PPP項目招標中若干重要問題的研究

張里萌

摘要：為規(guī)范PPP項目操作，政府相繼出臺了一系列重要文件對PPP項目實施的各個環(huán)節(jié)進行了詳細的規(guī)定和說明，但是，由于相關法律的不健全，在PPP項目實施中，仍有許多模棱兩可和存在爭議的環(huán)節(jié)，PPP項目的招標就是其中之一。正確理解現(xiàn)有法律法規(guī)對于PPP項目招標的要求，對于維護市場公平，充分發(fā)揮PPP模式的作用具有重要意義。

關鍵詞：PPP；招標；研究

為規(guī)范PPP項目的操作，2014年財政部印發(fā)了《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金（2014）113號），對PPP項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交等各環(huán)節(jié)的操作辦法進行了較為詳細的規(guī)定。此后，為進一步規(guī)范PPP項目的采購，財政部印發(fā)了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫（2014）215號），對PPP項目的采購流程進行了更詳細的說明。根據(jù)上述文件，PPP項目采購可以采取公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等五種方式，每種方式都有其適用的條件。但是在實際操作中，仍有大量機構對PPP項目是否必須招標、是否屬于政府采購等問題感到困惑，從而影響了PPP項目的推進質量，有必要對其進行認真的梳理和研究。

1政府采購與招投標的區(qū)別

1.1采購主體不同

《政府采購法》所指的采購主體是各級國家機構，而《招標投標法》所指的采購主體涵蓋了在我國境內進行招投標活動的任何主體，包括民營企業(yè)以及其他非法人組織。

1.2約束的采購形式不同

《政府采購法》對政府采購的各類行為均進行了規(guī)范，包括競爭性談判、單一來源采購等，而不止招投標行為；《招標投標法》僅對招投標過程的行為進行了規(guī)范，因此，其適應范圍更窄。

1.3涵蓋的行為內涵不同

《招標投標法》僅對招投標過程進行規(guī)范，而沒有對招投標以外的行為進行約束；《政府采購法》不僅對采購行為進行了約束，同時對組織形式、資金撥付等各環(huán)節(jié)均進行了規(guī)定，囊括了《招標投標法》、《合同法》、《行政復議法》和《行政訴訟法》等等一系列法律法規(guī)體系，其涵蓋的內容更廣。

1.4操作流程不同

《招標投標法》只適用于從發(fā)布招標公告到確定中標單位的過程，而政府采購程序包括政府采購預算編制、計劃審批、招投標、合同備案管理、供應商的質疑投訴受理、項目完工后檢查驗收、采購資金的支付等環(huán)節(jié)，遠比招標投標程序長。

2政府采購與PPP項目的關系

《政府采購法》第二條明確規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！薄吨腥A人民共和國政府采購法實施條例（征求意見稿）》又明確：“政府采購法第二條所稱使用財政性資金采購，是指采購人全部使用或部分使用財政性資金進行的采購?！币簿褪钦f，采取政府采購方式的前提是“使用財政性資金”。

而PPP項目根據(jù)交易結構的不同，并不一定都使用財政性資金。

根據(jù)付費模式的不同，可以將PPP項目分為三個類別，分別是：使用者付費項目、政府付費項目，以及介于兩者之間的使用者付費加政府可行性缺口補貼項目。顧名思義，也就是并非所有的PPP項目都需要使用財政性資金，只有政府付費項目和需要政府可行性缺口補貼的項目才會涉及到財政性資金。但是，在實際操作中，由于PPP項目中都涉及到公共資源，并且都是直接影響公眾利益的項目，基于規(guī)范操作流程的考慮，大部分PPP項目均采用了政府采購的流程。

3兩標并一標

《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金（2016）90號）規(guī)定：對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，可以不再進行招標。也就是說，社會資本中標PPP項目后，在開展建設施工的過程中，如果能夠自行提供，則勘察設計、土建施工、設備采購、安裝等環(huán)節(jié)都可以不再招標。

財政部該文件的主要法律依據(jù)是《招標投標法實施條例》的第九條，該條款規(guī)定，有下列情形之一的，可以不進行招標：

（1）需要采用不可替代的專利或者專有技術；

（2）采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；

（3）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；

（4）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；

（5）國家規(guī)定的其他特殊情形。

對于上述規(guī)定，需要著重做以下說明：

首先，應明確對于“自行”的理解?！白孕小钡那疤釛l件是該機構具有獨立的法人資格。而在PPP項目中，中標社會資本往往會成立具有獨立法人資格的項目公司，在這種情況下，社會資本方還能否算作“自行”，以及社會資本的投資股東、子公司、分公司等單位是否可以算作“自行”仍是需要進一步探討的法律問題。從公平競爭和保障社會效率的角度來說，既然已經(jīng)通過采購程序確定了社會資本，那么就應該賦予其自主提供項目所需施工、設備供給以及其他服務的權利，這不違背公開采購的宗旨。在這種情況下，通過“自行”提供不但不會影響公共利益，反而可以降低項目成本、縮短建設周期。

其次，應避“自行”提供的弊端。如果項目公司是政府與社會資本合資組建，或是項目公司本身就有多個股東，那么有可能僅是其中一個股東具備“自行”提供的能力，這種情況下，不論其投資比例大小，該股東就可能通過為項目提供建設、生產(chǎn)或其它服務而獲取利潤，這可能會造成股東之間利潤分配上的不公平，需要予以重視。

再次，即便是具備相應能力，也并不是所有服務都可以“自行”提供，例如，有隸屬關系或利害關系的監(jiān)理職責就不能由社會資本自行擔任。

最后，《招投標實施條例》第29條規(guī)定，“以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍，且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標”。

綜上所述，目前PPP項目招標的主要方式是政府采購，但是由于相關立法的滯后，在PPP項目招標領域仍然存在著許多模糊地帶，給PPP項目的操作帶來了實際困難。究其本質而言，PPP項目招標的目的就是為了維護市場公平，促進效率提升，因此，只要不應違背這一基本原則，在實際操作中都可以進行大膽的探索和嘗試。