法律道德主義適用于微小違法行為治理的可能與限度*

陳 駿 蘇曉宏

法律道德主義適用于微小違法行為治理的可能與限度*

陳 駿 蘇曉宏

法與道德關(guān)系是法理學的元命題，關(guān)于微小違法行為的規(guī)制路徑便鑲嵌其中。此類行為是一種違反公共道德、侵犯公共利益的微小過錯行為，在陌生人社會的具體場景里，當前過于柔和、松散的法規(guī)范難以有效因應(yīng)。通過對法律道德主義的還原與激活，從治理1.0向2.0迭代，能夠以法律形式對不道德行為進行強制，所體現(xiàn)的硬度與密度在規(guī)范性層面能夠?qū)ξ⑿∵`法行為的治理產(chǎn)生實效。在法治政府主導下的推進國家治理能力現(xiàn)代化和治理體系現(xiàn)代化的大背景之下，法律道德主義的適用還應(yīng)當保持與法律父愛主義的距離，在私人道德與公共道德、公共利益與公民權(quán)利之間，保持必要的合理性限度。

微小違法行為 法律道德主義 父愛主義 規(guī)制路徑

法律道德主義主張 “國家應(yīng)當以法律的形式促進社會成員過上有價值的生活，在必要時可以對不道德行為進行強制”，[1]其整體要義便是通過法律的合法性來糾正有悖于公序良俗的行為，以此重塑共同的善和社會公德。關(guān)于法律道德主義在實踐中最為經(jīng)典的可追溯到1954年英國關(guān)于同性戀案件的《伍爾芬登報告》，以及由此引發(fā)的哈特與德富林論戰(zhàn)。[2]法律道德主義的出場，始終伴隨著討論私人道德和公共道德的邊界應(yīng)如何劃清，以及爭鳴國家權(quán)力是否會借助對公共道德的干預而破壞私域自治等話題。因而人們關(guān)于法律道德主義能否適用于立法實踐和國家治理，始終秉持一種謹慎而警覺的態(tài)度。

微小違法行為是違反公共道德的公共過錯行為。根據(jù)約翰·密爾提出“傷害原則”，我們可將道德劃分為“私人道德和公共道德”。[3]以是否破壞公共秩序損害社會利益為判斷依據(jù)，微小違法行為正是違反公共道德，損害日常秩序的不法行為。該行為有別于觸犯刑法的犯罪行為或違反《治安管理處罰法》的輕微違法行為，其臨界于法律與道德的邊緣。從迪爾凱姆的社會學方法角度看，違法犯罪存在于一切社會中，“盡管違法犯罪是人類難以矯正的，但它卻是不可避免的現(xiàn)象”。[4]然而，從違法行為發(fā)生的比例或概率而言，微小違法行為的發(fā)生遠高于犯罪等重大違法行為，生活中所發(fā)生的違法行為大多數(shù)是諸如闖紅燈、地鐵逃票、隨地吐痰等微小的違法行為。這些行為比比皆是，防不勝防，又囿于當前規(guī)制體系等缺漏，成為治理的一大難題。

本文研究以公共道德為媒介，將法律道德主義的規(guī)制功能與微小違法行為的治理相連接。盡管有限政府的理論前提或法治政府的實踐趨勢使法律道德主義蒙上一層令人敬而遠之的面紗，但本文試圖通過對法律道德主義的還原與祛魅，以具體場景的描述，比較域外的適用經(jīng)驗，把握其與法律父愛主義的邊界，從而探討其適用于微小違法行為治理的可能與限度。

一、緣何需要法律道德主義——基于陌生人社會場景的分析

法律道德主義的適用有其具體的場景，即陌生人社會結(jié)構(gòu)之下的公共空間亂象問題。我們生活的環(huán)境正在逐漸脫離費孝通所總結(jié)的“生于斯死于斯”的地域性限制下的鄉(xiāng)土熟人社會。因此，鄉(xiāng)土社會中依靠五倫而構(gòu)建起來的，依靠傳統(tǒng)道德維系人際關(guān)系的境況正在逐漸消失，逐漸形成了弗里德曼在《選擇的共和國》中所描述的陌生人社會，即人與人之間不再是熟悉的面孔，生活與行動的環(huán)境也是陌生化的，我們可以將其總結(jié)為物理空間的陌生化、人際關(guān)系的陌生化?；诳臻g和關(guān)系的陌生化，使得傳統(tǒng)人倫中依靠道德自覺來約束己身的模式難以為繼，陌生人社會的生活場景加劇了道德的滑坡，使整體的公共道德變得更加松散。人們在陌生的空間和關(guān)系之中，其行為與德行不再有強烈的約束感或自我謙抑，人們對于整個社群的福祉或秩序不再負有自覺的義務(wù)，所衍生的后果便是整體社會規(guī)范的控制力不斷下降，因為“社會規(guī)范的社會控制能力取決于社會規(guī)模，在小規(guī)模社會中有效的社會規(guī)范在大規(guī)模的現(xiàn)代社會中可能效果相當受限”。[5]社會控制力的功能發(fā)揮受到抑制，加上陌生的空間、陌生的人際關(guān)系更容易稀釋倫理上的守法負擔，使得人們在此場景中更容易作出闖紅燈、隨地吐痰、逃票等微小違法行為。

與此同時，微小違法行為的治理自身呈現(xiàn)出諸多困境。一是規(guī)制微小違法行為的法條本身多用概括性、抽象性的用語，對一些行為適用的是倡導性規(guī)范，處罰方式也較為模糊化；其次，執(zhí)法主體多樣化，職權(quán)界定不清晰，甚至執(zhí)法主體的執(zhí)法權(quán)出現(xiàn)重疊和沖突；二是星羅棋布的城市立法、規(guī)范性文件致使守法者無所適從，而違法者卻有恃無恐，致使違法率長期居高不下。三是這些受法條、執(zhí)法模式等掣肘而呈現(xiàn)的治理困境，在陌生人社會的具體場景中被無限放大，使得治理更加難以為繼。

而法律道德主義在價值立場是堅持將道德對錯進行教化，“阻止公民進一步的自甘墮落，以防他們選擇沉溺于不道德行為之中；禁止樹立壞的榜樣，以防其他人被誘惑而模仿這些行為；保護道德環(huán)境，以使人們做出符合道德的選擇”。[6]顯而易見，其在陌生人社會場景的治理適用中，能夠通過“道德的法律強制”要旨來規(guī)制微小違法行為，修復公共道德日趨滑坡的境況，重塑共同體在具體生活場景中的責任和共同的善?？梢哉f，法律道德主義在規(guī)制微小違法行為的實踐中，能夠承擔重塑公共道德的功能。

因而，治理微小違法行為亟待以法律道德主義作為規(guī)制主線，通過塑造一套更嚴厲、更全面、更具程序化和行之有效的規(guī)范體系，以此填補倫理約束缺位而造成的道德秩序真空，實現(xiàn)在陌生人社會中的秩序治理。

二、比較與重塑——從治理1.0到2.0迭代

從比較法的角度而言，法律道德主義適用于微小違法行為治理獲得實效的典型國家是日本。戰(zhàn)后日本面臨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型所帶來的社會轉(zhuǎn)軌的壓力，不斷擴大的城市化所帶來的陌生人社會難題，即道德滑坡、公共秩序混亂等困境，與當前中國所面臨的微小違法行為亂象如出一轍。隨后日本政府出臺了《輕犯罪法》，該法規(guī)定了 “在公共場所言行粗野插隊者”“制造噪音妨礙鄰居休息且不接受公務(wù)員制止者”“在公共場所吐痰、大小便者，或讓人吐痰、大小便者”“違反公共利益，隨便丟棄垃圾、禽獸尸體，其他污物、廢棄物者”“妨礙他人行走，或接近、跟蹤他人，使他人感到不安者”“隨便在他人住宅或物品上張貼東西，或隨便移除、污損他人的標示物者”，該等所列舉的行為都將會受到罰款、拘留或者二者并處的嚴厲制裁，并由警察負責執(zhí)行，違反《輕犯罪法》者將會面臨“書面起訴”，甚至要面臨短暫失去人身自由的處罰。日本城市的微小違法行為也因為這部法而得到了卓有成效的治理，社會生活和公共空間也變得秩序井然。

值得探討的是，當我們對隨地吐痰、便溺、噪音擾民等微小違法行為束手無策，或囿于相關(guān)法律的懲罰形同虛設(shè)隔靴搔癢時，數(shù)十年前出臺的《輕犯罪法》早已將這些行為納入嚴格而統(tǒng)一的法律文本中。具體而言，《輕犯罪法》所規(guī)制的行為并沒有達到“傷天害理”或嚴重違背倫理道德的程度，更未達到嚴重的社會危害性或侵犯法益的刑事違法性，僅是對道德至善的輕微背離，對公共秩序的一種低限度破壞。而這些微小的過錯或違法行為，在法律道德主義進入規(guī)范層面之后，成為法律對公共道德合法化的強制約束對象。英國的Duff教授曾主張，“如果一種行為構(gòu)成了公共過錯，那么我們就有理由使之犯罪化。通過將某些行為規(guī)定為犯罪，社會傳達了公共生活的慎思過程和價值立場，以及對犯罪行為的公共譴責”。[7]對于公共過錯行為用法律規(guī)制化給予的公共譴責，正是法律道德主義在公共空間治理的具體呈現(xiàn)，也是城市治理獲得實效的一種典型路徑。

相比于日本，我們在城市空間的微小違法行為治理方面起步晚，多年來一直亦步亦趨地摸索。在立法實踐中，我們已越來越傾向于將道德評價的行為納入到法律強制中，逐漸將諸多屬于文明道德評價范疇的行為納入法律調(diào)整的框架中，由說教勸止升格為懲罰規(guī)制，實現(xiàn)了治理從0到1.0的跨越。以治理“隨地吐痰”行為為例，不同于日本《輕犯罪法》早已將“吐痰”定罪量刑，我們最初在20世紀50年代對于該行為僅作為防癆的衛(wèi)生治理目標。通過展開一系列的集體運動，試圖通過動員社會力量消除不衛(wèi)生的行為，防止疾病傳播。隨后在20世紀80年代中期，已經(jīng)有《關(guān)于禁止在旅客列車上隨地吐痰、亂扔臟物和在不吸煙車廂內(nèi)吸煙的規(guī)定》（一九八五年九月二日中央愛國衛(wèi)生運動委員會、鐵道部發(fā)布）的出臺，里面規(guī)定“對隨地吐痰者。要進行批評教育，令其擦凈痰跡，并罰款五角”，隨著時間遷移，如今越來越多的城市立法選擇將“隨地吐痰”行為作為維護公共秩序治理城市空間的對象，成為執(zhí)法的目標。

從衛(wèi)生運動到立法處罰，法律道德主義得到了有限的嘗試，雖然實現(xiàn)了從0到1的跨越，但是相較于《輕犯罪法》的罰則嚴格、執(zhí)法者權(quán)責明確和程序正當，我們的立法仍然尚缺應(yīng)有的成熟度。最直觀的體現(xiàn)是法律缺乏硬度，多數(shù)微小違法行為僅為警告或者低數(shù)額的罰款，從理性經(jīng)濟人角度而言，當前極為低廉的違法成本是眾多違法者所能夠負擔的。正因違法成本在違法者的可接受范圍之內(nèi)，所以在立法實現(xiàn)從0到1的跨越之后，微小行為的發(fā)生概率仍然居高不下，難以因應(yīng)。此外，雖然《輕犯罪法》所列舉的行為，包括隨地吐痰、便溺、制造噪音、妨礙他人行走等行為，在我國的法律文本中也都有所體現(xiàn)，但卻分布在各市的市容立法（例如《市容衛(wèi)生管理條例》）、《環(huán)境噪聲污染防治條例》等大大小小的法律文本中。這些法律文本顯得繁雜、松散、粗陋，執(zhí)法主體令出多門，繁雜意味著法的安定性受到挑戰(zhàn)，而松散意味著法的實效性大打折扣，粗陋則顯示了法的適用性缺乏可操控度。整體而言，與《輕犯罪法》的巨細靡遺不同，我們的法還顯得過于疏漏，諸多行為甚至并不在禁止范圍之內(nèi)，逐漸演化為法外空間。所以微小違法行為的治理實現(xiàn)從0到1.0的跨越之后，應(yīng)該再從1.0版本向2.0版本迭代。這種迭代需要在法的密度和硬度層面雙管齊下。

一要擴充立法文本的整體密度，改變當前過于疏漏的法律文本，設(shè)計出覆蓋面更廣、更細化的條文，從具體的禁止性事項到懲罰的類別，都有明晰的依據(jù)，使得執(zhí)法有據(jù)且不失正當性。

二要強化法律規(guī)制的硬度,改變現(xiàn)有的執(zhí)法方式偏柔和、處罰力度偏輕微的缺陷。當前警告、訓誡，或者低數(shù)額的罰款，對于違法者而言如同隔靴搔癢，唯有提高違法成本，增強執(zhí)法者的治理底氣，才能改變眾人將微小違法行為當成日常生活習慣的局面。通過強化法的硬度，擴充法的密度，將法律道德主義進一步適用于治理中，才有可能獲得實效。

三、邊界與限度——警惕父愛主義法律政策的擴張

霍布斯在數(shù)世紀之前已提出，一個社會若缺乏強有力政府，其不可避免地將會走向“人與人戰(zhàn)爭”的混沌局面，因而需要強有力的政府來實現(xiàn)社會秩序的有效治理，但強有力的政府在法律層面的意志表達又極易體現(xiàn)為父愛主義。如何對微小違法行為進行有效治理，所考驗的正是強有力政府的能力，但我們需要警惕的是從法律道德主義的治理實踐最終可能向父愛主義越界。

法律父愛主義從立法層面而言，“所設(shè)立的干預之法客觀上能保護行為人的利益，即可推定法律干預的目的是保護行為人利益。而在執(zhí)法層面，只要嚴格按照立法的規(guī)定行使權(quán)力，其執(zhí)法意圖并不影響執(zhí)法行為成為家長主義行為”。[8]因此，其在我國有著深厚的土壤，在法治化過程中，往往以政府主導模式作為法律家長主義的外衣，基于正當理由而干預個體自治。從具體生活場景看，諸如虐童、代孕等游離于道德與法律之間的社會難題，以及大量微小違法行為對公共利益和公共道德造成的沖擊，客觀上要求法律必須予以回應(yīng)。過去這種通過集中公權(quán)力的運動式治理模式，以“零容忍”的決心和態(tài)度對違法行為科以重罰，能夠在短時間之內(nèi)改善社會秩序，實現(xiàn)安定有序，甚至可以教育人們自覺守法尊法，但是從實質(zhì)法治角度而言，這種父愛主義主導下的社會治理仍然避免不了矯枉過正，合法性、正當性缺失等問題。

當下，我們正生活在形形色色、頻繁出臺的法律、法規(guī)、政策所結(jié)成的網(wǎng)里，如弗里德曼所描述的 “第一個特征是我們的現(xiàn)代生活被卷人了法律的包圍中,實際上受到了法律的困擾。第二個特征是出現(xiàn)了一種激進的個人主義，而它又得到了令人難以置信的發(fā)展，至少在理想層面是這樣”。[9]根據(jù)當前語境解讀，第一個特征可以映照為父愛主義法律政策的不斷擴張，擠壓私人自治的空間，使公民自主選擇的余地變得更加有限。第二個特征可以理解為陌生人社會里的公共道德不斷消散的過程，取而代之的是罔顧公共利益的自利行為。這兩種特征，正是法律道德主義適用于微小違法行為治理所面臨的挑戰(zhàn)，在治理亂象與保障權(quán)益之間，如何把握平衡，值得審慎考量。

因為法律道德主義與父愛主義有著相似的指向和類似的價值立場，對于增進福利或維護公共利益而言，現(xiàn)階段的社群權(quán)益福祉易受侵犯，公共空間亂象叢生、公共秩序混沌無序等，客觀上都需要法律外力強行介入并給予矯正，以此重塑社會秩序。正因如此，在治理亂象與保障權(quán)益之間，若無法平衡二者，很容易矯枉過正，執(zhí)法的限度極易失控，導致私人自治空間受到侵擾，進而由法律道德主義轉(zhuǎn)向父愛主義。所以，把握平衡，需要在微小違法行為的治理過程中警惕法律父愛主義的過度滲透，始終守護邊界和把握限度。歸根結(jié)底是治理不能脫離實質(zhì)法治的框架，即塔瑪納哈所強調(diào)的法律價值合理性，將公民權(quán)利、尊嚴公正和社會福利都納入到制度化法律的框架中，避免社會生活變得無法預測。所以在治理過程中要防止運動式執(zhí)法對于個人權(quán)利的擠壓。其中最重要的是把握一個清晰的界限，在公共道德與私人道德之間，在公共利益與公民權(quán)利之間，應(yīng)當嚴守蕃籬，不能任意越界侵入私人領(lǐng)域，或隨意干預私人自治。

四、結(jié)論與展望

基于分析法律道德主義在通過 “道德的法律強制”來約束微小違法行為的實踐，以及從比較的立場觀察日本《輕犯罪法》適用所獲得的實效，尤其該法所體現(xiàn)的法律道德主義對違反公共過錯、損害公共利益行為的強力糾正，我們對法律道德主義的功能重新進行了還原與激活，認為其用于治理當前陌生人具體場景中的亂象，仍然具有其獨特的功能和生命力。

就我國而言，一方面，隨著國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的深入推進，“我國的國家治理能力同樣重視政府的作用,更加側(cè)重于制度的建設(shè)、運用、執(zhí)行與變革能力”。[10]因此，由政府主導的科學、精確、細致的立法正源源不斷地進入到我們生活世界，對于微小違法行為的治理也正逐漸改變過去的無法可依、執(zhí)法無據(jù)甚至是法外空間的混沌狀態(tài)，實現(xiàn)了從0到1的跨越。

另一方面，在生活世界不斷法律化的過程中，如果不能通過立法把最低限度的道德設(shè)定好甚至更高，那么在推進治理能力現(xiàn)代化過程中，對城市空間的微小違法行為亂象的規(guī)制更難以落地，當前微小違法行為治理所面臨的困境便難以破局，包括立法模糊、懲罰過輕、執(zhí)法不嚴、權(quán)責不清、違法概率偏高等癥結(jié)將無法得到糾正。因此，唯有從治理1.0向2.0更新迭代，改變偏柔和的法律態(tài)度，通過法律道德主義的有效介入，提高法的硬度和密度，才可能扭轉(zhuǎn)當前這種松散無力的治理局面。值得注意的是，我們可以看到法律道德主義所奉行的通過法律對道德范疇之內(nèi)的行為進行調(diào)整的模式，正努力通過出臺新規(guī)范和修訂舊規(guī)范的方式實現(xiàn)，例如在《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第十八條規(guī)定“與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人”，促使屬于探望老人的倫理義務(wù)升格為法律強制，從倫理規(guī)范邁向了立法實踐，相信越來越多的屬于道德意義上的文化表達會最終成為制度性的內(nèi)容，從而用以規(guī)制倫理滑坡公德失范所演化的微小違法行為。

當然，我們對于法律道德主義的適用仍不能掉以輕心。在私人道德和公共道德、公民權(quán)利和公共利益、合法與正當?shù)榷嘟M關(guān)系中，法律道德主義的實踐應(yīng)當有其合理的邊界。若無法秉持克制態(tài)度，維持其限度，法律道德主義的實踐則最終可能走向運動式治理，甚至使得社會治理陷入泛刑化的境地。

[1]鄭玉雙：《道德爭議的治理難題——以法律道德主義為中心》，《法學》2016年第10期，第135頁

[2]鄭戈：《以法律實施道德的可能性及其局限——比較法視野下賣淫嫖娼的法律規(guī)制》，《中國法律評論》2017年第1期，第125～127頁

[3]（英）約翰·密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1959年，第82～83頁

[4]（法）埃米爾·迪爾凱姆：《社會學方法的規(guī)則》，胡偉譯，華夏出版社，1999年，第52～54頁

[5]王凌皞 葛巖 秦裕林：《多學科視角下的守法行為研究——兼論自動守法中的高效認知界面優(yōu)化》,《浙江社會科學》2015年第8期，第37頁

[6]鄭玉雙：《法律道德主義的立場與辯護》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期，第121頁

[7]RA.Duff,Towards a Modest Legal Moralism,CirminalLawandPhilosophy,2014(8),p229～231

[8]黃文藝：《作為一種法律干預模式的家長主義》，《法學研究》2010年第 5期，第 7頁

[9]（美）弗里德曼:《選擇的共和國》，高鴻鈞譯，清華大學出版社，2005年，第8頁

[10]余益?zhèn)ィ骸墩卫砟芰εc社會公正的國際鏡鑒》，《重慶社會科學》2017年第2期，第18頁

（責任編輯：張曉月）

The Possibility and Limitation ofLegalMoralism Applies to the Administration of Minor Violation

Chen Jun Su Xiaohong

The relationship between law and morality is the meta-proposition of jurisprudence,and the regulatory path of minor violations is embedded in it.Such behavior is a violation of public morality,violations of the public interest of the minor fault behavior,in the stranger society specific scene,the current is too soft,loose law norms difficult to effectively respond.Legal morality enforces unethical behavior in the form of law,and through the iteration of governance from 1.0 to 2.0,the hardness embodied in it can be effective at the normative level of the management of minor offenses.Under the background of strong government-led advancement of the modernization of state governance,it should also maintain a distance from legal patriarchy.In the private morality and public morality,public interest and civil rights,to maintain the necessary reasonable limits,and should not go beyond its boundaries.

minor violation,legal moralism,fatherly doctrine,regulatory path

華東政法大學研究生教育院 上海 200042；華東政法大學法律學院 上海 200042

2017年度浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題項目“論認知風格對法官決策差異形成的影響”（批準號：17NDJC195YB）；2017年度華東政法大學博士研究生第七期海外調(diào)研資助項目。