另付費旅游項目合同糾紛問題探析

□袁 鷹

( 山西廣播電視大學(xué)，山西 太原 030027)

另付費旅游項目合同糾紛問題探析

□袁 鷹

( 山西廣播電視大學(xué)，山西 太原 030027)

另付費旅游糾紛已成為我國旅游糾紛的焦點現(xiàn)象。另付費旅游項目合同不清晰是糾紛發(fā)生的主要誘因之一。國內(nèi)不少學(xué)者都在旅游合同研究方面取得成果，其中專門涉及另付費旅游項目合同的仍居于少數(shù)。本文力圖通過分析另付費旅游項目合同的性質(zhì)、特點，發(fā)掘另付費合同中包含的隱含條款，力圖明晰各方主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，查找另付費旅游項目合同糾紛風(fēng)險點，為規(guī)范合同簽訂與履行提出建設(shè)性建議。

另付費旅游合同；包價旅游合同；補充合同； 隱含條款

另付費旅游項目作為打造個性化旅游、定制化旅游的重要手段，是現(xiàn)代旅游不可或缺的部分。隨著“哈爾濱天價魚”等另付費旅游糾紛事件轟動全國，社會焦點迅速向另付費旅游項目聚集，這使我們不得不對另付費旅游項目合同問題進(jìn)行審視。

一、另付費旅游項目合同概述

(一)另付費旅游項目合同的概念及特點

另付費旅游項目合同是在旅行過程中，由旅游者與隨團(tuán)導(dǎo)游(旅行社方面)就增加旅游包價合同未事先約定，須另付費參加旅游項目的游覽、服務(wù)、價款等內(nèi)容達(dá)成一致所訂立的合同。

梳理另付費旅游項目合同，發(fā)現(xiàn)其具有如下特點：1、另付費旅游項目合同沒有固定的形式與格式，只要雙方認(rèn)可即可，具有很大的隨意性。目前《合同法》、《旅游法》都沒有就另付費旅游項目合同的形式做出要求。2、另付費旅游項目合同的雙方必須與包價旅游合同主體一致。即一方當(dāng)事人必須是包價旅游合同中的旅游者，屬于實際履行人。另一方當(dāng)事人是以隨團(tuán)導(dǎo)游為代表的旅行社(包括組團(tuán)社及地接社)，其也是包價旅游合同的實際履行人。合同主體不能更改。部分觀點認(rèn)為，旅游者可以直接和經(jīng)營另付費旅游項目的旅游履行輔助人訂立合同。此觀點的問題在于：如果將旅行社方面排除在另付費旅游合同主體之外，合同本身與包價旅游合同就喪失了聯(lián)系，另付費的特性隨之消失，這樣就成了普通消費合同而非旅游合同，更稱不上另付費旅游合同。由此來看，經(jīng)營另付費旅游項目的旅游履行輔助人不能單獨與旅游者簽訂另付費旅游合同。3、另付費旅游項目合同的訂立與履行必須限定于包價旅游合同實際履行過程中，包價旅游合同實際履行前或履行完畢后都無法訂立或履行。4、另付費旅游合同內(nèi)容表面看是僅就另付費旅游項目有關(guān)事項雙方達(dá)成的一致，但其還包括隱含條款：即旅行社在另付費旅游活動中必須承擔(dān)組織、訂票、提供交通服務(wù)等義務(wù)。另付費旅游項目是旅游者可以選擇的自費項目，而不是與旅行社無關(guān)的獨立消費行為。

(二)另付費旅游項目合同的實質(zhì)屬性

另付費旅游項目的外在表現(xiàn)與委托旅行社代辦票務(wù)、預(yù)定席位等業(yè)務(wù)以及游客作為消費者進(jìn)行自主消費的行為非常相似，因此各方對另付費旅游項目合同是否屬于旅游合同，應(yīng)屬于包價旅游合同的補充合同、從合同，還是單獨獨立的旅游合同一直存有分歧。

另付費旅游項目合同是以包價旅游合同簽訂為基礎(chǔ)的。其主體與包價旅游合同一致，時間限定在包價旅游合同履行過程中，內(nèi)容圍繞增加包價旅游合同未包含的旅游項目有關(guān)事項協(xié)商達(dá)成契約，其實質(zhì)符合包價旅游合同至少提供兩項以上服務(wù)的要求條件，應(yīng)將其視作包價旅游合同的補充合同。有觀點認(rèn)為，補充合同應(yīng)與原合同保持一致的形式，另付費旅游項目合同如果作為包價旅游合同的補充合同，應(yīng)與包價旅游合同一樣采用書面形式，而其形式卻具有不特定性的特點，應(yīng)將另付費旅游項目合同視為包價旅游合同的從合同為宜。筆者認(rèn)為，從合同是以主合同的存在為基礎(chǔ)規(guī)定不同事項的合同，雖然另付費旅游項目合同的存在是以簽訂包價旅游合同為基礎(chǔ)，但其內(nèi)容范圍完全與包價旅游合同相同，并非規(guī)定不同種類的事項，其實質(zhì)是對包價旅游合同內(nèi)容的調(diào)整，因此應(yīng)屬補充合同。至于另付費旅游項目合同的形式不能保證與包價旅游合同一致，應(yīng)將其視為形式上的瑕疵。

二、另付費旅游項目合同的成立及效力

(一)另付費旅游項目合同的成立

另付費旅游項目合同的成立必須建立在包價旅游合同簽訂并已生效履行基礎(chǔ)上。簽訂另付費旅游項目合同的一方主體只能是履行包價旅游合同的旅游者，代理簽訂包價旅游合同的代理人不能在簽訂包價旅游合同時與旅行社直接簽訂另付費旅游項目合同。另付費旅游項目合同一般是在包價旅游合同實際履行過程中由游客本人與導(dǎo)游當(dāng)面訂立，如果是他人代本人與導(dǎo)游訂立了另付費旅游項目合同，必須事先得到本人的授權(quán)，否則將使合同處于效力待定的狀態(tài)，只有得到當(dāng)事人本人認(rèn)可才能成立。另付費旅游項目合同另一方主體是旅行社。實踐中多表現(xiàn)為，在旅行期間隨團(tuán)導(dǎo)游代表旅行社直接與旅游者簽訂另付費旅游項目合同，這種情形中確實包含個別導(dǎo)游組織另付費旅游項目但旅行社并不知曉情況的情形。糾紛出現(xiàn)時，旅行社往往會以未授權(quán)導(dǎo)游組織此活動或以這是導(dǎo)游與游客的私人行為為由，極力否認(rèn)自己另付費旅游項目合同主體身份。筆者認(rèn)為，隨團(tuán)導(dǎo)游是代表旅行社履行合同義務(wù)的，包價旅游合同履行期間其服務(wù)旅游者的任何行為都屬于職務(wù)行為，后果應(yīng)歸于旅行社。即使真的存在導(dǎo)游在旅行社不知情狀況下私自組織另付費活動的情形，也是旅行社內(nèi)部管理問題，不能成為其免責(zé)理由。我國法律實踐中一般也都判定旅行社對此承擔(dān)責(zé)任。

另付費旅游項目合同的內(nèi)容是在包價旅游合同的基礎(chǔ)上，就增加未包含的旅游項目協(xié)商一致達(dá)成契約，通常包括另付費旅游項目的情況及旅游者需另支付的價款兩方面內(nèi)容。需要注意的是，不論合同是否做出明示，即便采取口頭形式僅就主要內(nèi)容做出最簡略的約定，另付費旅游合同也都包含如下基本內(nèi)容：1、作為包價旅游合同的補充協(xié)議，旅行社方面按照《旅游法》有關(guān)包價旅游合同的規(guī)定提供組織、交通等至少兩項以上的服務(wù)延續(xù)在另付費旅游項目中。2、另付費旅游合同約定事項不能就包價旅游合同已約定的內(nèi)容做出更改，否則旅行社方面可能將面臨違約風(fēng)險。這是另付費旅游項目合同必然包含的隱形條款。

(二)另付費旅游項目合同的效力

另付費旅游項目合同屬于給付合同，當(dāng)旅游者支付另付費旅游項目價款或另付費旅游項目的經(jīng)營者已提供了實際服務(wù)、開始實際履行另付費項目義務(wù)時，該合同成立生效。《旅游法》第三十五條規(guī)定要求旅行社未經(jīng)游客主動要求或協(xié)商一致不得安排另付費旅游項目，安排該類項目不得影響其他旅游者的行程安排。從中我們可以歸納另付費旅游項目合同的生效要件包括如下內(nèi)容：1、非旅行社方面主動安排。只有旅游者主動要求，旅行社方面才能根據(jù)要求安排，但旅行社方面向游客推薦另付費項目不受限制。2、雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致，意思表示真實。旅游者應(yīng)充分了解另付費旅游項目合同的內(nèi)容，在非受脅迫、欺詐、乘人之危等情形下參加另付費旅游活動。3、不得影響其他游客的行程。旅行社或旅游者不得以另付費旅游合同訂立為由對抗包價旅游合同。媒體曾曝光云南香格里拉部分游客不愿參加另付費旅游項目，導(dǎo)游以要保證大多數(shù)游客參加另付費旅游項目的要求為由，強行解除合同將游客趕下車的事件，此行為顯然違法。另付費旅游合同不能改變包價旅游合同的內(nèi)容，不得影響其他游客行程，否則該合同無效。

(三)另付費旅游項目合同的形式

我國《旅游法》、《合同法》等法律規(guī)范目前對另付費旅游項目合同的形式都未做規(guī)定，實踐中其表現(xiàn)出隨意性，可以采用口頭形式，也可以是書面形式。另付費旅游合同在表現(xiàn)上形式多樣，需要特別指出的是，有些另付費旅游項目合同訂立存在隱藏性。例如，轟動全國的“天價魚”事件，司機與導(dǎo)游只是將旅游團(tuán)休息地選在了涉事飯店，導(dǎo)游并沒有就是否就餐同游客達(dá)成明示的一致。游客點餐、用餐都是直接與飯店聯(lián)系，看似與導(dǎo)游(旅行社方面)毫無關(guān)系，并沒有形成另付費旅游合同關(guān)系。但從該事件的細(xì)節(jié)中我們發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)游及司機將旅游團(tuán)送至了涉事飯店，實際上已經(jīng)提供了“組織+交通”兩項服務(wù)，而游客在飯店就餐并另行支付費用則說明游客同意參加這一另付費旅游項目，雙方雖無明確的語言交流，但通過積極行為的方式就另付費旅游項目達(dá)成了協(xié)議，事實上構(gòu)成了另付費旅游項目合同，這也是后來判定旅行社承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的依據(jù)。

(四)另付費旅游項目合同的解除、撤銷與變更

在另付費旅游項目合同成立后，實際履行完畢之前，遇有如下情形可以解除合同：

1、包價旅游合同解除。包價旅游合同是另付費旅游合同存在的基礎(chǔ)。當(dāng)包價旅游合同解除時，合同規(guī)定的基本旅游活動已經(jīng)終止，旅行社方面不可能繼續(xù)提供旅游服務(wù)，另付費旅游項目相應(yīng)會失去包價旅游合同提供的組織、交通等基本服務(wù)，實現(xiàn)已無可能，自然應(yīng)當(dāng)解除。有人認(rèn)為，另付費旅游項目在包價合同解除之后仍然部分有效，如導(dǎo)游已預(yù)定好票務(wù)，包價旅游合同解除后，旅游者仍可持票參加另付費項目的情形。這種觀點的誤區(qū)在于，旅游者在包價旅游合同解除后憑票參加有關(guān)項目已無法得到組織、交通等兩項以上旅游基本服務(wù)，活動與包價旅游合同約定的旅游行為不再具有關(guān)系，另付費旅游一說也就無從談起。旅游者實際履行的是普通消費合同而非另付費旅游項目合同。

2、雙方協(xié)商一致解除。另付費旅游項目合同的履行必須建立在旅游者主動、自愿的基礎(chǔ)上。當(dāng)旅游者出現(xiàn)反悔情況時，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以解除合同。旅行社方面不能以旅游者違約為由拒絕解除合同。旅游者應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)已產(chǎn)生的費用，旅行社方面應(yīng)退還旅游者已支付但未實際發(fā)生的費用。

3、約定解除。另付費旅游項目合同雙方訂立合同時可以約定合同解除的情形，如天氣狀況、游客身體狀況等。發(fā)生約定解除的事項，雙方自動解除合同。

4、根據(jù)法定事項解除。當(dāng)另付費旅游項目合同遇有國家法定可以解除合同的情形，雙方應(yīng)解除合同。但如果法定事項已經(jīng)給了社會充分的準(zhǔn)備，完全可以避免影響，而是由于旅行社的疏忽而未注意到這些法定事項，則旅行社方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，并不能以法定事項為由免責(zé)。

在實踐中，另付費旅游項目合同可以撤銷或變更的情形主要表現(xiàn)在以下方面：

1、重大誤解。通常另付費旅游項目合同形式比較簡單隨意，雙方在訂立合同時容易產(chǎn)生誤解。當(dāng)事方在發(fā)現(xiàn)存在重大誤解時可以要求撤銷合同或?qū)贤M(jìn)行變更。

2、受到欺詐、脅迫或乘人之危。我國另付費旅游項目種類繁多，發(fā)生欺詐、脅迫旅游者參加的現(xiàn)象仍有發(fā)生，乘人之危強制游客參加另付費項目的情形更是在一定范圍內(nèi)普遍存在，如在景區(qū)門口設(shè)置必須搭乘才能抵達(dá)景點的另付費交通工具的情形就最具代表性。旅游者遇有類似情形可以向旅游部門投訴或向人民法院起訴要求撤銷合同。

3、顯失公平。由于另付費旅游項目具有復(fù)雜性，難免存在顯失公平的現(xiàn)象。同項目不同價格，同價格不同服務(wù)，對消費少的游客進(jìn)行歧視等問題屢見不鮮。游客可以以此為由要求撤銷或變更另付費旅游項目合同。《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十三條就兩種顯失公平的情形處理做出了規(guī)定。

按照《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同撤銷后，經(jīng)營另付費項目的旅行社或旅游履行輔助者應(yīng)當(dāng)退還旅游者相應(yīng)的價款。對于實際發(fā)生的費用應(yīng)當(dāng)扣除，存在過錯的一方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方都存在過錯的，根據(jù)過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

三、當(dāng)前另付費旅游項目合同糾紛處理中存在的突出問題

我國當(dāng)前另付費旅游項目合同糾紛頻發(fā)。2016年一季度太原市收到的6起有效投訴中，另付費旅游項目糾紛占3起，在各類旅游糾紛中居于首位。目前另付費旅游項目合同糾紛處理的焦點主要集中在如下領(lǐng)域：

(一)另付費旅游項目合同糾紛中旅行社責(zé)任的認(rèn)定

另付費旅游項目合同中旅行社主要提供組織、票務(wù)、交通等服務(wù)，而糾紛的發(fā)生往往集中在經(jīng)營另付費旅游項目的旅游履行輔助者提供服務(wù)的部分。旅行社方面往往會主張其已經(jīng)按合同要求履行了自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，糾紛是出現(xiàn)在旅游者與提供另付費旅游項目的旅游輔助者之間，自己不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，另付費旅游項目合同作為包價旅游合同的補充合同，旅行社方面在履行過程中必須保證其提供的兩項以上服務(wù)貫穿始終，特別是旅行社提供的組織服務(wù)內(nèi)容，就是要保障協(xié)調(diào)包括另付費旅游項目在內(nèi)的各項旅游活動的順利實施。另付費旅游項目糾紛發(fā)生且未能解決，應(yīng)視作旅行社方面沒有全面履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不達(dá)標(biāo)。除非合同中明確規(guī)定了旅行社的免責(zé)條款，否則旅行社方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

(二)另付費旅游項目合同糾紛屬于違約還是侵權(quán)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，發(fā)生游客人身傷害、財產(chǎn)損失等糾紛，旅游者可以選擇侵權(quán)或者違約案由提起訴訟，另付費旅游合同糾紛同樣如此。旅游者提起違約之訴，主要是依《旅游法》追究旅行社或旅游履行輔助人違反另付費旅游項目合同義務(wù)的責(zé)任。而選擇侵權(quán)之訴是依據(jù)《民法通則》及《消費者權(quán)益保護(hù)法》追究旅行社或旅游履行輔助人侵犯旅游者權(quán)利的責(zé)任。特別需要注意的是，旅游精神損害賠償在我國還未被承認(rèn)，如果旅游者提出精神損害賠償要求，只能選擇侵權(quán)之訴。

四、減少另付費旅游項目合同糾紛的建議

(一)合同的形式向規(guī)范化、統(tǒng)一化發(fā)展

另付費旅游項目合同形式的隨意性不僅影響了對其合同性質(zhì)的認(rèn)定，同時是造成另付費旅游項目合同糾紛頻發(fā)的主要因素之一。作為包價旅游合同的補充合同，另付費旅游項目合同應(yīng)當(dāng)采用與包價旅游合同一致的書面形式。國家也應(yīng)研究適時出臺另付費旅游項目合同的統(tǒng)一范本，通過這種方式明確另付費旅游項目合同各方的地位、責(zé)任，達(dá)到規(guī)范另付費旅游項目合同簽訂的目的。目前，海南省旅游部門已在全國率先出臺了“旅行社組織另付費旅游項目必須與旅游者簽訂書面合同”的規(guī)定。

(二)旅行社主動與旅游者及經(jīng)營另付費旅游項目的旅游履行輔助者事前約定責(zé)任

《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條雖然規(guī)定了旅行社方面如果以“霸王條款”方式發(fā)布免責(zé)聲明等約定，旅游者可以向法院主張其無效，但這并不意味著旅行社不可以合理合法地與經(jīng)營另付費旅游項目的旅游履行輔助者以及旅游者就另付費旅游項目可能出現(xiàn)的糾紛責(zé)任進(jìn)行事先約定。旅行社主動采取這一措施，不僅有利于及時提示各方注意另付費旅游項目可能出現(xiàn)的糾紛，很好地履行了提示注意義務(wù)，更有利于企業(yè)自身及時規(guī)避風(fēng)險，減少損失。

(三)加強另付費旅游項目監(jiān)管

目前我國另付費旅游項目強迫、欺詐、歧視旅游者的情形仍然存在。這說明另付費旅游項目的旅游監(jiān)管還不到位。旅游主管部門應(yīng)當(dāng)加大對另付費旅游項目的督察，特別是針對另付費旅游項目合同的訂立方面，重點查處違背旅游者意愿的行為，打擊以暴力、威脅手段強迫旅游者參加另付費旅游項目的案件，依照《旅游法》嚴(yán)肅處理違規(guī)者，保證旅游市場的健康發(fā)展。

(四)加強法制宣傳

另付費旅游項目合同糾紛頻發(fā)也反映出社會對另付費旅游項目合同相關(guān)法律知識的缺乏。只有加強宣傳，讓另付費旅游項目組織者清楚自己在該合同中的地位，應(yīng)履行的義務(wù)及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，其才能提供良好的服務(wù)。旅游者領(lǐng)會另付費旅游項目合同的內(nèi)容實質(zhì)，才能充分保障行使自身權(quán)利，特別是有利于保障自身享受可能被隱藏的旅行社在另付費旅游項目合同中的組織、交通等服務(wù)權(quán)利，提高旅游者面對糾紛維護(hù)自身權(quán)益的能力。

[1]孟凡哲.論旅游合同違約類型及責(zé)任認(rèn)定[J].法律適用,2012(9):67-71.

[2]傅林放，闕杭平.論包價旅游合同相關(guān)問題[J].旅游學(xué)刊，2015(9):100-110.

[3]徐秀瓊.我國旅游合同法律問題研究——兼論我國旅游合同立法的完善[D].杭州：浙江大學(xué),2013.

[4]郭奕峰.旅游合同法律問題研究[D].桂林:廣西師范大學(xué),2015.

[5]李鑫. 試論我國生態(tài)旅游立法現(xiàn)狀[J].山西廣播電視大學(xué)學(xué)報,2012(1):80-81.

[6]林緯.淺議我國生態(tài)旅游法律制度構(gòu)建的必要性[J].山西廣播電視大學(xué)學(xué)報,2006(1):79-80.

本文責(zé)編：董 娜

The Analysis of the Problems of the Extra Pay Tourism Disputes Contract

Yuan Ying

(Shanxi TV University, Taiyuan, Shanxi, 030027)

Extra pay tourism disputes have become the focus of our country tourism disputes. One of the main causes of the disputes is that the extra pay project contract does not clear. Many domestic scholars have made some achievements in studying the travel contract research, but the study referring to the extra pay tourism project contract is still in the minority. This essay tries to analyze the extra pay from the nature and characteristics, find out the implied terms in the contract. The essay also tries to clear the main rights and obligations between the sides, find out the risk points in the contract disputes, and put forward some constructive suggestions for the contract signing and performance standard.

extra pay tourism disputes contract; package tour contract; supplemental contract; implied terms

2016—11—03

山西省現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育學(xué)會2016年度課題“解決當(dāng)前旅游糾紛的法律法規(guī)研究”(SXKT201618)

袁 鷹(1980—)，男，山西陽曲人，山西廣播電視大學(xué)，講師。

D923.6

A

1008—8350(2017)01—0068—04