代孕：法律不禁、政府不允的尷尬處境

王麗娜

中國的代孕產(chǎn)業(yè)處于法律不禁、政府不允的灰色狀態(tài)。對代孕的處罰法律依據(jù)不足，故無法針對不同主體實(shí)現(xiàn)規(guī)制;對非醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕也沒有規(guī)定任何處罰措施

近日，中國是否適度放開代孕或合法化的爭議再起。

因商機(jī)所在，中國興起一定規(guī)模的地下代孕產(chǎn)業(yè)鏈，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母體）市場，及幫助實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)務(wù)人員或黑診所、支撐代孕的藥品器械提供者、媒介發(fā)布宣傳者等。

但中國的代孕產(chǎn)業(yè)處于法律不禁、政府不允的灰色狀態(tài)，許多需求者擔(dān)心法律和道德風(fēng)險，轉(zhuǎn)赴海外尋求代孕。

未來，代孕是禁是放，或是否存在一定范圍開放的第三種道路可能？

衛(wèi)生部的禁令緣由

代孕在中國出現(xiàn)是近20余年的事情。試管嬰兒技術(shù)在中國得到發(fā)展后，1996年9月首例代孕試管嬰兒在北京大學(xué)第三醫(yī)院誕生。孩子的母親多次流產(chǎn)后，因妊娠中期子宮破裂而行絕育術(shù)，因此選擇代孕。

現(xiàn)年78歲的中信湘雅生殖與遺傳?？漆t(yī)院院長盧光琇，是生殖醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的專家，在她手下誕生了中國首例冷凍精子人工受精嬰兒。上世紀(jì)80年代末期，她參與人類體外受精、胚胎移植即試管嬰兒的國家“七五”重點(diǎn)攻關(guān)課題，課題獲得成功。

中國的代孕產(chǎn)業(yè)處于法律不禁、政府不允的灰色狀態(tài)，許多需求者擔(dān)心法律和道德風(fēng)險，轉(zhuǎn)赴海外尋求代孕。

盧光琇對《財(cái)經(jīng)》記者說，上世紀(jì)90年代，在原衛(wèi)生部禁止代孕的規(guī)定出臺之前，中國開始出現(xiàn)一些代孕案例，“有幾個非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾實(shí)施過代孕技術(shù)，當(dāng)時能實(shí)施輔助生殖技術(shù)的醫(yī)院全國就幾家，都有專家參與，實(shí)施嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)時醫(yī)院并不是為了錢實(shí)施代孕”。

通過當(dāng)時的少數(shù)代孕案例，盧光琇發(fā)現(xiàn)代孕技術(shù)雖然在醫(yī)學(xué)上比較簡單，但會帶來不少法律、倫理和社會問題。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此請別人代孕，當(dāng)時沒有任何法律規(guī)制，雙方簽訂了合同，但在代孕期間代母方不斷提出新的要求，“還好湖南省政府有關(guān)部門參與，才順利度過危機(jī)”。

她還了解到一起案例，姐姐幫妹妹代孕，前期比較順利，但胎兒足月快生時，“因家庭發(fā)生矛盾，姐姐就把胎兒流產(chǎn)了，這件事情讓我覺得很可怕，沒有法律保障，雙方都有風(fēng)險”。

另外，代孕主要有兩種方式，一種是精子和卵子來自代孕的需求方，第二種是精子來自代孕需求方，但卵子來自代孕母親。后者就容易帶來撫養(yǎng)權(quán)和探視權(quán)的糾紛。

對待代孕，國際上也出現(xiàn)不同的態(tài)度。盧光琇介紹，韓國、美國部分州、俄羅斯、印度、泰國等允許代孕，泰國后來收緊代孕。英國、荷蘭立法允許代孕，但禁止商業(yè)代孕。瑞士、法國、德國等明確禁止代孕。

巴西規(guī)定，代孕者必須與患者夫婦是親屬，希臘規(guī)定代孕必須有醫(yī)學(xué)支撐且經(jīng)過法院審批，英國規(guī)定代孕必須經(jīng)胚胎管理局審批，在這些國家代孕都是無償行為。

在中國香港，代孕必須經(jīng)過委托，委托夫婦與代孕者雙方，須經(jīng)至少兩名醫(yī)生輔導(dǎo)，但不能涉及交易和商業(yè)目的，否則三方將被追究法律責(zé)任?！耙虼?，雖然香港可以代孕，但內(nèi)地少有人去香港代孕。”盧光琇說。

開放代孕的國家大部分不主張商業(yè)代孕，將子宮商品化出租。

盧光琇說，商業(yè)代孕的代母一般都缺錢，她們是弱勢群體，出租子宮做生育工具，懷孕期間會有流產(chǎn)、出現(xiàn)并發(fā)癥等風(fēng)險，流產(chǎn)還會造成20%的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，雙方都不要怎么辦？孕婦分娩如出現(xiàn)危急情況，“那誰來選擇是救孩子還是救媽媽，這些都是問題，必須考慮代孕者的利益”。

基于上述情況和參考國際狀況，2001年原衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（下稱《輔助生殖辦法》），禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)，盧光琇參與了辦法的制定?！霸诜ㄒ?guī)不健全時，如果放開一個生育方式，雙方都得不到保障?！?/p>

另一名對原衛(wèi)生部代孕禁令知情的業(yè)內(nèi)人士對《財(cái)經(jīng)》記者稱，衛(wèi)生部曾參考國際情況，分析當(dāng)時對代孕作出規(guī)定的30余個國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，結(jié)合中國實(shí)際，決定禁止代孕。

像英國那樣實(shí)施自愿奉獻(xiàn)沒有商業(yè)利益的代孕，并且成立胚胎管理局有專家公正審核代孕申請，“在中國很難行得通”。他說，一旦允許代孕，將會使輔助生殖技術(shù)進(jìn)一步商業(yè)化?！罢嬲写行枨蟮娜藬?shù)，在中國可能1‰都不到”，在沒有上位法保障的情況下，放開這少部分人的需求，會損害多數(shù)人的利益。

禁令出臺后，中國出現(xiàn)了地下代孕產(chǎn)業(yè)。盧光琇聽說一些代孕者是大學(xué)生，她表示擔(dān)心，“她們都沒有生過孩子啊，不能只為賺錢不考慮代孕者的身心。尋求代孕的多是有錢一方，代孕不能僅僅是解決這少部分人的需求，忽視他人利益，一些自己能生育但不想經(jīng)歷妊娠過程的想法更是不應(yīng)該?！?h3>國內(nèi)與海外的代孕市場差異

龐大的不孕不育患者和失獨(dú)群體，被認(rèn)為是代孕存在的基礎(chǔ)，這兩個群體目前并無準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。2012年中國人口協(xié)會發(fā)布的調(diào)查顯示，中國不孕不育患者超過4000萬人，占育齡人口的12.5%。

但不孕不育的解決途徑有藥物治療、試管嬰兒、人工授精等，代孕并非唯一選項(xiàng)。

代孕處于灰色地帶，也很難統(tǒng)計(jì)代孕人數(shù)。AA69 代孕網(wǎng)自稱是中國首家代孕網(wǎng)，其網(wǎng)站聲稱自2004年創(chuàng)建開創(chuàng)中國代孕行業(yè)，已成功誕生1萬余名嬰兒。

《輔助生殖辦法》明確規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。2003年原衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》，也明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)。

一些從事代孕中介的公司認(rèn)為，上述規(guī)定只是行政規(guī)章，在法律層面并未禁止代孕，且行政規(guī)章只約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，對個人和中介機(jī)構(gòu)從事代孕并無明確禁止。

AA69代孕網(wǎng)一名工作人員發(fā)來的文件顯示，該公司是唯一一家可提供高端醫(yī)療合作的中介，具有超高安全性和精細(xì)化后勤管理的代孕機(jī)構(gòu)。代母集中居住在“中高檔小區(qū)”，懷孕過程的各種突發(fā)情況都有成熟解決方案，“有24小時工作的管理人員，每天監(jiān)督代母的日常生活”。因有眾多假冒該公司的中介，客戶會與董事長呂進(jìn)峰當(dāng)面或視頻簽約。

該公司的收費(fèi)套餐分不同情形。比如65萬元起步的包成功包風(fēng)險套餐，根據(jù)付款次數(shù)和身體條件不同分檔，最高付135萬元。所謂的包成功承諾，指兩年內(nèi)和三個試管嬰兒周期內(nèi)保證協(xié)議指定的精、卵供應(yīng)方生產(chǎn)符合出院健康標(biāo)準(zhǔn)的一名嬰兒，但因客戶精、卵供應(yīng)方的基因缺陷引起嬰兒先天疾病除外，否則 AA69 退還客戶已付款項(xiàng)。另外，還有36萬元起步的全委托不包成功不包風(fēng)險套餐。

上述承諾對生育來說，風(fēng)險因素依然不可測，最簡單的可能——被集中管理的代母逃跑怎么辦？因此，AA69在36萬元的套餐中注明，如代母在懷孕期間失蹤，退款60%給客戶。

代孕在中國雖沒有法律禁止，但有違政令，代孕公司游走在法律邊緣。這讓許多代孕需求者覺得沒有法律保障，轉(zhuǎn)而尋求境外代孕服務(wù)。

遭受生育苦惱的劉琳（化名）求子多年未成，最終選擇赴美代孕。幫助劉琳完成代孕的是英醫(yī)院生殖中心。這家生殖?？漆t(yī)院主做試管嬰兒，在日美有診所，在美國有代孕中介合作伙伴，2012年進(jìn)入中國，成立北京代表處。

該處醫(yī)療助理Claire稱，近兩年隨著二胎政策放開，去美國做代孕的客戶逐漸增多，“2012年時也就兩三個客戶代孕，到現(xiàn)在代孕的累計(jì)約50位”。代孕的需求者年齡在35歲-45歲之間，有一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，多有子宮疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花時間辛苦懷胎就找代母替?！坝锌蛻舴Q，我付錢，你們把孩子給我接回來就行?！?Claire說。

還有一些中國客戶直接到美國找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亞哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆稱，美國各州的法律不同，加州早在1993年就明確代孕合法，且法律最為寬松，對代孕需求者如異性伴侶、同性伴侶、未婚男女都沒有限制，是美國最大的商業(yè)代孕州。

即便加州環(huán)境比較寬松，代孕公司還是會偶爾收到對代孕的抗議——為何不領(lǐng)養(yǎng)，而要代孕？

該公司自1999年成立已完成超過1400個代孕案例，2002年左右，來自全球各地的客戶快速增長，該公司因此聘請了中文、法文、德文等翻譯員工，這些地區(qū)是其目前最主要的客戶來源。

“來自中國的客戶從2008年的約1%增長到現(xiàn)在的40%，多為公司老板，最近也有一些白領(lǐng)雇員和金領(lǐng)雇員。”董明兆說。個別來自中國的富豪客戶，進(jìn)出診所會包下整個診所、或者約試管醫(yī)生在酒店房間見面，以免被人認(rèn)出。二胎開放之后，大齡父母的申請變得更多?！笆И?dú)群體應(yīng)該是我們的客源之一，但客戶通常不愿談起這些?！?/p>

劉琳的代孕過程在加州完成，新生兒快出世了，她還未見過代母本人。此前挑選代母和與代母的產(chǎn)檢等聯(lián)絡(luò)，均通過網(wǎng)絡(luò)完成，簽訂移植合同也通過網(wǎng)絡(luò)和視頻錄像完成，有中介把關(guān)。

Claire介紹，加州代母資源豐富，且代孕操作的流程健全，雙方簽訂合同后有法律制約和保障。比如，從簽訂合同起，有代孕律師介入。代孕需求方付給代孕中介的費(fèi)用，其中一部分存在信托基金賬號，代母產(chǎn)檢、加油等費(fèi)用以報(bào)銷的方式從中扣除。合同對代母的約定詳細(xì)，懷孕期間不能涂指甲油、不能抽煙喝酒，如果代母流產(chǎn)，休息三個月后再次移植。代孕中介對代母的篩選和第三方調(diào)查嚴(yán)格，約2%、3%的申報(bào)者才能成為代母。代母也會挑選客戶，“雙方?jīng)]有眼緣或者客戶架子太大，代母會拒絕合作。”

一次代孕，代母除了產(chǎn)檢等費(fèi)用外，大概能拿到3萬美元起的基本收入。

“對代母的要求之一是具有自我獻(xiàn)身助人的心，金錢是代母做代孕的原因但不是主因?！盋onceptual Options公司的董明兆稱，這也是對代母心理檢查最重要的一點(diǎn)，不然代母一旦有工作或者家庭變動，金錢壓力驟然降低，反悔退出對準(zhǔn)父母和公司的影響非常大。代母退出，雖然按合約要退回準(zhǔn)父母款項(xiàng)，但其實(shí)非常難要回，打官司也耗時。“有時公司會先扛下虧本退回準(zhǔn)父母費(fèi)用。這是我們最不愿意看到的?！?/p>

在加州，代母申請要經(jīng)過四大關(guān)口——背景調(diào)查、醫(yī)療歷史、心理檢查、體檢藥檢。中介的服務(wù)自然轉(zhuǎn)嫁到客戶身上，赴美代孕10萬美元以上，另外考慮實(shí)際花銷、代母經(jīng)驗(yàn)、雙胞胎上浮，及一個周期的試管費(fèi)用為2萬-3萬美元等，一般需要10萬-20萬美元。

在中國，從事代母的不少為經(jīng)濟(jì)所迫。《財(cái)經(jīng)》記者聯(lián)系到的幾名代母，她們都直接表示缺錢。一名沒有加入中介機(jī)構(gòu)的代母稱，“不是迫不得已，誰做這個。”她自稱已幫人代孕一次，收費(fèi)30萬元，正在尋求下一個客戶。“簽合同其實(shí)沒用，還是看雙方誠信。”

像她這樣在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布個人代孕和求代廣告的并非個例，問及代孕失敗的可能和風(fēng)險，她們并不主動作答，有的會說“那就再來一次”。

代孕難禁的困境

原衛(wèi)生部禁令出臺十余年后，近幾年有關(guān)代孕的爭議時常興起。呼吁開放代孕者，以代孕需求龐大（如較高的不孕不育率和失獨(dú)群體增加）為由，提議代孕合法化。對代孕，縱觀國內(nèi)外情況，大體上就是三種態(tài)度——禁、放，或一定范圍開放的第三種道路。

國家衛(wèi)計(jì)委多次重申禁止代孕。2月8日，國家衛(wèi)計(jì)委新聞發(fā)言人毛群安表示，代孕是涉及法律、倫理和社會的復(fù)雜問題，絕大多數(shù)國家和地區(qū)都禁止實(shí)施任何形式的代孕，對參與代孕的機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰和刑罰。衛(wèi)計(jì)委等有關(guān)部門將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊代孕這種違法違規(guī)行為。

近兩年，為解決代孕問題，衛(wèi)計(jì)委、公安部、網(wǎng)信辦等多部門聯(lián)合開展打擊代孕專項(xiàng)行動，查處開展代孕行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員、查處開展代孕行為的中介機(jī)構(gòu)并對開展代孕宣傳的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行清理等。但效果并不是很顯著，比如，網(wǎng)絡(luò)上可隨處檢索到的違規(guī)代孕中介廣告信息能否徹底清除？

在有關(guān)代孕的行政處罰上，《輔助生殖辦法》僅規(guī)定對醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)的行為，衛(wèi)生行政部門應(yīng)給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分。該辦法還稱，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但并沒有直接對應(yīng)的罪名，甚至對買賣配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行為，處罰也是如此，在刑法上也沒有直接對應(yīng)的罪名。對非醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕，并沒有規(guī)定任何處罰措施。

與代孕有關(guān)的案例正在增加。

北京德恒律師事務(wù)所律師王寶林曾有臨床工作經(jīng)驗(yàn)，他研究分析了近千份與代孕直接或間接相關(guān)的案例，除了行政處罰案件外，司法實(shí)踐中案件主要有六種類型。

一是代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)關(guān)系和探視權(quán)糾紛，比較典型的案例是去年上海市一起買卵代孕引發(fā)的糾紛，孩子父親去世后，引發(fā)婆媳爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟。法院拋開前置代孕行為是否非法，從兒童最大利益原則考慮，終審判決孩子的養(yǎng)育媽媽取得監(jiān)護(hù)權(quán)。另一起典型案例是，女大學(xué)生柳某通過中介與覃某簽訂代孕協(xié)議，以自然受孕的方式為覃某生子并獲得報(bào)酬，但隨后柳某違反協(xié)議起訴要求探視權(quán)。該案以調(diào)解結(jié)案，覃某同意柳某探視。對這類案件，為避開對代孕協(xié)議效力的判定，“司法的一種常見處理方式是調(diào)解”。

第二類是離婚案件中因代孕產(chǎn)生的債務(wù)糾紛。一方舉債代孕，另一方并不知情，法院一般不支持雙方承擔(dān)共同清償責(zé)任。

第三類是代孕協(xié)議引發(fā)的簽訂方訴訟，但通常在形式上表現(xiàn)為借貸協(xié)議。對這類案件，法院一般根據(jù)《民法通則》第七條關(guān)于公序良俗原則和《合同法》有關(guān)規(guī)定認(rèn)定代孕協(xié)議無效，再根據(jù)打款情況、實(shí)際用途等具體情形判斷是否返還。

第四類是因代孕引發(fā)的名譽(yù)權(quán)等訴訟。

第五類是代孕有關(guān)的刑事案件，如以代孕為名實(shí)施的刑事詐騙、代孕涉及的非法行醫(yī)、向代孕中介出售出生證明引發(fā)的買賣國家機(jī)關(guān)證件罪案等。

王寶林介紹，當(dāng)前代孕產(chǎn)業(yè)鏈條相對完整，包括委托方、代孕中介、代母市場，及幫助實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)務(wù)人員或黑診所、支撐代孕的藥品器械提供者、媒介發(fā)布宣傳者等，“但對代孕的處罰法律依據(jù)不足，并不能針對不同主體實(shí)現(xiàn)規(guī)制?！?/p>

立法機(jī)關(guān)也在考慮代孕立法問題。2015年12月公布的《人口與計(jì)劃生育法（修正案）》草案，增加了一條，明確“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕”。但在全國人大常委會審議時，因爭議太多后被刪除。

這次的立法爭議之后，國家衛(wèi)計(jì)委曾于2016年3月召開一次有關(guān)代孕的法律研討會，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新參加了該次會議。

“參會的專家十余人，有來自婚姻法、行政法、衛(wèi)生法等方面的法律界專家，及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的專家。”楊立新對《財(cái)經(jīng)》記者說。多數(shù)專家認(rèn)為應(yīng)采取原則上禁止代孕但適度靈活的法律政策，對確有需要的可適當(dāng)放開做特例處理。少數(shù)醫(yī)學(xué)專家和婚姻法專家持反對態(tài)度，堅(jiān)決不同意放開代孕。

楊立新持前者意見：嚴(yán)格界定代孕的概念，對確有需要的可適當(dāng)放開做特例處理，并明確代孕行為的法律后果。在法律規(guī)定的適當(dāng)放開范圍內(nèi)的代孕，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定嚴(yán)格審批和監(jiān)管程序。比如代孕的批準(zhǔn)，應(yīng)由省一級政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會批準(zhǔn)，并報(bào)地市一級的政府主管部門備案等。

代孕是否該“一禁了之”的討論仍在持續(xù)，立法機(jī)關(guān)對此并未有最新動向。

盧光琇始終不贊成商業(yè)化的代孕。至于是否放開一部分人的需求，她認(rèn)為 “一定要考慮各項(xiàng)法規(guī)是否健全，醫(yī)療行業(yè)的商業(yè)化思潮是否得到控制，公眾的思想認(rèn)識和醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)德等各種因素”。

目前，已入古稀之年的盧光琇，還定期坐診接待患者。常有患者訴說不孕不育的苦惱，她有時建議對方領(lǐng)養(yǎng)一個孩子，但患者稱沒有地方領(lǐng)養(yǎng)。

“解決不孕不育的方法有很多，不要都盯著代孕，政府可以健全領(lǐng)養(yǎng)和過繼手續(xù)，公眾也要培養(yǎng)博大的胸懷愛每一個孩子?！北R光琇說。