取得時效制度的存在理由*

［日］矢澤久純著 劉永光*譯

取得時效制度的存在理由*

［日］矢澤久純**著 劉永光***譯

中日兩國民法關(guān)于時效的規(guī)定存在若干差異，日本民法有取得時效的規(guī)定，而中國民法則無。筆者對日本民法上取得時效制度的存在理由進(jìn)行了探究，并得出如下結(jié)論：以“所有人”的意思對實(shí)際占有、管理的標(biāo)的物進(jìn)行維護(hù)和管理的占有人，因其對財物進(jìn)行了有效的利用，從而因取得時效而取得所有權(quán)。

日本民法；取得時效；消滅時效；時效制度

一

日本民法在“第一編 總則”中就時效制度作了規(guī)定（第144條以下），分為取得時效（第162條以下）和消滅時效（第167條以下）兩類。而在中國，雖然有與消滅時效相當(dāng)?shù)脑V訟時效制度（《民法通則》第135條以下），但是不存在取得時效制度。對此，即使在日本也廣為人知。但是，我所能見到的幾本關(guān)于中國物權(quán)法的研究專著、教材中寫到：通說認(rèn)為，（將來的）民法典或現(xiàn)行的《物權(quán)法》中應(yīng)當(dāng)對此（取得時效制度）作出規(guī)定。①例如梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第五版），法律出版社2010年版，第142、148頁。例如，以梁慧星教授為首的官方研究小組，提交了取得時效的條款②參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由 物權(quán)編》，法律出版社2013年版，第111頁及以下。另外，徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》（社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版）中，在第251條以下也有此內(nèi)容（第335頁及以下）。。這是值得注意的。因?yàn)?，該見解在中國屬于通說，而且是基于學(xué)者研究小組所提出的取得時效的條款，這在日本不太為人所知。

將非成文化的制度成文化，需要有其相應(yīng)的理由?，F(xiàn)在，如果將不存在的取得時效制度通過法律進(jìn)行規(guī)定，那么，也相應(yīng)地需要有說服力的主張。比起其他的成文法制度的討論，在中國圍繞取得時效的討論上，更具有說服力的主張被提出來的可能性會更高，我認(rèn)為，日本的法學(xué)者從中學(xué)習(xí)這些是很有意義的。但令人遺憾的是，在日本因?yàn)槟芾斫鉂h語的民法研究人員不多，所以中國所討論的問題在日本很少有人言及。③有中國人的文獻(xiàn)，但是好像沒有日本人的文獻(xiàn)。中國人的文獻(xiàn)，參見谷曉蕾：《中國民法典的取得時效制度的引進(jìn)（一）》，載2011年《青山社會科學(xué)紀(jì)要》（第39卷第2號），第123頁以下。這篇論文尚未全部發(fā)表，有點(diǎn)遺憾。今天，我是懷著學(xué)習(xí)中國關(guān)于取得時效討論的期待而來的。在此，我想先對日本關(guān)于時效制度存在理由的討論進(jìn)行介紹。然后指出我曾經(jīng)提出的見解與中國的部分討論具有親近性，期望它能成為中日之間的意見交流。另外，關(guān)于消滅時效的存在理由，我想留待別的機(jī)會進(jìn)行考察。

首先，我必須指出，現(xiàn)在日本正準(zhǔn)備對民法進(jìn)行大修改。這次大修改，主要是關(guān)于債權(quán)法的修改，物權(quán)法領(lǐng)域基本上沒什么改變。日本法務(wù)省已經(jīng)制訂好了修改方案，并于2015年3月31日提交給國會。

如果這次的修改草案能通過國會審議，那么，就財產(chǎn)法領(lǐng)域（物權(quán)除外）而言，那是自1898年7月16日民法施行以來的大修改。這次大修改，對時效制度也作了若干的修訂。然而在今年的通常國會上，由于對安倍內(nèi)閣臭名昭著的安保法案進(jìn)行審議和表決花費(fèi)了大量的時間，民法修正案沒能進(jìn)入表決程序，處于繼續(xù)審查狀態(tài)。因此，本次演講以日本現(xiàn)行民法的規(guī)定為前提進(jìn)行。

二

首先，簡要地介紹一下日本時效制度的概況。如前所述，（在日本）有取得時效和消滅時效，前者分為長期的取得時效和短期的取得時效兩類。長期時效的時效期間為20年（第162條第1項(xiàng)），短期時效的時效期間為10年（同條第2項(xiàng)）。如果占有開始時屬于善意、無過失的，適用后者10年的取得時效。關(guān)于善意、無過失，只要“占有開始的時候”存在就足夠了。具有“所有”的意思，因20年或者10年持續(xù)占有即取得該占有物的所有權(quán)，這是基本原則。（法律）推定占有人具有“所有”的意思（第186條第1款）。當(dāng)然，標(biāo)的物不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)都可以。

消滅時效，是指因在法律規(guī)定的一定期間內(nèi)，債權(quán)人不行使權(quán)利，其權(quán)利消失。根據(jù)現(xiàn)行民法，民事上的一般債權(quán)，自可行使權(quán)利的時間開始起算，10年內(nèi)不行使，債權(quán)消滅（第166條第1項(xiàng)，第167條第1項(xiàng)）。此外，民法還規(guī)定，關(guān)于特別債權(quán)，3年內(nèi)、或2年內(nèi)或1年不行使，債權(quán)消滅（第170條以下）。在此不贅述。因商行為而產(chǎn)生的債權(quán)，原則上5年內(nèi)消滅（商法第522條）。上述的民法修正案如果通過國會審議，一般債權(quán)的消滅時效期間，將變成從債權(quán)人知道可以行使權(quán)利的時候開始起算5年，可以行使權(quán)利的時候起算10年，債權(quán)消滅（修正案166條第1項(xiàng)）。

不論是取得時效，還是消滅時效都作了時效中斷的規(guī)定（第147條以下），還設(shè)置了這樣的條文（第145條）規(guī)定，即法定期間經(jīng)過后因時效而欲獲利的，須“援用”。

三

為什么會存在這樣的時效制度？這一問題，以“時效制度的存在理由”這一題名自古以來被頻繁地討論。為什么進(jìn)行這樣的討論？例如，在非所有權(quán)人持續(xù)利用他人的土地超過20年以上的場合，即使從一開始就知道是他人的土地，但如果承認(rèn)取得時效，就會發(fā)生取得所有權(quán)這一事態(tài)的發(fā)生。另外，本來是必須清償債務(wù)的債務(wù)人，因經(jīng)過一定的期間從而導(dǎo)致免除支付這一事態(tài)的發(fā)生。這涉及法律是否可以保護(hù)不道德者，抑或可以照顧（不道德者）等的議論?，F(xiàn)在坐在這里的徐國棟先生的書籍中也指出，“在中國，道德戰(zhàn)勝了法律，因而取得時效制度長期不得采用”①徐國棟：《民法基本原則解釋》（再造版），北京大學(xué)出版社2013年版，第158頁。。對“不道德的人被保護(hù)”這一點(diǎn)如何處理，在時效的討論中通常變得重要。在日本，自古以來下列三點(diǎn)作為其存在的理由一定會被提到，這些成為了討論的對象：（1）尊重長期以來存續(xù)的事實(shí)狀態(tài)。（2）救濟(jì)對過去事實(shí)的舉證困難，保護(hù)真正的權(quán)利人，或從債務(wù)中被解放出來的人。（3）在權(quán)利上睡覺的人不值得保護(hù)。

上述這些，具體而言是什么意思呢？

第（1）點(diǎn)，是考慮社會秩序和法律關(guān)系等的穩(wěn)定。如果長期對別人的土地進(jìn)行耕耘，就如同持續(xù)利用的情形那樣，那么完全可以預(yù)想，當(dāng)別人看到的時候會認(rèn)為，該土地不是占有人所有的土地嗎？因此必須考慮保護(hù)從占有人那購買該土地、接受租賃權(quán)的設(shè)定等的第三人利益。第（1）點(diǎn)就是基于這樣的想法。

第（2）點(diǎn)，基于這樣一種想法，即關(guān)注永續(xù)的事實(shí)狀態(tài)與真實(shí)的權(quán)利關(guān)系可能存在高度的一致性這一點(diǎn)，以此來救濟(jì)在證明真實(shí)的權(quán)利關(guān)系上存在困難的人。取得時效的情形，考慮的是對或許會失去權(quán)利的真正所有者的保護(hù)；消滅時效的情形，考慮的是對盡管已經(jīng)清償了卻有可能被迫再次清償?shù)倪@樣一個雙重清償者的保護(hù)，在這一點(diǎn)上，與（1）的說明在視角上存在很大的差異。即，某人長期占有某塊土地，但那不是別人的土地，其實(shí)是自己或自己的父親在幾十年前購入的土地，不過，在此情形下其有可能無法證明幾十年前是通過某種合同而獲得所有權(quán)的。（有可能）當(dāng)時的買賣合同書丟失了，或者原本就沒有制作合同書，等等。這樣一來，證明是“自己的土地”就變得很困難。這個時候，不是讓其證明幾十年前就存在買賣合同這一事實(shí)，而是著眼于時間的經(jīng)過，以取得時效的形式承認(rèn)占有人的所有權(quán)。

消滅時效的情形，同樣可以從救濟(jì)“證明的困難”這一想法作出說明。即，因收據(jù)已丟失，或者原本就沒領(lǐng)到收據(jù)等情形，債務(wù)人難以證明已為清償?shù)氖聦?shí)（基于清償，債權(quán)已消滅的事實(shí)）。此時，如果債務(wù)人答應(yīng)債權(quán)人的請求，就會出現(xiàn)雙重清償，因此，以消滅時效的形式來否定債權(quán)人的請求。確實(shí)地，在我們的日常生活中，在超市購物后得到的收據(jù)要保管5年、10年，那是挺麻煩的。

重視第（2）點(diǎn)的這種見解，在現(xiàn)在的日本漸具影響力①參見星野英一：《民法概論1（序論·總則）》，良書普及會1971年版，第251頁以下。，在將不保護(hù)所謂的不道德的人這一點(diǎn)作為出發(fā)點(diǎn)的情形下，這種想法是有效的。

第（3）點(diǎn)，是基于這樣一種想法，即根據(jù)時效制度，所有權(quán)、債權(quán)等的權(quán)利人之所以失去權(quán)利，是因?yàn)樗麄冏约翰恍惺箼?quán)利。自古以來，人們將這表述為“在權(quán)利上睡覺的人不值得保護(hù)”。（財產(chǎn)）被他人擅自占有的所有權(quán)人，本應(yīng)請求制止，或請求返還，可是其沒有請求制止。如果不作為地讓時間過去了，那么，就可以對（權(quán)利人）盡管享有權(quán)利卻沒有行使權(quán)利的這一點(diǎn)進(jìn)行歸責(zé)。消滅時效的情形也可以作同樣的考慮，如果真正的債權(quán)人尚未受償，那么其早就應(yīng)該催促債務(wù)人進(jìn)行清償了。但是，如果債權(quán)人長期置之不理的話，那么或許可以說債權(quán)人長期不行使權(quán)利是其權(quán)利消滅的原因。

以上列舉了這三點(diǎn)被作為時效制度的存在理由。但是，對于這三點(diǎn)，當(dāng)然不是沒有批判意見的。

關(guān)于第（1）點(diǎn)，可能存在如下的批判，即，對于明知存在真正的權(quán)利人卻繼續(xù)占有（非法占有?。┱撸ㄒ簿褪牵髨D憑借取得時效獲得所有權(quán)的人），如果著眼于長期占有這一點(diǎn)，那么就有可能會變成對其進(jìn)行保護(hù)。這正是無權(quán)利人取得權(quán)利、義務(wù)人免除義務(wù)的問題。此外，也有反對意見認(rèn)為，這不是對信賴（他人）具有權(quán)利人外觀的第三人進(jìn)行個別救濟(jì)，也有可能出現(xiàn)第三人的理由而使權(quán)利人喪失權(quán)利的情形一般是不存在的。②參見星野英一：《民法概論1（序論·總則）》，良書普及會1971年版，第250頁。

關(guān)于第（2）點(diǎn)，盡管發(fā)生了無權(quán)利人實(shí)際上取得所有權(quán)，或者完全沒有進(jìn)行清償?shù)膫鶆?wù)人被免除義務(wù)這樣的事態(tài)，但是第（2）的想法對此卻沒有絲毫的說明。也就是說，僅僅說它是救濟(jì)證明困難的制度，而無視或忽視了本來就沒有取得所有權(quán)的人、原本就沒有進(jìn)行清償?shù)娜藚s被保護(hù)了起來這一現(xiàn)實(shí)。③參見川井健：《民法概論1》（第4版），有斐閣2008年版，第314頁。此外，如上所述，取得時效有長期和短期兩類，不過，關(guān)于短期取得時效規(guī)定的第162條第2項(xiàng)要求占有開始時的善意、無過失，而這正是法律要求對過去的事實(shí)進(jìn)行舉證的情形。可能有反對意見認(rèn)為，對過去事實(shí)的舉證困難進(jìn)行救濟(jì)不是不能成為時效制度的依據(jù)嗎？

關(guān)于第（3）點(diǎn)，可能存在的批評意見是，因?yàn)橄碛袡?quán)利，并不意味著隨即就負(fù)有行使權(quán)利的義務(wù)，所以沒有理由怪罪于權(quán)利不行使。

這樣，關(guān)于時效制度的存在理由的討論是錯綜復(fù)雜的，將有關(guān)時效的條文規(guī)定全部進(jìn)行有說服力的說明是很困難的。首先，關(guān)于這三點(diǎn)，觀點(diǎn)完全不同的東西蘊(yùn)含其中［像（1）和（2）那樣］，三點(diǎn)同時都是存在理由的說明是沒有說服力的，今天，那樣考慮問題的論者也并不存在。因此，問題是應(yīng)該重視哪種觀點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)考慮將取得時效的存在理由與消滅時效的存在理由分別論述，進(jìn)而考慮短期時效和長期時效依據(jù)的不同，再來分別考慮每個時效制度存在理由的這種想法更具影響力。例如，對消滅時效的存在理由作出說明，以第（2）點(diǎn)的舉證困難的觀點(diǎn)為中心，是為了避免出現(xiàn)雙重清償，至于取得時效則采用別的說明的做法。

總論性的話題到此為止，下面開始考慮取得時效的存在理由。在此之前，我想先指出被稱為“時效觀的對立”的討論。這也被說成是對時效看法的對立，是因時效而產(chǎn)生怎樣的法律效果的問題。在日本，作為與存在理由的討論相關(guān)聯(lián)的問題而備受爭議，因?yàn)殛P(guān)于取得時效規(guī)定的第162條寫著“所有權(quán)取得”，關(guān)于消滅時效規(guī)定的第167條以下寫著“消滅”字樣的緣故，所以所有權(quán)的取得或權(quán)利的消滅往往容易被認(rèn)為是（時效作用）的效果，實(shí)際上，關(guān)于這個問題，學(xué)說也存在分歧。

關(guān)于這個問題有兩種看法：第一種看法，將時效看作是使無權(quán)利人取得權(quán)利，或使權(quán)利人的權(quán)利消滅的制度進(jìn)行把握，認(rèn)為它是實(shí)體法上的權(quán)利得失的原因。這種觀點(diǎn)被稱為是實(shí)體法說。換句話說，這一立場著眼于事實(shí)狀態(tài)（取得時效的情形是占有，消滅時效的情形是債權(quán)人的權(quán)利不行使）和真正的權(quán)利關(guān)系不一致（占有人不是所有權(quán)人，權(quán)利并沒有消滅）這一問題來把握時效。然后，在前述的存在理由的討論中所列舉的三點(diǎn)中，可以說（1）和（3）的觀點(diǎn)與這個實(shí)體法說具有親和力。第二種看法，把（時效）看作是救濟(jì)所有權(quán)證明的困難，或債務(wù)人的清償事實(shí)的證明困難這樣一種制度，是訴訟時有關(guān)證據(jù)的制度。這一觀點(diǎn)被稱為是訴訟法說或者法定證據(jù)說。換句話說，這一立場基于事實(shí)狀態(tài)和真正的權(quán)利關(guān)系相一致的或然性很高這一想法來把握時效。可以說，前述的存在理由（2）的觀點(diǎn)是從這個訴訟法說出發(fā)的。

這種見解的對立，雖然是與“援用”的把握方式相關(guān)的問題，但卻會產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，這是事實(shí)。作為日本民法上的討論，用訴訟法說來理解（時效）應(yīng)該是很難的。①參見內(nèi)田貴：《民法1 總則·物權(quán)總論》（第4版），東京大學(xué)出版會2008年版，第313頁。中國《民法通則》所規(guī)定的訴訟時效，依照上述的討論，是采用訴訟法說的態(tài)度嗎？

四

下面，我們來考察取得時效的存在理由吧。

據(jù)說，在日本實(shí)際上因取得時效而產(chǎn)生糾紛的案件，多為（i）邊界糾紛型和（ii）雙重轉(zhuǎn)讓型兩種。②邊界糾紛型之外的類型，嚴(yán)格地說除本文所舉的雙重轉(zhuǎn)讓型外，還有原因無效型（權(quán)利的得失原因是基于無效、撤銷、解除等理由而不具有效力的情形）、原因不存在型（權(quán)利的得失原因的存在未被認(rèn)定）等。作為現(xiàn)實(shí)問題，惡意占有他人的不動產(chǎn)持續(xù)達(dá)20年以上從而取得所有權(quán)的類型很少（動產(chǎn)的話，或多或少會有些）。（i）所謂邊界糾紛型，是指土地的界線弄錯了，持續(xù)占有相鄰的他人土地的情形。在這種情形下，有的從上一代人開始就弄錯了，（下代人）將錯就錯繼承之后又持續(xù)占有了30年、40年。（ii）雙重轉(zhuǎn)讓型，是指在日本，房地產(chǎn)登記不是生效要件，而是對抗要件（第177條），即使通過買賣等取得所有權(quán)，但是如果不登記則不能對抗第三人。原來的所有人將其出售給第三人，如果第三人具備登記的情況下就會發(fā)生雙重轉(zhuǎn)讓的問題。即，第二的買主具備登記要件雖然可以對抗第三人，（盡管已交付）但是沒有登記的第一取得者則通過長期占有而滿足了取得時效的要件。總之，這是一種因登記對抗主義而敗北者，通過持續(xù)占有而反敗為勝的類型。

在日本，有關(guān)取得時效的想法很古老，在鐮倉時代（1185年左右—1333年），就將當(dāng)時的武士法中的部分內(nèi)容成文化了的《御成敗式目》（1232年）的第8條規(guī)定，如果持續(xù)20年“不知行”，那么“知行”該不動產(chǎn)的權(quán)利就消滅。所謂“知行”相當(dāng)于占有。盡管存在爭議，一般認(rèn)為這是有關(guān)“年紀(jì)”的規(guī)定，相當(dāng)于今天的取得時效。①最近關(guān)于“年紀(jì)法”的論文，有松園潤一朗的《年紀(jì)法的再探討——圍繞御成敗式目第八條的成立與運(yùn)用》，載于《法的流通》，慈學(xué)社2009年版。似乎這個年紀(jì)制度，是產(chǎn)生于平安時代中葉的制度。②參見中田薰：《法制史論集第二卷》，巖波書店1938年版，第256頁。后來也有人將它解說為是被停止了③參見齊川真：《日本法的歷史》，成文堂1998年版，第208頁。，但是，歷史學(xué)家的石井進(jìn)教授評價道④參見石井進(jìn)：《日本的歷史7 鐮倉幕府》，中央公論社1965年版，第402頁以下。，這一條文，不是將在權(quán)利上睡覺的人，而是將“在土地上取得現(xiàn)實(shí)的農(nóng)場經(jīng)營實(shí)績的人承認(rèn)為正當(dāng)?shù)闹淙?。這是極為健全的邏輯表現(xiàn)”。在日語中，阻止提起舊事的意思時，在會話中一般會使用“這已經(jīng)是時效啊”的表現(xiàn)形式。我感覺在日本人的意識中，有這樣的一種想法，即隨著時間的流逝而產(chǎn)生的權(quán)利變動是沒有辦法的事情。

但是，在法律層面上的討論，當(dāng)然需要從法律上從邏輯上進(jìn)行說明。除了歷來所舉的上述（1）到（3）的觀點(diǎn)之外，最近出現(xiàn)了尚未受到廣泛支持但應(yīng)當(dāng)關(guān)注的新主張。

首先，雖然僅是關(guān)于20年的長期取得時效的發(fā)言，能見善久教授重視“物的有效利用”，認(rèn)為占有人比非占有人更有效地利用著其財產(chǎn)，所以對此進(jìn)行保護(hù)的是長期取得時效。⑤參見四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第6版），弘文堂2002年版，第374頁以下。

接著，加藤雅信教授從所有權(quán)發(fā)生的社會結(jié)構(gòu)這一觀點(diǎn)進(jìn)行考察。他認(rèn)為，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力低下的社會中，沒有被供于農(nóng)耕之用的土地是農(nóng)業(yè)的阻礙要因，所以被放置的土地的取得時效被社會認(rèn)可了。這是在羅馬時代或日本的中世紀(jì)，取得時效被認(rèn)可的原因。然而，到了糧食生產(chǎn)達(dá)到一定的水平，有關(guān)土地的權(quán)利狀況相對穩(wěn)定的時代，取得時效被否定了。中世紀(jì)教會法對時效作否定的想法就是基于這樣的理由。在土地的權(quán)利關(guān)系覆蓋了整個社會的現(xiàn)代，盡管應(yīng)當(dāng)考慮保護(hù)本來的權(quán)利人，但是從防止物的不使用而造成社會損失的觀點(diǎn)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)重視促進(jìn)全社會的物的有效利用。⑥參見加藤雅信：《新民法大系1民法總則》（第2版），有斐閣2005年版，第419頁。

關(guān)于羅馬時代、中世紀(jì)教會法的時代，有必要進(jìn)行充分的研究。對此，我沒有什么發(fā)言權(quán)。但是，如果要讓我陳述個人見解的話，⑦參見矢澤久純：《有關(guān)“所謂取得時效與登記”問題的一試論》，載《法學(xué)新報》2005年（第111卷第7、8號），第261頁以下。我們不是可以回到近代社會關(guān)于物的取得的基本立場進(jìn)行思考嗎？在近代社會的民法中，獨(dú)立的個人意思是基礎(chǔ)，（當(dāng)事人）可以自己設(shè)定法律關(guān)系，例如通過買賣合同等取得權(quán)利，這是基本原則。這是所謂的商品交換。⑧東京大學(xué)的川島武宜教授，主要是從對馬克思《資本論》的研究出發(fā)構(gòu)建了川島民法學(xué)，他認(rèn)為不依靠交易而取得的取得時效不是近代法的本來目的及功能，取得時效是救濟(jì)那些難以證明自己的所有權(quán)存在的救助制度。參見川島武宜：《民法Ⅰ總論·物權(quán)》，有斐閣1960年版，第188頁。在這里，需要基于意思的某種行為。取得時效，看起來的確是僅通過占有標(biāo)的物，只靠“時間的經(jīng)過”這一要素就發(fā)生權(quán)利的變動。然而，僅靠占有，取得時效并不成立，需要以“所有的意思”持續(xù)占有。借用的情況下，由于沒有所有的意思，所以，即使持續(xù)占有也不會因時效而取得，對此，我們不能忘記。如果抱著“所有的意思”長時間持續(xù)占有，那么，就需要對標(biāo)的物進(jìn)行維護(hù)和管理。正是由于抱著所有的意思在利用該物，因此該物才會被有效利用吧。正是由于抱著所有的意思而占有，才會對該物進(jìn)行好好地管理、修繕和有效利用吧。作為人的行為模式，不是具有這樣一種傾向嗎？即，將住在自己所有的房屋與住在租用來的房屋的情形相比較時，前者的話會更加認(rèn)真地維護(hù)、管理標(biāo)的物。

另一方面，真正的所有權(quán)人只要采取中斷的措施（例如，提起停止占有的訴訟，讓占有人承認(rèn)自己沒有所有權(quán)等）（第147條以下）就很容易地否定取得時效的完成，然而他卻并沒有那么做。如前所述，在日本作為糾紛較多的（i）邊界爭端的類型中，因?yàn)槭菄@相鄰的土地利用而產(chǎn)生糾紛，采取中斷的措施不是很容易做到的嗎？另外，即使在（ii）雙重轉(zhuǎn)讓的類型中，第二的買主買入時應(yīng)當(dāng)考慮去現(xiàn)場查看，排除在登記簿上不是所有權(quán)人的第一買主的占有①另外，在日本，正如正文中所述的那樣，會發(fā)生稱為“取得時效與登記”的疑難問題，但是在這里不涉及。詳細(xì)情況，參考上述的矢澤論文。。

因此，我認(rèn)為，與其保護(hù)長時間什么事情都沒做的原來的權(quán)利人，倒不如保護(hù)以自己的意思進(jìn)行維護(hù)和管理（當(dāng)然，也作了相應(yīng)的付出）的占有人。所以，我對財產(chǎn)的有效利用這種想法產(chǎn)生了共鳴。這種想法，不僅適用于20年的長期的情形，也適用于10年的短期取得時效的情形。因?yàn)椋ㄕ加虚_始時）是善意的，所以比惡意占用的情形更會對該物進(jìn)行利用、維護(hù)和管理，（對該物）的保護(hù)程度應(yīng)該更強(qiáng)。至少，我認(rèn)為基于取得時效的權(quán)利取得，不僅僅是“時間的經(jīng)過”這一要素，近代法上重要的“意思”的要素（原來的所有人的“歸責(zé)性”，當(dāng)然也包括其中。）也要聯(lián)系起來考慮，為此，我想繼續(xù)重構(gòu)我的個人見解。

另外，根據(jù)我專注于財物的有效利用的個人見解，如果占有人（事實(shí)上）是所有權(quán)人但卻無法證明其是所有權(quán)人時，由于（作為所謂的非所有權(quán)人）受到取得時效的保護(hù)，因此，不能無視前述存在理由（2）的觀點(diǎn)。這第（2）的觀點(diǎn)在我看來正是成為了“第二次的存在理由”②參見我妻榮：《新修訂 民法總則》，巖波書店1965年版，第432頁。③關(guān)于這一點(diǎn)，參見松久三四彥：《時效制度的構(gòu)造與解釋》，有斐閣2011年版，第134頁。。

在中國，關(guān)于應(yīng)該制定取得時效的主張，我想可以關(guān)注一下其理由。例如，根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定取得時效的理由是：①“有利于確定財產(chǎn)歸屬，定分止?fàn)帯?；②“有利于促進(jìn)物盡其用，充分地利用發(fā)揮財產(chǎn)效率”；③“有利于維護(hù)社會秩序和交易的安全”；④“有利于證據(jù)的收集和判斷，并及時解決糾紛”。④王利明：《物權(quán)法研究》（第三版）上卷，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第201頁及以下。王利明教授對②的理由作了詳細(xì)的說明。也就是說，“物質(zhì)占有人……如果能夠經(jīng)過一定的期限而取得其權(quán)利，就有可能努力增加其占有物……價值”。⑤參見王利明：《物權(quán)法研究》（第三版）上卷，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第201頁及以下。確實(shí)，從人的行為模式來考慮，盡管長期的占有是必要的，但是正因?yàn)樗锌赡艹蔀樽约旱臇|西，所以才會努力地維持和增加該標(biāo)的物的價值。就我所能看到的話題，特別應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是，就像此處的②一樣，在中國關(guān)于物的效用、效率性這類觀點(diǎn)一定會被提到。⑥除前述文獻(xiàn)之外，還有，李石山、汪安亞、唐義虎：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第122頁。

而且，在梁慧星的研究小組所制定的取得時效的條文理由中也指出，“依取得時效制度，使長期不行使權(quán)利的人喪失其權(quán)利，可以起到促使權(quán)利人積極行使其權(quán)利的作用”⑦參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由 物權(quán)編》，法律出版社2013年版，第114頁。。這一點(diǎn)在日本是不太為人們所考慮的。在日本，也有用“懲罰懶漢”的想法（原來的權(quán)利人，在時效期間內(nèi)長期不行使權(quán)利具有可歸責(zé)性）來將時效制度正當(dāng)化的見解⑧這是金山直樹說。參見加藤雅信、加藤新太郎編著：《現(xiàn)代民法學(xué)與實(shí)務(wù)》（上），判例時報社2008年版，第167頁以下（兩編者與金山直樹教授的座談）。，但是我們不應(yīng)該忘記時效制度具有促進(jìn)原來的權(quán)利人行使權(quán)利的功能。

在中國歷史上，并非完全沒有取得時效的想法，例如，北魏的孝文帝時期，李世安上疏建議：“所爭之田，宜限年斷，事久難明，悉屬今主”；宋朝《宋刑統(tǒng)》所載“田土、屋舍有連接交加者，當(dāng)時不曾論理，伺候家長及見證亡歿，子孫幼弱之際，便將難明契書擾亂別縣，空煩刑獄，證驗(yàn)終難者……‘經(jīng)二十年以上不論’，即不在論理之限?！雹嵫γ非潼c(diǎn)校：《宋刑統(tǒng)》，法律出版社1999年版，第232頁。并且有人指出，中華民國“民法”上有近代意義上的取得時效制度。①參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第五版），法律出版社2010年版，第148頁。在現(xiàn)代，也有人認(rèn)為，1995年的國家土地管理局發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第21條中也有與取得時效相類似的規(guī)定。②參見高富平：《物權(quán)法原論》（第二版），法律出版社2014年版，第563頁；谷·前注，第135頁。但是，也有人指出2007年3月的《物權(quán)法》中，立法者因?yàn)閾?dān)心鼓舞不勞而獲、破壞社會主義的道德風(fēng)尚、侵占國有資產(chǎn)，從而造成國有資產(chǎn)的大量流失等問題，而沒有對取得時效進(jìn)行規(guī)定。③參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第五版），法律出版社2010年版，第148頁。但是，也寫到不進(jìn)行成文法化的理由是不充分的。1949年中華人民共和國成立后的中國，由于蘇聯(lián)等的影響，在社會主義的思潮下應(yīng)該否定取得時效的見解可能很強(qiáng)勢④參見谷曉蕾：《中國民法典的取得時效制度的引進(jìn)（一）》，載2011年《青山社會科學(xué)紀(jì)要》（第39卷第2號），第136頁以下。，但我認(rèn)為可以重視下面這種想法，即肯定實(shí)際上占有、管理標(biāo)的物的人對其財物進(jìn)行了有效的利用，并因取得時效而取得所有權(quán)。這樣，占有人對該標(biāo)的物的維護(hù)和管理會更加認(rèn)真，能讓其充分發(fā)揮效用，你認(rèn)為呢？

（責(zé)任編輯：黃文煌）

The Legal Foundation of Acquisitive Prescription

［Japan］Si Zejiucun（Author） Liu Yong-guang（Translator）

As far as the prescription is concerned，there are some differences between the civil law of China and the civil code of Japan. The former does not provide the acquisitive prescription which has been stipulated in the latter. After explorating the legal foundation of acquisitive prescription in Japanese civil code，this article concludes that the efficient utilization of the property which has been occupied and managed in the name of owner by the possessor leads to the ownership acquired by acquisitive prescription.

Japanese Civil Law；Acquisitive Prescription；Extinctive Prescription；Prescription

● 經(jīng)典判例

D923

A

2095-7076(2017)02-0128-0

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.012

*本稿是于2015年11月27日在廈門大學(xué)法學(xué)院面向研究生所做演講的講稿。感謝廈門大學(xué)法學(xué)院李志勇書記、徐國棟教授的盛情邀請，感謝演講當(dāng)天給我做同聲翻譯以及事后翻譯本講稿的劉永光副教授。

**日本北九州大學(xué)法學(xué)部教授。

***廈門大學(xué)法學(xué)院副教授。