本末倒置，將裁判規(guī)范的反射效果——行為規(guī)范——作為了刑法規(guī)范的根本屬性。

（三）積極的一般預(yù)防論之證偽

積極的一般預(yù)防論認(rèn)為，刑罰最重要的核心目的在于法秩序的維護，它將法規(guī)范視為人類行為的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，必須被切實遵守且不容許被破壞，借由刑罰的威嚇效應(yīng)和對破壞規(guī)范者的懲罰，意圖達到強化社會大眾遵守規(guī)范、信賴規(guī)范的目的。④參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，元照出版公司2001年版，第500頁。質(zhì)言之，訓(xùn)練社會一般人的規(guī)范信賴，創(chuàng)造出規(guī)范意識，是積極的一般預(yù)防論的意義所在。⑤參見［日］金尚均：《現(xiàn)代社會中刑法的機能》，馮軍譯，載趙秉志主編：《全球時代的刑法變革——國際社會的經(jīng)驗及其對中國的啟示》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第149頁。然而，積極的一般預(yù)防論在理論構(gòu)架和實踐效果上看均未能達到學(xué)者們對它的殷殷期盼。

從理論構(gòu)造來看，積極的一般預(yù)防論嘗試新的突破，跳出純粹的刑罰威嚇主義的桎梏，但是不得不說，這完全是一廂情愿，相反，積極的一般預(yù)防的實現(xiàn)還需依靠刑罰威嚇，所謂的積極在某種意義上純屬“修辭”。⑥參見冀洋：《邏輯與經(jīng)驗：刑法積極一般預(yù)防理論質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期。而且它本身作為預(yù)防主義的下位概念也沒有超脫出預(yù)防主義所受到的批判，如學(xué)者所言，預(yù)防主義以功利主義為立論根基，必須面對刑罰的工具性與人的主體性相分離的哲學(xué)困境⑦參見孫道萃：《積極一般預(yù)防主義的理論邏輯與中國話語》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。，并且將刑罰功能和刑罰目的混為一談的局面就是使得結(jié)論不符合康德倫理學(xué)的核心原則——“人是目的而非手段”。預(yù)防主義不僅模糊了罪責(zé)的概念，也會使人成為維護社會最大利益的手段。⑧參見張晶：《風(fēng)險刑法：以預(yù)防機能為視角的展開》，中國法制出版社2012年版，第76頁。而這恰恰與刑法的人權(quán)保障機能相悖。

綜上所述，“共犯正犯化”似乎迎合了當(dāng)下風(fēng)險社會的法益提前保護的呼聲，但是應(yīng)不應(yīng)該接納尚需刑法理論體系的檢驗。在論述了“共犯正犯化”三個賴以存在的理論根基的缺陷后，從理論的構(gòu)造上可以看出“共犯正犯化”很難獲得體系上的正當(dāng)性。但是如何破解法益保護不周延的難題仍需解決，筆者以為并不需要“共犯正犯化”這一有缺陷的理論，只要對我國刑法中原有的共犯理論進行深度改造，就完全可以做到既能周延地保護法益，又能實現(xiàn)刑法體系的協(xié)調(diào)性。

四、共犯正犯化之替代選擇

縱觀“共犯正犯化”論者的論述理由，不難發(fā)現(xiàn)都是在傳統(tǒng)共犯理論的語境之下發(fā)現(xiàn)對法益保護不周延所提出的應(yīng)對之策。例如，立法機關(guān)的工作人員以釣魚網(wǎng)站詐騙為例指出，從域名的注冊和服務(wù)器的租用、網(wǎng)站的制作和推廣、盜取他人賬戶信息、冒名辦理銀行卡、實施詐騙、贓款提取等環(huán)節(jié)都是由不同群體的人員實施，他們之間往往互不相識。如果按照傳統(tǒng)的認(rèn)定詐騙罪的做法，需要對詐騙所得逐一核對，但網(wǎng)絡(luò)詐騙不是傳統(tǒng)的“一對一”，而是“一對多”、“多對多”，犯罪鏈條復(fù)雜，被害人具有不特定性，況且網(wǎng)絡(luò)犯罪不同環(huán)節(jié)人員之間往往沒有明確的犯意聯(lián)絡(luò)，很難認(rèn)定為共犯。①參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法解讀》（第四版），中國法制出版社2015年版，第695頁；郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》（第六版），法律出版社2015年版，505-506頁。也有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)時代下幫助犯的發(fā)展呈現(xiàn)出危害性的超越和獨立性的超越兩個特征，同時認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)社會幫助行為的異化凸顯了共犯評價模式的滯后，以幫助犯在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的社會危害性超越實行犯而可以被評價為主犯為由，試圖為“共犯正犯化”正名。②參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。然而，以筆者淺見，“共犯正犯化”論者發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)共犯理論的不足而急于轉(zhuǎn)變應(yīng)對法益侵害刑法軟弱無力的現(xiàn)狀所作出的學(xué)術(shù)努力固然值得稱贊，但是“共犯正犯化”的引進似乎偏離了正常的矯治軌道，“共犯正犯化”有著前述的多種理論缺陷而不宜被刑事立法所接納，當(dāng)務(wù)之急是對傳統(tǒng)共犯論進行改造。

（一）片面共犯概念之提倡

主張“共犯正犯化”的首要理由就是傳統(tǒng)共犯論認(rèn)為共同犯罪的成立需要犯罪人之間犯意的聯(lián)絡(luò)，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，往往諸犯罪人之間由于互不相識而沒有明確的犯意聯(lián)絡(luò)，難以認(rèn)定為共同犯罪。但是共同犯罪的成立是否一定需要各參與人之間存在犯意聯(lián)絡(luò)？這里涉及到的是片面共犯的問題。

所謂片面共犯，就是指共犯的加工與參與對正犯的心理并未造成任何影響，但是客觀上與正犯的犯罪行為之間存在物理性的因果聯(lián)系。亦即在與他人的犯罪行為之間并無心理因果性而只存在物理因果性的場合，能否認(rèn)定為共犯，就是片面共犯所討論的問題。③參見［日］西田典之：《刑法総論》（第二版），弘文堂2010年版，第354頁。

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，按照我國刑法第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪必須是二人以上“共同故意”犯罪，因此共同犯罪的成立必須是主觀上具備共同的犯罪故意和犯意聯(lián)絡(luò)，缺乏意思溝通的片面共犯不能成立共同犯罪。④參見馮軍、肖中華主編：《刑法總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第326-329頁?？墒沁@樣的結(jié)論明顯存在缺陷。

首先，從共犯的處罰根據(jù)論上來看，責(zé)任共犯論、不法共犯論相繼式微，如今占據(jù)通說地位的是因果共犯論（惹起說）。在因果共犯論看來，共犯之所以沒有親自實行犯罪而受處罰，完全是因為其通過介入正犯的行為間接地引起了法益侵害的緣故。正犯直接引起法益侵害，共犯間接引起法益侵害，兩者的差異在于引起法益侵害的樣態(tài)不同。⑤參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第372頁。在片面共犯的情形下，參與一方通過向?qū)嵭幸环绞┘游锢淼囊蚬?，客觀上對實行一方起到了幫助的作用，完全符合共犯的處罰根據(jù)，即通過正犯間接地引起法益侵害。

其次，通說認(rèn)為犯罪參與人需要有明確的犯罪故意和犯意聯(lián)絡(luò)，這完全是犯罪共同說的主張，會不當(dāng)限縮共同犯罪的成立范圍，不利于法益保護。例如，甲意欲到乙家中實施入室盜竊，丙在獲悉之后出于幫助甲的故意提前趕到乙家對乙實施暴力將其打昏，不知情的甲在預(yù)定時間進入乙家中順利竊取了財物若干。在本案中，按照犯罪共同說，因為甲丙二人事前并無意思聯(lián)絡(luò)，不能認(rèn)定為共同犯罪，但是具體到我國刑法之中并無規(guī)定暴行罪，甲的行為也并不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，如此一來只能宣告無罪，但這一結(jié)論令人難以接受。只有肯定片面共犯，才能針對這一情形周延地保護法益。至于幫助犯與正犯之間的犯意聯(lián)絡(luò)，并非必須存在的要素。①參見［日］前田雅英：《刑法総論講義》（第6版），東京大學(xué)出版會2015年版，第382頁。

最后，認(rèn)可片面共犯，并不與我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定相矛盾。我國刑法第25條第1款規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，第2款規(guī)定“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”。否定片面共犯的論者基本上都是將共同故意理解為“共同的故意”，可是聯(lián)系第2款關(guān)于否定過失共犯的規(guī)定來看，第1款完全可以理解為為了限制共同犯罪的成立范圍，但是共同故意并非一定要解釋為“共同的故意”，也可以解釋為是“共同地故意”。如此看來，以片面共犯不符合我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定為由否定片面共犯證成的觀點便不攻自破。

由上分析，對于片面共犯，如果一味地按照傳統(tǒng)的刑法通說要求犯罪者之間一定要有犯意的聯(lián)絡(luò)，就會導(dǎo)致明顯的處罰漏洞，并不可取。②參見陳洪兵：《“二人以上共同故意犯罪”的再解釋——全面檢討關(guān)于共同犯罪成立條件之通說》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第4期?？茖W(xué)的態(tài)度就是以行為共同說取代犯罪共同說，以因果共犯論為共犯的處罰根據(jù)，承認(rèn)片面共犯的存在，合理地彌補處罰漏洞。

（二）正犯·主犯嚴(yán)格區(qū)分之提倡

主張“共犯正犯化”論者的另一理由就是與傳統(tǒng)的共同犯罪模式不同，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的幫助行為有了全新的特性，呈現(xiàn)出“主犯化”的傾向，主要表現(xiàn)就在于網(wǎng)絡(luò)空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經(jīng)完全超越了實行行為，幫助行為取代實行行為成為核心，幫助人在整個共同犯罪中所起的作用越來越大，有被評價為主犯的必要。③參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。如果仔細(xì)分析上述論斷，不難發(fā)現(xiàn)論者將正犯與主犯進行了等量代換?？墒沁@樣的結(jié)論顯然不能被認(rèn)同。

正犯與共犯這一按照分工分類的區(qū)分一直是德國、日本等大陸法系國家刑法理論中的難題，學(xué)理上產(chǎn)生的各種形形色色的區(qū)分學(xué)說就是一個明證。但是由于這些國家的刑法典都規(guī)定共犯比照正犯減輕處罰，因此為了在量刑上求得公正平衡的結(jié)果，正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)走向了實質(zhì)客觀說，出現(xiàn)了“正犯主犯化”的趨勢。④參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。這樣一來，與原先的以實行行為為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯的形式客觀說所得出的結(jié)論就出現(xiàn)了重大差異，正犯的范圍被大大擴展，原先按照形式客觀說認(rèn)定為共犯的組織犯罪中的組織者、間接正犯中的幕后操縱者以及共謀共同正犯都被納入正犯的范疇。客觀上說，客觀實質(zhì)化思潮為“共犯正犯化”提供了絕佳契機。⑤參見吳飛飛：《共犯行為正犯化及其反思》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第3期。

鑒于德日等國刑法典的特殊規(guī)定，為了結(jié)論的公正，在解釋論上的轉(zhuǎn)向似乎無可厚非。但同樣的結(jié)論卻未必適合我國的刑法實踐。我國刑法規(guī)定的比較特殊，既規(guī)定了主犯、從犯、脅從犯，也規(guī)定了教唆犯，這被認(rèn)為我國的刑法有關(guān)共犯人的分類是以作用分類法為主而兼顧分工分類法。⑥參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第289頁。這一“中國特色”可以說是意外的“神來之筆”，避免了理論上過多的爭議，完全可以并行不悖地互相補充。主犯與從犯的區(qū)分著眼于量刑，正犯與共犯的區(qū)分著眼于定罪。這樣主犯與正犯、從犯與共犯并不一一對應(yīng)，參與形態(tài)的功能評價意義消褪，參與形態(tài)的認(rèn)定與共同犯罪中的作用并無必然聯(lián)系。⑦參見張偉：《我國犯罪參與體系下正犯概念不宜實質(zhì)化——基于中、日、德刑法的比較研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第10期。這樣的結(jié)論可以保留形式客觀說以實行行為為軸心認(rèn)定犯罪的這一更顯明確的標(biāo)準(zhǔn)，避免了構(gòu)成要件的崩潰。

因此，以幫助犯在網(wǎng)絡(luò)犯罪視野下有主觀化傾向為由引進“共犯正犯化”顯欠說服力。如果正本清源地解讀我國刑法關(guān)于共犯分類的規(guī)定，那么可以說，完全沒有必要實行“共犯正犯化”！

五、代結(jié)語：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的類型化處理

綜上，《刑法修正案（九）》中新設(shè)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪因為契合了“共犯正犯化”這一根基不當(dāng)?shù)睦碚?，因而在立法上并不值得提倡。但是，由于《刑法修正案（九）》剛剛生效不久，要以立法的方式將其刪除根本沒有可能，因此只能將希望寄托于解釋論。

首先，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定本罪的處罰范圍。一般來講，對于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的服務(wù)商可以分為兩類：接入服務(wù)提供者IAP（Internet Access Provider）和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者IPP（Internet Platform Provider）。這些服務(wù)由于本身的特性而必定會為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供物理上的因果力，屬于典型的中立的幫助行為。在信息爆炸的今天，如果讓網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的提供者和網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商履行事先監(jiān)管的義務(wù)，無疑是對其過于嚴(yán)苛的要求，很容易造成行為萎縮，影響科技進步與信息傳播。因此，一般不宜對網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商追究刑事責(zé)任。但如若該“中立的幫助行為”明顯超出了正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)范圍或者在整個犯罪過程中起到了主導(dǎo)性的作用，則有必要以犯罪論處。

其次，應(yīng)運用競合論妥當(dāng)?shù)靥幚怼巴瑫r構(gòu)成其他犯罪”的情形。根據(jù)刑法第287條之二第3款規(guī)定，如果幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為同時構(gòu)成其他犯罪的，以處罰較重的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為滿足此種情形，首先要比較該行為在兩種罪名中所能評價的刑度，如果以其他罪名評價的刑度比幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的高，則可以徑行以其他罪名的共犯論處；若以其他罪名評價的刑度比幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的低，筆者認(rèn)為應(yīng)以其他罪名的共犯論處，這主要是由共犯從屬性原理及罪刑相適應(yīng)原則決定的。以最高刑為二年有期徒刑的虛假廣告罪為例，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為僅僅是對該罪起到了幫助作用，則即便其幫助行為處于主導(dǎo)作用而被認(rèn)定為主犯，也只能在二年有期徒刑之下量刑。相反，如果以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處以三年有期徒刑，則明顯存在罪刑不相適應(yīng)的弊端。①參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第1期。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

Skepticism on the Legislation of Accomplice Becoming Principal Offender：A Perspective of the Crime of Helping Cybercrime

Wang Bing-bing

The incessant spread of cybercrime induces people’s misgivings about cyber security. The expansion of accomplice becoming principal offender is the result of the masses requiring for protecting legal benefit completely. Accomplice becoming principal offender cannot be justified logically due to the contradiction and defect of its theoretical basis that is hard to reconcile，such as the theory of independency of accomplice，behavior invaluable dualism and theory of positive general prevention. The accomplice doesn’t need prior intention liaison，and one-sided accomplice should be admitted. The principal and accomplice should be strictly distinguished according to the stipulations of our criminal law rather than confusing them by actual objective standard.

Cybercrime；Accomplice Becoming Principal Offender；Theory of Independency of Accomplice；One-sided Accomplice；Formal Objective Theory

D924.11

A

2095-7076(2017)01-0098-09

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.008

*南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生。