論深度鏈接侵權(quán)責(zé)任的界定
——兼論轉(zhuǎn)載與深度鏈接的區(qū)別

李明慧

論深度鏈接侵權(quán)責(zé)任的界定
——兼論轉(zhuǎn)載與深度鏈接的區(qū)別

李明慧

深度鏈接的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定在司法界素有爭(zhēng)議，往往同案不同判?；诎盖橄嗤牟煌ㄔ旱牟煌J(rèn)定，從一般鏈接、深度鏈接的區(qū)別和聯(lián)系，轉(zhuǎn)載與深度鏈接的區(qū)別中進(jìn)行研究，揭示深度鏈接的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題。

著作權(quán)法；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；深度鏈接；轉(zhuǎn)載；侵權(quán)責(zé)任

[作 者]李明慧，河南大和文化傳播有限公司。

一、問題的提出

著作權(quán)人戴延慶等（簡(jiǎn)稱原告）于2010年10月27日發(fā)現(xiàn)深圳熱線（www.szonline.net）未經(jīng)許可，在網(wǎng)絡(luò)上傳播了其署名為獨(dú)孤殘紅的小說《負(fù)劍少年游》一書，并將作品署名修改為南國郎，作品名稱修改為《奇劍傲江湖》（第一卷），嚴(yán)重侵犯了原告的署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。原告保全證據(jù)后向該網(wǎng)站主辦者深圳市城市在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱被告）發(fā)出書面通知，要求被告刪除該小說并支付費(fèi)用。被告收到通知后刪除了涉案小說，但拒不支付費(fèi)用。

2010年12月21日，原告依法在深圳市福田區(qū)人民法院對(duì)被告提起訴訟。在訴訟過程中，被告提供了一份與網(wǎng)文公司簽訂的《網(wǎng)絡(luò)文學(xué)頻道共建合作協(xié)議》抗辯稱，其提供的是鏈接服務(wù)。一審法院查明，網(wǎng)絡(luò)用戶在深圳熱線上閱讀小說《奇劍傲江湖》（第一卷）全文過程中始終沒有離開深圳熱線網(wǎng)站，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明深圳熱線提供的是鏈接服務(wù)。根據(jù)深圳熱線網(wǎng)站《奇劍傲江湖》小說閱讀頁面上“本篇小說版權(quán)歸小說閱讀網(wǎng)（www.readnovel.com）所有”的聲明，可以認(rèn)定深圳熱線提供小說《奇劍傲江湖》（第一卷）系轉(zhuǎn)載小說閱讀網(wǎng)網(wǎng)站作品的行為。一審法院以根據(jù)被告與網(wǎng)文公司簽訂的《網(wǎng)絡(luò)文學(xué)頻道共建合作協(xié)議》內(nèi)容，認(rèn)定深圳熱線網(wǎng)站轉(zhuǎn)載小說《奇劍傲江湖》（第一卷）系基于其與小說閱讀網(wǎng)的合作關(guān)系，獲得了小說閱讀網(wǎng)的授權(quán)為由，且被告收到原告通知后已經(jīng)刪除了侵權(quán)作品，隨之判決駁回了原告的全部訴訟請(qǐng)求。①深圳市福田區(qū)人民法院民事判決書[（2011）深福法知民初字第136號(hào)]。

原告不服提起上訴。二審中被上訴人辯稱其提供的是深度鏈接。二審法院審理后認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為被上訴人對(duì)涉案作品是提供深度鏈接還是轉(zhuǎn)載作品的行為性質(zhì)的認(rèn)定問題。二審法院認(rèn)為，深度鏈接，是指在網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊鏈接標(biāo)志時(shí)，電腦會(huì)自動(dòng)繞開被鏈接網(wǎng)站的首頁而直接進(jìn)入具體內(nèi)容頁，而該內(nèi)容頁中并沒有被鏈接網(wǎng)站的標(biāo)記，網(wǎng)絡(luò)用戶感覺仍然停留在提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)站中。根據(jù)本案上訴人提供的公證證據(jù)記載，進(jìn)入深圳熱線網(wǎng)站首頁，點(diǎn)擊“讀書”，進(jìn)入“讀書頻道”頁面，依次點(diǎn)擊“武俠小說”“國術(shù)武技”“奇劍傲江湖”，在《奇劍傲江湖》名稱下方注明“本篇小說版權(quán)歸小說閱讀網(wǎng)（www.readnovel.com）所有”《奇劍傲江湖》尾部注明“精彩內(nèi)容盡在小說閱讀網(wǎng)（www. readnovel.com）”，由此可見，網(wǎng)絡(luò)用戶在深圳熱線網(wǎng)上閱讀小說《奇劍傲江湖》（第一卷）全文的過程中始感覺未離開深圳熱線網(wǎng)站，但實(shí)際上已進(jìn)入小說閱讀網(wǎng)網(wǎng)站。因此，被上訴人在本案中提供的是深度鏈接服務(wù)，而不是轉(zhuǎn)載涉案作品的行為。以與一審?fù)瑯拥睦碛神g回了上訴人的上訴請(qǐng)求。②深圳市中級(jí)人民法院民事判決書[（2012）深中法知民終字第137號(hào)]。

本案為我們提出的問題是：被告為何在一審中主張鏈接服務(wù)，在二審中繼而主張深度鏈接進(jìn)行抗辯？轉(zhuǎn)載與深度鏈接究竟有何區(qū)別？深度鏈接與轉(zhuǎn)載服務(wù)行為性質(zhì)有何不同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任以及傳統(tǒng)出版者如何在與新媒體的競(jìng)爭(zhēng)與融合中贏得長(zhǎng)期的共存空間等。

二、一般鏈接、深度鏈接的聯(lián)系與區(qū)別

鏈接是網(wǎng)絡(luò)的基本技術(shù)，無鏈接就無網(wǎng)絡(luò)，可見鏈接對(duì)網(wǎng)絡(luò)的重要性?！侗Ｗo(hù)條例》頒布之后，國務(wù)院法制辦公室科教文衛(wèi)法制司參與制定該《保護(hù)條例》工作的同志（以下簡(jiǎn)稱《釋義》作者），編寫了一本《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》（以下本書簡(jiǎn)稱《釋義》）。在該書中認(rèn)為，“本條例所稱鏈接服務(wù)，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在所屬網(wǎng)站提供的某信息標(biāo)題后放置（亦稱埋置）存放該信息詳細(xì)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)地址，用戶點(diǎn)擊該標(biāo)題后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)服務(wù)提供者自動(dòng)給用戶提供出該信息的內(nèi)容。該信息既可以存放在本網(wǎng)站上，也可以存放到其他網(wǎng)站上”①張建華：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》，中國法制出版社，2006年，第56頁。。這應(yīng)當(dāng)是最為權(quán)威的對(duì)鏈接服務(wù)的解釋。因此，《保護(hù)條例》保護(hù)的鏈接分為站內(nèi)鏈接與站外連接。站內(nèi)鏈接是指信息標(biāo)題后埋置的是本網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)地址，站外鏈接是指信息標(biāo)題后埋置的是其他網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)地址。

依據(jù)《保護(hù)條例》第23條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人通知后斷開鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任的“避風(fēng)港”規(guī)定，能夠進(jìn)入避風(fēng)港保護(hù)的鏈接服務(wù)是指為服務(wù)對(duì)象提供的鏈接服務(wù)即站外鏈接服務(wù)。

站外鏈接從侵入被鏈接網(wǎng)站即服務(wù)對(duì)象的程度，可分為一般鏈接與深度鏈接。一般鏈接，主要是指設(shè)鏈者在其網(wǎng)站或網(wǎng)頁上直接顯示一般鏈接的標(biāo)志，網(wǎng)絡(luò)用戶能夠清楚地知道設(shè)鏈者的網(wǎng)站或網(wǎng)頁同其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁建立了鏈接，并且能夠通過點(diǎn)擊一般鏈接標(biāo)志指令瀏覽訪問被鏈接對(duì)象?！吧疃孺溄印眲t是指設(shè)鏈者將被鏈接對(duì)象的網(wǎng)址“埋”在自己的網(wǎng)站（網(wǎng)頁）中，網(wǎng)絡(luò)用戶并不一定知道設(shè)鏈者網(wǎng)站（網(wǎng)頁）同其他網(wǎng)站（網(wǎng)頁）建立了鏈接。②重慶市高級(jí)人民法院民事判決書[（2008）渝高法民終字第145號(hào)]；重慶市高級(jí)人民法院民事判決書[（2008）渝高法民終字第146號(hào)]。

因此，一般鏈接與深度鏈接的聯(lián)系在于兩者都屬于站外鏈接，都是在信息標(biāo)題后埋置其他網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)地址，這是兩者的本質(zhì)特征都是鏈接服務(wù)決定的。兩者的區(qū)別在于，一般鏈接網(wǎng)絡(luò)用戶能夠清楚地知道設(shè)鏈者與服務(wù)對(duì)象之間建立了鏈接；深度鏈接則網(wǎng)絡(luò)用戶不一定知道設(shè)鏈者與其他網(wǎng)站建立了鏈接。

三、轉(zhuǎn)載與深度鏈接的區(qū)別

在我國《著作權(quán)法》中，轉(zhuǎn)載是一個(gè)報(bào)刊之間使用作品的法定許可范疇。《著作權(quán)法》第23條規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬?！币罁?jù)《實(shí)施條例》第32條的規(guī)定，轉(zhuǎn)載者應(yīng)當(dāng)自使用該作品之日起2個(gè)月內(nèi)向著作權(quán)人支付報(bào)酬?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》③《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2002〕31號(hào)，于2002年10月12日由最高人民法院審判委員會(huì)第1246次會(huì)議通過并予以公布，自2002年10月15日起施行。（以下簡(jiǎn)稱《民事解釋》）第17條規(guī)定：“著作權(quán)法④指《著作權(quán)法》（2001）。第三十二條第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)載，是指報(bào)紙、期刊登載其他報(bào)刊已發(fā)表作品的行為。轉(zhuǎn)載未注明被轉(zhuǎn)載作品的作者和最初登載的報(bào)刊出處的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任。”因此，《著作權(quán)法》中法定許可意義的轉(zhuǎn)載是指報(bào)紙、期刊登載其他報(bào)刊已發(fā)表作品的行為，是轉(zhuǎn)載者直接使用作品的行為。轉(zhuǎn)載者的法定義務(wù)是在轉(zhuǎn)載作品后2個(gè)月內(nèi)支付報(bào)酬、注明被轉(zhuǎn)載作品的作者、指明最初登載作品的報(bào)刊出處。

隨著網(wǎng)絡(luò)傳播的發(fā)展，2000年11月22日最高人民法院曾將法定許可下的轉(zhuǎn)載范疇引入了網(wǎng)絡(luò)傳播行為之中?！督忉尅穂現(xiàn)已被2013年1月1日施行《規(guī)定》（2012）取代]第3條曾規(guī)定：“已在報(bào)刊上刊登或網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！币虼?，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載與報(bào)刊間轉(zhuǎn)載一樣，同樣是直接使用作品的行為，具有與報(bào)刊轉(zhuǎn)載者相同的義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在自己的網(wǎng)站上使用作品向網(wǎng)絡(luò)用戶提供作品的行為，轉(zhuǎn)載者是在自己的網(wǎng)絡(luò)上鏈接標(biāo)志后埋置自己的網(wǎng)絡(luò)地址。但因該條款將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載視同法定許可與《保護(hù)條例》規(guī)定相沖突，《保護(hù)條例》頒布后即被廢止。

因此，埋置本網(wǎng)站還是其他網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)地址的不同，是轉(zhuǎn)載與深度鏈接的根本區(qū)別。根據(jù)一審法院查明和認(rèn)定并被二審法院確認(rèn)的事實(shí)，本案作品網(wǎng)絡(luò)用戶始終沒有離開被告網(wǎng)站，沒有埋置他人網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)地址，因此，本案二審法院認(rèn)定上訴人提供的是深度鏈接顯然是存在問題的。

四、鏈接、深度鏈接服務(wù)與轉(zhuǎn)載的性質(zhì)不同

按照《保護(hù)條例》規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄像制品（統(tǒng)稱作品），使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。因此，是否向公眾提供作品，是是否直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)鍵。向公眾提供作品等的行為，屬于直接進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，僅對(duì)其傳播內(nèi)容授權(quán)的真實(shí)性、合法性承擔(dān)責(zé)任，不以明知或應(yīng)知為前提。未經(jīng)權(quán)利人許可傳播其享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品等的，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)直接的侵權(quán)責(zé)任。轉(zhuǎn)載服務(wù)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將其他網(wǎng)站上已經(jīng)刊登的作品移植到自己的網(wǎng)站向公眾提供作品的行為，屬于直接的侵權(quán)行為，依法應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有向公眾提供作品，就不屬于直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)只能構(gòu)成間接侵權(quán)行為，只在明知或應(yīng)知的情況下才承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在站外網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)或者深度鏈接服務(wù)中，設(shè)鏈者鏈接的是他人網(wǎng)站的作品，設(shè)鏈者沒有直接提供作品，沒有直接侵害權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，因此，不承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)檫@些被鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器（或個(gè)人電腦）的所有人實(shí)施了“未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為”。否則，鏈接或深度鏈接服務(wù)提供者的服務(wù)將成為空中樓閣。因此，《保護(hù)條例》為提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了避風(fēng)港保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在不明知或不應(yīng)知情況下，僅承擔(dān)斷開鏈接的法律責(zé)任，不承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，鏈接或深度鏈接服務(wù)提供者希望將侵犯著作權(quán)的責(zé)任推給這些“被鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的所有者”。這就是本案被告一審中以鏈接服務(wù)進(jìn)行抗辯，二審中再以深度鏈接進(jìn)行抗辯的原因所在。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將侵權(quán)責(zé)任推給被鏈網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的所有者，那么，這些被連接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器具有哪些特點(diǎn)呢？我國著名版權(quán)專家王野霏研究認(rèn)為，“被鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”往往存在以下特點(diǎn)：存儲(chǔ)了大量的未經(jīng)授權(quán)的音樂、電影、軟件、文字、圖片等作品；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上并未建立網(wǎng)站或主頁（可能僅僅是一臺(tái)連接到網(wǎng)絡(luò)上的個(gè)人電腦），除了一個(gè)可能并不真實(shí)的IP地址以外，公眾無法通過正常渠道獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所有人的真實(shí)身份信息；大量的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器沒有自己的域名，也不直接向公眾開放，除了通過鏈接地址以外，公眾無法通過正常途徑登陸該服務(wù)器，或者即使登錄了該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，也無法在該網(wǎng)站能打開的頁面中找到并下載作品；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或連接到網(wǎng)絡(luò)上的個(gè)人電腦不禁止某種技術(shù)手段的鏈接?！雹偻跻蚌?、趙紅仕：《深度鏈接類侵權(quán)糾紛的對(duì)策》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2007年6月22日。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將侵權(quán)責(zé)任推給“被鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”所有者，因權(quán)利人根本無從找到被鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的所有者，設(shè)鏈者又不承擔(dān)賠償責(zé)任，除了設(shè)鏈者斷開鏈接外，其結(jié)果只能是權(quán)利人的損失得不到任何保護(hù)。權(quán)利人的權(quán)利被法律空置?；诓灰蚓W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供中立的技術(shù)服務(wù)承擔(dān)過重的責(zé)任而設(shè)置的“避風(fēng)港”，演變成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者肆無忌憚侵權(quán)行為的保護(hù)傘。

因避風(fēng)港保護(hù)，使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)成本極低，風(fēng)險(xiǎn)極小。加之司法機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不熟悉，應(yīng)知認(rèn)定的裁量權(quán)過大，具有強(qiáng)烈的隨意性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有比權(quán)利人雄厚的實(shí)力和法律資源，少數(shù)法官的枉法裁判等因素，使“大量的直接通過網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品的行為人將轉(zhuǎn)而從事這種風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)較低的‘隱蔽性侵權(quán)活動(dòng)’，他們完全可以在全國各地架設(shè)大量存儲(chǔ)有侵權(quán)作品的‘黑服務(wù)器’，然后堂而皇之地從事‘深度鏈接’活動(dòng)”。②同①。我國著作權(quán)糾紛案件占全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的50%，著作權(quán)案件中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件又占據(jù)50%。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件具有越來越猖獗的趨勢(shì)，這絕不是與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有直接關(guān)系的大量休閑人員花費(fèi)巨資購置服務(wù)器存儲(chǔ)作品、表演或錄音錄像制品供他人自由免費(fèi)下載、閱讀、欣賞，除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者外，難有他人為之。這是稍微具有一點(diǎn)經(jīng)濟(jì)常識(shí)的人都不難理解的。這應(yīng)當(dāng)引起著作權(quán)行政管理部門和司法機(jī)關(guān)的高度警覺，切實(shí)為營造創(chuàng)造偉大的社會(huì)氛圍，建設(shè)文化強(qiáng)國奠定基礎(chǔ)。否者，著作權(quán)人合法權(quán)利的空置化，必將使我國文化強(qiáng)國建設(shè)缺少應(yīng)有的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。