淺議人格權(quán)商品化的“權(quán)利”性質(zhì)

張旭蕊

歷經(jīng)數(shù)年，備受矚目的“邁克爾·喬丹商標(biāo)案”隨著最高院的判決終于落下帷幕。在該案中，邁克爾·喬丹選擇了以侵犯姓名權(quán)為由請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)。雖然最終法院的判決支持了該訴請(qǐng)，卻引發(fā)了對(duì)此保護(hù)路徑的諸多爭議。這些爭論暴露了對(duì)于經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展下愈加重要的人格權(quán)商品化問題，其性質(zhì)如何，及其保護(hù)路徑應(yīng)當(dāng)如何，目前仍不明晰。

故本文通過對(duì)交織在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與傳統(tǒng)民法之間的“喬丹商標(biāo)案”的回溯，分析人格權(quán)商品化所保護(hù)的價(jià)值之所在，從而分析人格權(quán)商品化的權(quán)利性質(zhì)，并對(duì)該案進(jìn)行評(píng)述。

一、案情回溯

“喬丹商標(biāo)案”的被上訴人喬丹體育于1984年成立，主營體育用品，并注冊了包括“喬丹”“QIAODAN”等在內(nèi)的多個(gè)商標(biāo)。2012年，邁克爾·喬丹以“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”為由，先后向商評(píng)委提出撤銷“喬丹”商標(biāo)的請(qǐng)求，但并未獲得支持。其后，邁克爾·喬丹先后向北京一中院、北京市高院提起上訴，均未獲得支持。最終，邁克爾·喬丹于2015年向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

經(jīng)過審理，最高院認(rèn)為上訴人邁克爾·喬丹享有對(duì)“喬丹”的姓名權(quán)，而《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“在先權(quán)利”包括他人在爭議商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)享有的姓名權(quán)。喬丹公司明知其姓名在我國具有廣泛、長期的知名度，仍然將其注冊，存在明顯的主觀惡意。該注冊容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商品與邁克爾·喬丹存在代言、許可等特定聯(lián)系，損害其在先姓名權(quán)。故最終判決撤銷一審、二審判決以及商評(píng)委的裁定，并判決商評(píng)委對(duì)“喬丹”商標(biāo)重新做出裁定。①（2016）最高法行再27號(hào)行政判決書。

二、人格權(quán)商品化的發(fā)展及其保護(hù)價(jià)值

通過案情回溯，可以看到，喬丹的姓名具有特殊性，作為一個(gè)名人，其姓名擁有了超越傳統(tǒng)姓名權(quán)的價(jià)值，而就這一延伸過程所形成的商品化權(quán)，其性質(zhì)及保護(hù)方式等目前均無定論，故本文遵循一定邏輯對(duì)其進(jìn)行了剖析。

（一）人格權(quán)商品化的發(fā)展

在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的時(shí)候，人格權(quán)是嚴(yán)格依附于個(gè)人的，其基本特征之一就是專屬性，其權(quán)益不可分割，更不能作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

直至19世紀(jì)開始，個(gè)人的肖像、姓名、名譽(yù)等人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值被開始運(yùn)用于商業(yè)活動(dòng)中，最重要的利用形式就是作為商業(yè)標(biāo)記對(duì)商品進(jìn)行標(biāo)識(shí)、廣告宣傳等。個(gè)人信息隨著在商業(yè)活動(dòng)中越來越多地使用，其性質(zhì)及功能有了新的延伸。在這樣的延伸上面，出現(xiàn)了人格權(quán)商品化的概念，即在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，人格權(quán)的某些權(quán)能可以依法轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)他人使用，包括在其遭受侵害以后通過財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆绞将@得救濟(jì)。②王利明：《論人格權(quán)商品化》，載《法學(xué)科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2013年第3期，第54頁。可以說，人格權(quán)商品化是伴隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展所形成的產(chǎn)物。

（二）人格權(quán)商品化所保護(hù)的價(jià)值

經(jīng)筆者研究，認(rèn)為人格權(quán)商品化內(nèi)含價(jià)值如下：

1.為權(quán)利人創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)收益。在人格權(quán)不能分離、不能轉(zhuǎn)讓授權(quán)的時(shí)候，只有當(dāng)其人格權(quán)受到侵害時(shí)，才能向侵權(quán)人主張賠償，從而被動(dòng)地獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這并不能稱之為收益。然而隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，當(dāng)人格權(quán)能夠授權(quán)到商業(yè)活動(dòng)中時(shí)，其積極創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)收益的價(jià)值就體現(xiàn)了。除了人物的形象、姓名等可以用于商業(yè)標(biāo)識(shí)、廣告、宣傳標(biāo)語等中，還有個(gè)人的信息，包括本人信息、消費(fèi)偏好、行動(dòng)規(guī)律等都可能為商業(yè)主體帶來經(jīng)濟(jì)收益。

2.為使用人格權(quán)的商業(yè)主體及其產(chǎn)品創(chuàng)造顧客吸引力。對(duì)于這些包括人物肖像、姓名、名譽(yù)等可商品化的事物，其之所以能被二次開發(fā)利用，是因?yàn)樘N(yùn)含著具有商業(yè)利用價(jià)值的東西——顧客吸引力。顧客吸引力對(duì)于商家的意義就是它能潛移默化地影響消費(fèi)者購買決定，為商家創(chuàng)造更多的收益。①參見景輝：《商品化權(quán)的“囚徒困境”（上）》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2013年08期，第53頁。比起普通商標(biāo)識(shí)別來源的功能，商家對(duì)知名人物的形象、姓名等人格權(quán)的商業(yè)使用，實(shí)質(zhì)就是借助權(quán)利人已經(jīng)建立的信譽(yù)及影響，利用了這些人格權(quán)中已有的聲譽(yù)和追隨者忠誠度，從而能夠宣傳、推銷自己的產(chǎn)品或服務(wù)，提高商業(yè)主體的商業(yè)利潤。②參見譚乃文：《如何確定商品化權(quán)保護(hù)的價(jià)值》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2014年9月19日第005版。

3.一定的識(shí)別價(jià)值。因個(gè)體差異而導(dǎo)致人格特征不同，因此人格權(quán)商品化本身自帶識(shí)別功能。在各類商業(yè)活動(dòng)中，選擇使用不同人物的姓名、形象等要素，正是鑒于這些要素與商業(yè)主體及其產(chǎn)品或服務(wù)的形象相匹配，與其想要向消費(fèi)者傳達(dá)的信息一致。然而，雖然這些要素的識(shí)別價(jià)值卻是有限的，這是因?yàn)槿烁駲?quán)的轉(zhuǎn)讓與利用大多時(shí)候都是多向、重復(fù)交叉、不穩(wěn)定的，不像普通商標(biāo)那樣固定、單向，所以只能說其具有一定的識(shí)別價(jià)值。

三、現(xiàn)有保護(hù)路徑及其合理性

目前，擅自使用他人形象、姓名等相關(guān)因素的糾紛頻發(fā)，但我國沒有單行的人格權(quán)商品化制度，只能在現(xiàn)有法律框架下找尋解決途徑。本節(jié)對(duì)現(xiàn)有保護(hù)模式進(jìn)行了簡要梳理，并探討其合理性。

（一）現(xiàn)有的保護(hù)模式

在現(xiàn)有法律框架下，基于人格權(quán)商品化的特點(diǎn)，對(duì)于從人格權(quán)延伸出的財(cái)產(chǎn)性利用，其保護(hù)路徑主要散落在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各個(gè)部分中。

最主要的保護(hù)方式是商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式。正如前文所述，人格權(quán)商品化最主要的利用形式就是用于商標(biāo)、包裝、宣傳口號(hào)等，這是依靠權(quán)利人的形象所固有的顯著性或經(jīng)過使用而獲得的“第二含義”來實(shí)現(xiàn)識(shí)別商品來源的功能。消費(fèi)者對(duì)其形象的喜愛和基于對(duì)該權(quán)利人的信賴，產(chǎn)生了購買意圖。③參見馮灝寧：《商品化權(quán)“新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)說”之證偽——基于權(quán)益區(qū)分理論的解構(gòu)》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2016年第5期，第51頁。所以如果將權(quán)利人的相關(guān)人格要素注冊為商標(biāo)時(shí)，權(quán)利人可以尋求商標(biāo)法的保護(hù)。

其次，反不正當(dāng)競爭法也是較為重要的保護(hù)路徑。對(duì)人格權(quán)的商業(yè)化利用，更多的是出于“搭便車”的目的，其利用知名人物的形象、姓名等的廣泛知名度與較高聲譽(yù)，吸引廣大消費(fèi)者，達(dá)到擴(kuò)大市場、創(chuàng)造商業(yè)效益的目的。④劉春霖：《商品化權(quán)論》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第4期，第56頁。反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間有著特殊的附加保護(hù)關(guān)系，并且可以將其他路徑不能提供的保護(hù)納入進(jìn)來，是對(duì)人格權(quán)商品化保護(hù)的必要之選。⑤同注④。

最后，著作權(quán)法和專利法也能對(duì)其進(jìn)行一定的保護(hù)。雖然由于人格權(quán)的商品化在這兩個(gè)方面相對(duì)利用頻率較前述兩種方式較低，但在各自領(lǐng)域依舊可以對(duì)權(quán)利人提供相應(yīng)的保護(hù)。

（二）現(xiàn)有保護(hù)模式的合理性

雖然有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前的人格權(quán)商品化保護(hù)方式不盡完善，應(yīng)當(dāng)盡快引入專門的保護(hù)制度，⑥王利明：《論人格權(quán)商品化》，載《法學(xué)科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2013年第3期，第59頁。但就筆者而言，當(dāng)前的保護(hù)模式是具有一定合理性的，主要在于：

1.當(dāng)前的保護(hù)模式足以保護(hù)人格權(quán)商品化權(quán)益。人格權(quán)商品化的本質(zhì)是人格權(quán)為適應(yīng)商事發(fā)展所延伸出的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，其性質(zhì)仍未超出現(xiàn)有民法體系。也即利用現(xiàn)有的民法相關(guān)制度完全可以對(duì)其提供保護(hù)，如前所述，通過商標(biāo)法、著作權(quán)法和專利法三大模式保護(hù)之后，還能以不正當(dāng)競爭法作為兜底保護(hù)路徑，能夠有效地解決目前的爭議。

2.符合法經(jīng)濟(jì)效益，避免法技術(shù)陷阱。要建設(shè)新的制度對(duì)一種利益進(jìn)行保護(hù)，首先要考慮其是否符合法益，其次要考慮是否能融入當(dāng)前法律框架，然后還要設(shè)置專門的制度，最后對(duì)所有相關(guān)部門法進(jìn)行協(xié)調(diào)。整個(gè)立法過程是非常耗時(shí)耗力的，倘若陷入法技術(shù)陷阱，強(qiáng)行將其人為割裂，在缺乏體系研究的情況下甚至可能得不償失。如前所述，當(dāng)目前的保護(hù)模式完全可以解決現(xiàn)有糾紛時(shí)，經(jīng)濟(jì)效益是應(yīng)否單獨(dú)立法的必要考慮因素。筆者認(rèn)為，維持現(xiàn)有保護(hù)模式，是符合法經(jīng)濟(jì)效益的，也能有效避免陷入法技術(shù)陷阱。

3.明晰權(quán)利與權(quán)益，分清市場與法律。人格權(quán)商品化固然是有值得保護(hù)的自身利益，否則不會(huì)成為各種商業(yè)主體爭相利用的對(duì)象。然而，這種價(jià)值真的是必須通過單獨(dú)立法來保護(hù)的權(quán)利嗎？筆者對(duì)此存疑。人格權(quán)商品化如前所述的價(jià)值，并不是使其成為權(quán)利的證明，正如筆者所言，由傳統(tǒng)人格權(quán)延伸出的財(cái)產(chǎn)權(quán)益并未超出現(xiàn)有法律框架，散落在各個(gè)保護(hù)模式中的利益似乎更像是權(quán)益抑或權(quán)利及權(quán)益束。故現(xiàn)有保護(hù)模式正是有效地區(qū)分了權(quán)利與權(quán)益，從而市場的歸市場，法律的歸法律，穩(wěn)定當(dāng)前商業(yè)及法律模式的平衡狀態(tài)。

四、人格權(quán)商品化性質(zhì)的明晰及“喬丹商標(biāo)案”簡要評(píng)析

在梳理了人格權(quán)商品化的價(jià)值和現(xiàn)有保護(hù)模式之后，本節(jié)將簡要討論人格權(quán)商品化性質(zhì)的現(xiàn)有理論分歧，最終提出筆者的觀點(diǎn)，并對(duì)“喬丹商標(biāo)案”進(jìn)行簡要評(píng)析。

（一）人格權(quán)商品化性質(zhì)的理論分歧

對(duì)于人格權(quán)商品化的權(quán)利性質(zhì)，學(xué)界頗有爭議。主要有如下幾個(gè)觀點(diǎn)：

一說是財(cái)產(chǎn)權(quán)。此說認(rèn)為商品化權(quán)從人格權(quán)中派生出來以后，就不再具有人格權(quán)的性質(zhì)，而完全屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇了。換言之，人格權(quán)商品化的重心是商業(yè)化利用，彰顯的是經(jīng)濟(jì)利益，強(qiáng)調(diào)的是積極支配，此點(diǎn)與姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)顯為不同。①溫世揚(yáng)：《析“人格權(quán)商品化”與“人格商品化權(quán)”》，載《法學(xué)論壇》，2013年第5期，第110頁。故人格權(quán)商品化是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。②鄭成思：《商品化權(quán)芻議》，載《中華商標(biāo)》，1996年第2期，第4-6頁。

一說是特殊的人格權(quán)，亦稱為新型人格權(quán)說。即人格權(quán)商品化并未創(chuàng)造出一種新的權(quán)利，其并非是獨(dú)立的權(quán)利，而應(yīng)認(rèn)為是姓名權(quán)或肖像權(quán)的組成部分。③[日]五十嵐清：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社，2009年，第141頁?；蛘呤瞧渲皇窃谌烁駲?quán)的屬性內(nèi)派生出了新的財(cái)產(chǎn)權(quán)能。在商業(yè)活動(dòng)中，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)能具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價(jià)值，可以作為商業(yè)活動(dòng)利用的對(duì)象。這是人格權(quán)利用權(quán)能的擴(kuò)張，不是產(chǎn)生了新的權(quán)利，更不是在人格權(quán)之外還存在著一項(xiàng)并列的商品化權(quán)。④王利明：《論人格權(quán)商品化》，載《法學(xué)科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2013年第3期，第56-57頁。

還有一種觀點(diǎn)是新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本特征是無形性、地域性、時(shí)間性和專有性，而人格權(quán)商品化也具有相同的特征。⑤王立新：《人身權(quán)法論（第三版）》，人民法院出版社，2006年，第377頁。因?yàn)樵谏虡I(yè)活動(dòng)中，人格權(quán)中的姓名、肖像等要素基本都是作為商標(biāo)的形式出現(xiàn)的，具有商業(yè)標(biāo)識(shí)的作用。

（二）人格權(quán)商品化性質(zhì)的明晰

誠然，現(xiàn)實(shí)生活中，生產(chǎn)經(jīng)營者經(jīng)常利用名人的名譽(yù)、肖像、姓名等人格權(quán)要素作為標(biāo)識(shí)，從而達(dá)到識(shí)別商品來源、進(jìn)行廣告宣傳的作用。人格權(quán)商品化確實(shí)具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，其使用凸顯了人格權(quán)的權(quán)益可分割、轉(zhuǎn)讓，可用作商業(yè)活動(dòng)的可能性；保護(hù)手段也主要采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)方式。但筆者認(rèn)為，這并不足以使其成為新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

首先，人格權(quán)商品化因其與生俱來的特征，并不構(gòu)成智力成果。其可以進(jìn)行商業(yè)利用的人格權(quán)大部分均是作為商業(yè)標(biāo)識(shí)出現(xiàn)的，但是將其視為新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)則會(huì)限制我們對(duì)人格權(quán)要素的利用，因?yàn)檫@樣的認(rèn)知近乎將其限定在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)了，會(huì)導(dǎo)致我們對(duì)人格權(quán)商品化整體的認(rèn)識(shí)與研究走向狹隘。其次，通過現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度足以對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，且在保護(hù)的過程中，并未發(fā)現(xiàn)人格權(quán)商品化突破現(xiàn)有框架，而形成完全具有不同性質(zhì)的信息知識(shí)產(chǎn)權(quán)。另外，不能將人格權(quán)商品化完全視作一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)檫@樣會(huì)生硬地割裂人格權(quán)與人格權(quán)商品化之間的聯(lián)系。對(duì)人格權(quán)進(jìn)行商業(yè)化的利用，始終還是要建立在人格權(quán)的基礎(chǔ)之上的，無論何種使用，必須要尊重基本的人格權(quán)利益。最后，在現(xiàn)有制度之下想要?jiǎng)?chuàng)造一種全新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，無疑是經(jīng)濟(jì)效益低下的一種選擇。

故筆者認(rèn)為人格權(quán)商品化本質(zhì)上是對(duì)人格權(quán)利益的經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張，在現(xiàn)有模式足以保護(hù)的情況下體現(xiàn)出的是權(quán)益或權(quán)益及權(quán)利束。人格權(quán)商品化并未創(chuàng)造出一種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也并未突破傳統(tǒng)民法體系而進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而形成一種新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)。其豐富的內(nèi)涵來源于其功能的擴(kuò)張，原有部分維持在人格權(quán)中，擴(kuò)張的各個(gè)部分的價(jià)值利益可以被分散、重構(gòu)，從而得到不同模式的保護(hù)。

（三）對(duì)“喬丹商標(biāo)案”簡要評(píng)析

筆者認(rèn)為，此案引起爭議的關(guān)鍵點(diǎn)在于人格權(quán)商品化的性質(zhì)不明晰，才會(huì)引發(fā)姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突問題。商標(biāo)侵犯姓名權(quán)的成因在于，姓名不再是純粹的精神性權(quán)利，它所包含的經(jīng)濟(jì)價(jià)值不斷被挖掘。知名人士可以允許他人將自己的肖像、姓名用于商標(biāo)，并收取報(bào)酬，從而實(shí)現(xiàn)人格的商業(yè)化。而未經(jīng)許可的使用則損害了當(dāng)事人的利益。⑥沈超：《論商標(biāo)設(shè)計(jì)中商標(biāo)權(quán)與姓名權(quán)的沖突》，載《商場現(xiàn)代化》，2017年第6期，第27頁。要想在商業(yè)活動(dòng)中占據(jù)一定的優(yōu)勢，難以避免這種“搭便車”“借名氣”的行為。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院對(duì)該案采取姓名權(quán)制度保護(hù)的路徑有誤。其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過反不正當(dāng)競爭制度處理更為妥當(dāng)，有較大的彈性空間，而不需要去觸碰硬邦邦的民法姓名權(quán)條款。⑦王坤、王展：《喬丹案是制度缺位背景下的尷尬抉擇》，載微信公眾號(hào)《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)雜志》，2017年3月22日。該觀點(diǎn)誤讀了人格權(quán)商品化的性質(zhì)，以為其與傳統(tǒng)民法存在對(duì)立，故而認(rèn)為姓名權(quán)條款“硬邦邦”。這正是說明了我們?nèi)狈?duì)人格權(quán)商品化的體系性研究和性質(zhì)明晰。

名人的人格權(quán)所承載的經(jīng)濟(jì)利益有目共睹，怎樣的保護(hù)模式能最好地融入我國法律框架是根本問題所在。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這樣的沖突與矛盾只會(huì)愈演愈烈。倘若不加以調(diào)整，死守住“硬邦邦”的傳統(tǒng)條款，將導(dǎo)致商業(yè)活動(dòng)的開展缺失了一支強(qiáng)心劑。為預(yù)防或解決商品化帶來的問題，比如前述對(duì)在先權(quán)利的侵犯，明確人格權(quán)商品化具有現(xiàn)實(shí)意義。⑧吳蔚波：《商標(biāo)注冊損害在先姓名權(quán)法律問題研究——以“喬丹”商標(biāo)糾紛案為例》，載《湖北工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2017年4月，第40頁。

五、結(jié)語

經(jīng)過研究分析，筆者認(rèn)為人格權(quán)商品化并未形成新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也不是新的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)是人格權(quán)為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而體現(xiàn)的權(quán)益擴(kuò)張，體現(xiàn)為分散在各個(gè)單行法中進(jìn)行保護(hù)的權(quán)益或權(quán)利及權(quán)益束。在現(xiàn)有法律框架下既然能有效解決糾紛，則無須另行創(chuàng)立單獨(dú)的“人格權(quán)商品化制度”或“商品化權(quán)”。

“喬丹商標(biāo)案”最終選擇以認(rèn)可姓名權(quán)為商標(biāo)法中的在先權(quán)利的路徑解決爭議，無疑是在現(xiàn)有制度下最經(jīng)濟(jì)、最低成本的一種做法。因?yàn)榉ㄔ簾o須另尋其他權(quán)利，抑或“創(chuàng)造”其他權(quán)利對(duì)邁克爾·喬丹姓名中經(jīng)濟(jì)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。這是在我國現(xiàn)有法律體制之下非常明智的做法。